Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-1229/2022

г. Владивосток

24 августа 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 августа 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

апелляционное производство № 05АП-4628/2022

на решение от 08.06.2022 

судьи А.А. Фокиной

по делу № А51-1229/2022 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению акционерного общества «Дальневосточная энергетическая управляющая компания - ГенерацияСети» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании недействительными решения от 28.12.2021 №025/07/3-1604/2021, предписания от 28.12.2021 №025/07/3-1604/2021,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: ФИО2  по доверенности от 26.04.2022, сроком действия до 31.12.2022, служебное удостоверение, диплом (регистрационный номер 06-2219);      от АО  «Дальневосточная энергетическая управляющая компания - ГенерацияСети»:   ФИО3 по доверенности от 10.01.2022, сроком действия до 31.12.2022, паспорт, диплом (регистрационный номер 7762); ФИО4 по доверенности от 10.01.2022, сроком действия до 31.12.2022, паспорт, диплом (регистрационный номер 3046).     

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Дальневосточная энергетическая управляющая компания – ГенерацияСети» (далее – заявитель, заказчик, АО «ДВЭУК – ГенерацияСети») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Управление, антимонопольный орган) по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры проведения торгов и порядка заключения договоров от 28.12.2021 № 025/07/3-1604/2021 и выданного на его основании предписания от 28.12.2021 №025/07/3-1604/2021.

           Решением суда от 08.06.2022 заявленные требования удовлетворены с распределением судебных расходов.

           Управление, не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит его отменить, принять новый судебный акт. В доводах жалобы указывает на то, что исходя из указанных заказчиком понятий, в качестве эквивалента заказчик допускает поставку товара только с идентичными характеристиками, то есть теми же самыми, что и у «JCB 3CXSUPER». Таким образом, к поставке возможна только техника «JCB 3CXSUPER», так как невозможно поставить товар с показателями полностью идентичными по своим техническим характеристикам модели «JCB 3CXSUPER». Тем самым заказчик допустил нарушение пункта 2 части 6.1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельным видами юридическими лицами», т.к. установил требования к товару, которые влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки. 

           Отмечает, что заявителем не представлено эквивалента, соответствующего в полном объеме характеристикам, указанным в техническом задании в документации о закупке. При рассмотрении настоящего дела заявитель представил, по его мнению, аналогичные товары. Однако, исходя из приведенной таблицы, не ясно, какие характеристики являются улучшенными и все-таки будут аналогичными. Так, согласно техническому заданию «Эксплуатационная масса машины: 8436 кг», при этом в сравнительной таблице указано, что экскаватор-погрузчик New Holland В115В имеет массу машины 8,9 кг, экскаватор-погрузчик Hidromck НМК 102S имеет массу 9,45 кг, экскаватор-погрузчик CAT 426F2 8 кг, также попадают под аналогичное оборудование с характеристиками, которые не уступают заявленным. Однако не ясно, что в данном случае не уступает заявленным характеристикам - если экскаватор-погрузчик легче или напротив тяжелее (на I тонну в случае с экскаватором-погрузчиком Hidromek НМК 102S). По прочим характеристикам аналогичная ситуация.

           В этой связи Управление полагает, что заявителем не были определены диапазонные значения технических характеристик товара, у участников отсутствует возможность подать в своей заявке иное оборудование. Кроме того, впоследствии это может служить основанием для отклонения заявки как не соответствующей требованиям документации.

           Представитель Управления в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

           Представители заявителя на доводы жалобы возразили по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Считает решение суда законным и обоснованным.

           Законность и обоснованность принятого по делу решения проверена судом апелляционной инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ).

           Из материалов дела судебной коллегией  установлено, что  02.12.2021 заказчик разместил в единой информационной системе (далее – ЕИС) на сайте www.zakupki.gov.ru извещение №32110894473 о проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку экскаватора-погрузчика. 

           ООО «РусАгро» 20.12.2021 обратилось в Приморское УФАС с жалобой на действия заказчика, указав, что документация о закупке не соответствует требованиям Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельным видами юридическими лицами» (далее – Закон №223-ФЗ, Закон о закупках), так как заказчиком установлены технические характеристики закупаемого товара, соответствующие только одной марке и модели экскаваторов-погрузчиков – «JCB 3CXSUPER». 

           При этом заказчиком не установлены диапазонные значения показателей характеристик товара, но имеется примечание к наименованию товара следующего содержания: «Допускается поставка эквивалентного товара с идентичными техническими характеристиками. Эквивалентная продукция – это продукция, которая по техническим и функциональным характеристикам не уступает характеристикам, заявленным в документации о закупке, в том числе по гарантийным срокам и срокам эксплуатации». 

           По мнению ООО «РусАгро», исходя из указанных заказчиком понятий, заказчик допускает поставку товара только с идентичными характеристиками, то есть тождественными характеристикам техники «JCB 3CXSUPER», и одновременно допускает поставку товара с эквивалентными характеристиками, которые идентичными не являются, - общество полагает, что в таком случае заказчик отклонит заявку с эквивалентными характеристиками, так как они не будут являться идентичными. 

           Таким образом, поскольку не существует двух различных марок и моделей экскаваторов-погрузчиков, полностью идентичных по своим техническим характеристикам модели «JCB 3CXSUPER», к поставке возможна только техника «JCB 3CXSUPER», что влечет необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки. 

           Участником рассматриваемой закупки ООО «РусАгро» не являлось. 

           По результатам рассмотрения жалобы Управлением вынесено решение от 28.12.2021 №025/07/3-1604/2021, в котором жалобу ООО «РусАгро» признана обоснованной со ссылкой на то, что заказчиком допущено нарушение пункта 2 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, так как им установлены требования к товару, влекущие за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, в связи с чем, АО «ДВЭУК-ГенерацияСети» выдано предписание об устранении нарушении, в том числе о приведении документации об аукционе в соответствие с Законом № 223-ФЗ (абзац 2 пункта 3). 

           Не согласившись с указанными решением и предписанием Управления, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

           Исследовав представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Кодекса правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

           Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

           Соответственно, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

           При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

           Целями Федерального закона №135-ФЗ «О защите конкуренции» являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона №135-ФЗ).

           В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями установленного им регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 названной статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

           При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

           На основании пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона №223-ФЗ при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами: в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением случаев: 

           а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком; 

           б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование; 

           в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта; 

           г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

           В пункте 37 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что по смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона о защите конкуренции антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования (далее - обязательные процедуры), например конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Закона о контрактной системе. Равным образом, исходя из требований части 5 статьи 17 Закона, частей 2 - 3.1 статьи 3 Закона о закупках в их взаимосвязи правила статьи 17 Закона применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом о закупках.

           При оценке того, привели или могли привести действия, совершенные в ходе обязательных процедур, а также конкурентных закупок, к недопущению, ограничению или устранению конкуренции на определенном рынке, необходимо учитывать, что правила статьи 17 Закона о защите конкуренции применяются к ним постольку, поскольку законом или в установленном им порядке не предусмотрено иное. В частности, Законом о контрактной системе, Законом о закупках установлены специальные правила о порядке проведения процедур определения поставщика, конкурентных закупок и специальные полномочия антимонопольного органа по контролю за их проведением. Соответственно, положения статьи 17 Закона применяются к таким процедурам и конкурентным закупкам в части, не урегулированной специальными нормами, или в части, конкретизирующей их положения (пункт 39 названного Постановления).

           Из пояснений заявителя следует, что общество было намерено в результате закупки приобрести экскаватор-погрузчик компактных размеров, маневренный для целей проведения земляных работ в условиях плотной городской застройки, способный обеспечить глубину копания с учётом глубины промерзания и глубины расположения сетей, а также способный осуществить погрузку грунта в кузов грузовика, то есть на определённую высоту. Материалами дела подтверждается, что заказчиком в Приложении №1 к закупочной документации «Технические требования на поставку экскаваторапогрузчика» (далее – Технические требования) установлены требования к поставляемому товару. 

           В пункте 3.1 Технических требований (таблица) в колонке «Наименование товара» указано «Экскаватор-погрузчик JCB 3CXSUPER» и сноска «1», в колонке «Основные технические характеристики товара» приведены значения эксплуатационной массы машины, габаритные размеры, высота крыши кабины, телескопическая рукоять (глубина копания), высота разгрузки погрузчика, радиус разворота с тормозами, транспортная скорость, объём ковша, толщина профиля ковша, размер зубьев ковша, дополнительное оборудование и другие. 

           В Примечании под сноской «1» указано: «Допускается поставка эквивалентного товара с идентичными техническими характеристиками. Участник должен принять во внимание, что ссылка на марку (тип) продукции носит описательный, а не обязательный характер. В случае, если Участником предлагаются эквиваленты требуемой Заказчику продукции или её составных частей, в составе своего предложения он должен в обязательном порядке предоставить подробное техническое описание предлагаемого к поставке эквивалента. 

           Эквивалентная продукция – это продукция, которая по техническим и функциональным характеристикам не уступает характеристикам, заявленным в документации о закупке, в том числе по гарантийным срокам и срокам эксплуатации. В случае предложения эквивалентов Участнику необходимо обеспечить выполнение следующих условий: для оценки возможности использования предлагаемой эквивалентной продукции, предложение Участника должно содержать подробную техническую информацию предлагаемого эквивалента.» 

           Таким образом, судебная коллегия поддерживает вывод суда о том, что описание предмета закупки - экскаватора-погрузчика – составлено заказчиком в соответствии с требованиями пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, так как в Технических требованиях, помимо указания на товарный знак «JCB» и марку и модель техники «JCB 3CXSUPER», использованные в описании предмета закупки, фактически указано на возможность поставки эквивалента, а также содержатся сведения о технических характеристиках товара, которым должны не уступать характеристики эквивалентной продукции, предлагаемой участниками закупки.

           Относительно доводов жалобы Управления, коллегия отмечает, что  толкование антимонопольным органом понятия «идентичный» в совокупности с выражением «точно соответствующий» не основаны на нормах права, поскольку понятие идентичности раскрыто в пункте 3.5 Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 №567 «Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены, контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)» в соответствии с которыми идентичными признаются согласно пункту 3.5.1. товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки (функциональные, технические, качественные, а также эксплуатационные характеристики).

           Следовательно, довод Управления в данной части отклоняется как необоснованный. 

           Отклоняя довод жалобы о том, что исходя из представленной АО «ДВЭУК»-ГенерацияСети» в материалы дела таблицы не ясно какие характеристики являются улучшенными и все-таки будут аналогичными, коллегия исходит из того, что основным видом деятельности заказчика является оказание услуг по теплоснабжению. В данном случае,  приоритетными для заказчика являлись не габариты, и не масса техники, а иные характеристики - глубина копания, маневренность, высота подъема ковша.

           Доказательств невозможности поставки эквивалентного товара комиссией Управления при рассмотрении жалобы ООО «РусАгро» не установлено, суду в нарушение статей 65, 200 АПК РФ такие доказательства также не представлено.   

           При таких обстоятельствах, вывод Управления о том, что совокупности характеристик товара, указанных в Технических требованиях, отвечает товар только одной марки и модели техники «JCB 3CXSUPER», в связи с чем закупочная документация сформирована заказчиком с нарушением положений пункта 2 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, правомерно признан судом первой инстанции необоснованным. 

           Указанные в закупочной документации характеристики, предъявляемые к товару, определены заказчиком исходя из объективных потребностей, требования заказчика не противоречат нормам Закона о закупках и Закона о защите конкуренции, товар с такими характеристиками либо с не уступающими им может быть поставлен различными субъектами предпринимательской деятельности, в связи с чем оснований для удовлетворения жалобы ООО «РусАгро» на действия заказчика АО «ДВЭУКГенерацияСети» у антимонопольного органа не имелось.

           Учитывая изложенное, решение Управления от 28.12.2021 №025/07/3-1604/2021 и выданное на его основе предписание от 28.12.2021 №025/07/3-1604/2021 не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя, что в силу части 2 статьи 201 АПК РФ влечет удовлетворение требования о признании их недействительными.    

           Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого судебного акта, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения суда.

           Выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм права.

           Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

           Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 08.06.2022  по делу №А51-1229/2022  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

А.В. Пяткова

Е.Л. Сидорович