/

 

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А74-2972/2018

г. Красноярск

10 августа 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена «03» августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен         «10» августа 2018 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борисова Г.Н.,

судей: Севастьяновой Е.В., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Каверзиной Т.А.,

при участии судебном заседании

от заявителя (ИП Плющевой Т.В.) - Пружинина С.Э., представителя по доверенности от 16.02.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Плющевой Татьяны Васильевны

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от «25» мая 2018 года по делу № А74-2972/2018, принятое судьей Зайцевой Н.М., 

 

установил:

индивидуальный предприниматель Плющева Татьяна Васильевна                                   ИНН 190332266942, ОГРНИП 304190307500106 (далее - предприниматель, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением к администрации города Черногорска ИНН 1903006887, ОГРН 1021900697356 (далее - администрация) о признании недействительными предписаний от 17.01.2018  №67-иф, №68-иф, №69-иф,    №70-иф, №71-иф, №72-иф, №73-иф, №74-иф.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от «25» мая 2018 года заявление удовлетворено частично, признаны недействительными предписания администрации от 17.01.2018 №67-иф, №74-иф, в  остальной  части требований отказано.

Предприниматель обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных  требований, принять новый судебный акт о признании недействительными предписаний администрации от 17.01.2018 №68-иф, №69-иф, №70-иф, №71-иф, №72-иф, №73-иф

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит следующие доводы:

- предписания за №№ 70-иф, 73-иф, 74-иф являются неисполнимыми, так как их невозможно соотнести с конкретными конструкциями в связи с тем,  что они содержат аналогичную информацию, в них одинаково  указано место размещения конструкций, не приведено  содержание самой конструкции;

- предпринимателем  на здании были размещены информационные вывески, а не рекламные конструкции, поскольку данные вывески не преследуют цели продвижения конкретного товара на рынке, а содержат информацию о реализуемом товаре, изображения на них шапок и перчаток носит абстрактный характер, отсутствует описание их индивидуализирующих свойств.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительными предписаний от 17.01.2018 а №68-иф, №69-иф, №70-иф, №71-иф, №72-иф, №73-иф.

Администрация уведомлена о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru), на судебное заседание своих представителей не направила.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей администрации.

В соответствии со статьей 1531 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится путем использования системы видеоконференц-связи.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Плющева Татьяна Васильевна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 02.02.1994 администрацией города Черногорска, с 15.03.2004 состоит на налоговом учёте в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Хакасия.

В администрацию 27.12.2017 поступило заявление председателя совета дома по               ул. Пушкина, д. 36, в г. Черногорске Барсукова М.Ю. о проверке законности установки на фасаде дома рекламных конструкций.

Администрацией 15.01.2018 проведён осмотр многоквартирного дома по                          ул. Пушкина, 36, в городе Черногорске,  которым выявлено, что предпринимателем на стенах указанного многоквартирного дома размещено 8 рекламных конструкций типа брандмауэр – рекламный настенный щит, с нарушением требований статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» без разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, в том числе:

1. брандмауэр – рекламный настенный щит, установленный на несущей конструкции в деревянном обрамлении, с информацией: «билет банка России – Новая мебель – Мебельный сток центр – цокольный этаж – по 1000 рублей, - в наличии и на заказ», размером 8,05 м*3,0 м., установленный на стене встроенного нежилого помещения цокольного этажа многоквартирного жилого дома: г. Черногорск, ул. Пушкина, д. 36 (со стороны пр. Космонавтов);

2. брандмауэр – рекламный настенный щит, установленный на несущей конструкции в металлическом обрамлении, с информацией: «Все шапки здесь!», размером 2,70 м*              1,30 м., установленный на стене торцевой части многоквартирного жилого дома:                           г. Черногорск, ул. Пушкина, д. 36 (на уровне первого этажа, с левой стороны бокового входа в магазин, со стороны пр. Космонавтов);

3. брандмауэр – рекламный настенный щит, установленный на несущей конструкции в деревянном обрамлении, с информацией: «Все шапки здесь!», размером 3,50 м*2,50 м., установленный на стене многоквартирного жилого дома: г. Черногорск, ул. Пушкина,                  д. 36 (на уровне первого этажа со стороны ул. Юбилейная);

4. брандмауэр – рекламный настенный щит, установленный на несущей конструкции в металлическом обрамлении, с информацией: «Все шапки здесь!», размером 5,20 м*               2,60 м., установленный на стене многоквартирного жилого дома: г. Черногорск,                  ул. Пушкина, д. 36 (на уровне первого этажа со стороны ул. Пушкина, внутридомовая территория);

5. брандмауэр – рекламный настенный щит, установленный на несущей конструкции в металлическом обрамлении, с информацией «Все шапки, перчатки здесь!», размером 3,80 м. * 2,20 м., установленный на стене многоквартирного жилого дома: г. Черногорск, ул. Пушкина, д. 36 (на уровне первого этажа со стороны ул. Пушкина, внутридомовая территория);

6. брандмауэр – рекламный настенный щит, установленный на несущей конструкции в металлическом обрамлении, с информацией: «Все шапки, перчатки здесь!», размером 1,15 м. *2,80 м., установленный на балконной пилястре многоквартирного жилого дома:  г. Черногорск, ул. Пушкина, д. 36 (на уровне первого этажа со стороны пр. Космонавтов, внутридомовая территория);

7. брандмауэр – рекламный настенный щит, установленный на несущей конструкции в металлическом обрамлении, с информацией: «Рассрочка -0% переплаты», размером 0,50м. * 2,80 м., установленный на балконной пилястре многоквартирного жилого дома:                          г. Черногорск, ул. Пушкина, д. 36 (на уровне первого этажа со стороны ул. Пушкина, внутридомовая территория);

8. брандмауэр – рекламный настенный щит, установленный на несущей конструкции в металлическом обрамлении, с информацией: «Мебель от производителя в наличии и на заказ», размером 1,85 м. * 1,85 м., установленный на стене многоквартирного жилого дома: г. Черногорск, ул. Пушкина, д. 36 (на уровне первого этажа со стороны                              ул. Пушкина, внутридомовая территория).

По результатам проведённой проверки составлен акт от 18.10.2017, в котором зафиксированы указанные нарушения, к акту приложены 6 фотографий с изображением рекламных конструкций.

Предпринимателю 17.01.2018 выданы предписания №67-иф, №68-иф, №69-иф, №70-иф, №71-иф, №72-иф, №73-иф, №74-иф, содержащие требования о демонтаже рекламных конструкций с приведением территории в первоначальное состояние и восстановлением благоустройства, а также удалении информации, размещённой на данных конструкциях.

В предписаниях установлен срок для добровольного исполнения требования в части демонтажа рекламных конструкций в один месяц, а в части удаления информации размещённой на конструкциях в три дня со дня получения предписания. Предписания также содержат информацию о порядке получения разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Предприниматель 25.01.2018 обратился в администрацию с заявлением, в котором просил отозвать предписания, так как они не являются рекламными конструкциями.

В письме от 05.02.2018 №255-иф на указанное обращение предпринимателя администрация  указала, что размещённые предпринимателем конструкции относятся к рекламным, вывеска соответствующая закону о защите прав потребителей размещена на входной стеклянной двери входа в магазин со стороны ул. Юбилейная.

Предприниматель оспорил предписания о демонтаже рекламных конструкций в судебном порядке, указывая, что предписания  №70-иф, №71-иф, №72-иф, №73-иф,                №74-иф являются неисполнимыми в связи с отсутствием в них информации о конструкциях, подлежащих демонтажу, конструкции в отношении мебели не принадлежат заявителю, по своему содержанию конструкции являются вывесками и не содержат информации рекламного характера.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителя заявителя и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Из положений статьи  201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых предписаний недействительными необходимо установить несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 26.1 части 1 статьи 16, пунктом 1 статьи 34, пунктом 1 статьи 37 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», частью 10 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), пунктом 26.1. статьи 6, пунктом 13 части 1 статьи 35 Устава города Черногорска, Положением о правилах распространения наружной рекламы на территории муниципального образования г. Черногорска, утверждённого постановлением администрации города Черногорска от 21.08.2015 №3042-п, должностной инструкции заместителя главы администрации города Черногорска по строительству и архитектуре, утверждённой главой администрации города Черногорска 01.07.2016, оспариваемые предписания выданы в пределах компетенции администрации по осуществлению полномочий в области размещения рекламы и информации на территории города. Предписания подписаны уполномоченным должностным лицом администрации - заместителем главы администрации города Черногорска по строительству и архитектуре.

В отсутствие возражений сторон в соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения проверяются  в обжалуемой части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается  информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта, осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

Частью 9 статьи 19 Закона о рекламе предусмотрено, что установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции (далее - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5 - 7 данной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

В силу части 10 статьи 19 Закона о рекламе установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается. В случае самовольной установки рекламной конструкции она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Порядок выдачи разрешения на установку рекламной конструкции, включая основания принятия решения о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче, регламентированы частями 11 - 17 статьи 19 Законом о рекламе, Положением о правилах распространения наружной рекламы на территории муниципального образования                         г. Черногорска, утверждённого постановлением администрации города Черногорска от 21.08.2015 №3042-п.

Таким образом, размещение любых конструкций наружной рекламы возможно после получения разрешения компетентного органа на их установку при наличии гражданско-правового договора с собственником (иным управомоченным собственником лицом) того объекта недвижимости, к которому эта конструкция присоединяется.

Требование о демонтаже рекламной конструкции должно быть выдано её фактическому владельцу, обладающему вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора, заключённого с её собственником, вне зависимости от того, кому было выдано разрешение на установку соответствующей рекламной конструкции.

Оспаривая правомерность принятия предписаний от 17.01.2018 №68-иф, №69-иф, №70-иф, №71-иф, №72-иф, №73-иф, предприниматель указывал, что размещённая на конструкциях информация не содержит сведений рекламного характера.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, обязательная к размещению в силу закона или размещённая в силу обычая делового оборота, не является рекламой.

Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Для разграничения информации и рекламы значение имеет предусмотренная федеральным законом обязательность размещения в целях доведения до потребителя соответствующей информации и место её размещения, манера исполнения при размещении этой информации значения не имеет.

Согласно статье 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место её нахождения (адрес) и режим её работы. Продавец размещает указанную информацию на вывеске.

Факт размещения предпринимателем на фасаде многоквартирного дома по                         ул. Пушкина д. 36 в городе Черногорске конструкций, указанных в акте под                номерами 2-7,  без соответствующих разрешений и их принадлежность предпринимателю заявителем не оспаривается.

Исследовав содержание конструкций под номерами 2, 3, 4: «Все шапки здесь!», под номерами 5, 6: «Все шапки, перчатки здесь!», под номером 7: «Рассрочка -0% переплаты», суд первой инстанции обоснованно признал, что они содержат информацию рекламного характера.

Если целевым назначением сведений о реализуемых организацией товаров не является информирование о месте нахождения организации (в том числе с учётом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама.

Предложение, содержащие употребление слова «Все» в общеупотребимом смысле воспринимается как предложение особенно большого ассортимента товара, что само по себе направлено на привлечение внимания потребителей путём подчёркивания конкурентных преимуществ товаров, реализуемых предпринимателем, по сравнению с иными организациями в сфере торговли головными уборами.

Содержание надписей: «Все шапки здесь» «Все шапки и перчатки здесь» и изображение взрослых и детей, демонстрирующих головные уборы, «Рассрочка 0% переплаты» имеют целью привлечь внимание потребителей, носит явные признаки рекламы, поскольку допускает такие варианты понимания как: «здесь самый большой ассортимент шапок и перчаток», «здесь различные модели шапок и перчаток», «здесь можно приобрести шапки в рассрочку».

Конструкции с надписями «Все шапки здесь» и «Рассрочка 0% переплаты» расположены в непосредственной близости друг от друга, что позволяет потребителю читать их как единое сообщение рекламного характера. При этом предприниматель не обосновал самостоятельный характер конструкции с надписью «Рассрочка 0% переплаты».

В рассматриваемом случае надписи, нанесённые на конструкции, не содержат сведений о продавце соответствующего товара, его месте нахождения, времени работы торгового отдела или иной подобной информации. Конструкции размешены на уровне первого этажа с трёх сторон многоквартирного дома: со стороны ул. Пушкина,                           пр. Космонавтов, ул. Юбилейной, не указывают на место осуществления торговой деятельности предпринимателя и имеют значительные размеры.

Апелляционный суд согласен, что указанные обстоятельства позволяют седлать вывод, что конструкции под номерами 2, 3, 4: «Все шапки здесь!», под номерами 5, 6: «Все шапки, перчатки здесь!», под номером 7: «Рассрочка - 0% переплаты», содержат информацию рекламного характера.

Вынесению предписания предшествовала проверка. Результаты осмотра зафиксированы в акте от 15.01.2018, полученном предпринимателем. В акте содержится описание рекламных конструкций, а также описание места их нахождения идентичное, указанному в оспариваемых предписаниях, к акту от 15.01.2018 приложены фотографии рекламных конструкций, подлежащие демонтажу. Заявитель не отрицает принадлежность конкретных конструкций, ему известно их местонахождение.

Таким образом, апелляционный суд отклоняет довод предпринимателя о невозможности идентификации рекламных конструкций, подлежащих демонтажу и определения место их нахождения.

В этой связи суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу об отсутствии у предпринимателя затруднений в определении рекламных конструкций, которые обязывает демонтировать администрация в оспариваемых предписаниях от 17.01.2018 №68-иф,  №69-иф, №70-иф, №71-иф, №72-иф, №73-иф, что свидетельствует об исполнимости данных предписаний.

Таким образом, решение суда первой инстанции в обжалуемой части является законным и обоснованным, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для его отмены или изменения  отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от «25» мая 2018 года по делу              № А74-2972/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи:

Е.В. Севастьянова

 

Д.В. Юдин