ИМЕНЕМ  РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-49262/18-37-320

г. Москва

18 октября 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 18 октября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 03 октября 2019 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Скачковой Ю.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело 

по исковому заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЗМК 1520" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>. дата г.р. 14.10.2014)

к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "НОВАЯ ПЕРЕВОЗОЧНАЯ КОМПАНИЯ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата г.р. 24.06.2003)

третье лицо: АО «Загорский трубный завод» 

о взыскании убытков в общем размере 923 187 409 руб. 84 коп., неустойки (пени) в размере 42 572 046 руб. 92 коп.

В судебном заседании 26.09.2019 объявлялся перерыв до 01.10.2019.

При участии до перерыва:

от истца – ФИО2, ФИО3, ФИО4 по доверенности от 03.04.2018 № 03/04/18;

от ответчика – ФИО5 по доверенности от 16.04.2019 № 414, ФИО6 по доверенности от 21.03.2019 № 315, ФИО7 по доверенности от 21.03.2019 № 308;

от третьего лица АО «ЗТЗ» – ФИО2, ФИО4, ФИО3 по доверенности от 06.03.2019 № 149/19-ЗТЗ.

При участии после перерыва тех же представителей, а также нового представителя от ответчика – ФИО8 по доверенности от 16.04.2019 № 414.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ЗМК 1520» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу «Новая перевозочная компания», с учетом уточнения, о взыскании убытков, в том числе: 726 926 711 руб. 00 коп. реальный ущерб, 172 001 794 руб. 44 коп. упущенная выгода за период с 15.06.2018 г. по 08.04.2018 г., а также зачетной неустойки (пени) в размере 42 572 046 руб. 92 коп. за период с 16.06.2017 по 29.12.2017.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.06.2018 исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 684 354 664 руб. 08 коп. убытков, в остальной части иска отказано. 

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2018 решение от 14.06.2018 отменено, в иске отказано в полном объеме. 

Дополнительным постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2018 распределены судебные расходы: расходы по уплате госпошлины за подачу искового заявления отнесены на истца, с истца в пользу ответчика взысканы расходы на уплату госпошлины за подачу апелляционной жалобы. 

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.02.2019 названные судебные акты отменены в части, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы в части требования истца о взыскании с ответчика 726 926 711 руб. реального ущерба; в остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Определением Верховного Суда Российской Федерации № 305-ЭС19-7159 от 17.09.2019 решение Арбитражного суда города Москвы от 14.06.2018, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2018, дополнительное постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2018 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.02.2019 по делу № А40-49262/2018-37-320 в части требований о взыскании 726 926 711 руб. реального ущерба и 42 572 046 руб. 92 коп неустойки (пени) отменены.

В этой части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В части отказа во взыскании 172 001 794 руб. 44 коп. упущенной выгоды судебные акты оставлены без изменения.

Судебная коллегия Верховного суда РФ, согласившись с оценкой судом первой инстанции нового договора как замещающей сделки, указала суду первой инстанции на необходимость учесть, что истцом в связи с отказом ответчика от исполнения договора поставки б/у вагонов были приобретены новые вагоны, стоимость которых значительно выше. 

Как указал суд кассационной инстанции, обстоятельства того, что истец мог купить сопоставимые вагоны дешевле, чем он это сделал, и таким образом уменьшить размер убытков, судами не устанавливались.

Судам также указано принять во внимание, что даже если риски изменения цен на сопоставимые товары возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение (пункт 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7), размер убытков должен быть определен с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Судебная коллегия Верховного суда РФ указала судам при новом рассмотрении дела учесть изложенное, устранить указанные недостатки и с учетом доводов и возражений участвующих в деле лиц, установив подлежащие применению к спорным отношениям нормы права, принять законный и обоснованный судебный акт.

В судебном заседании истец поддержал исковые требования с учетом указаний Судебной коллегии Верховного суда РФ, просил взыскать убытки в полном объеме, против снижения неустойки по ст. 333 ГК РФ возражал. 

Ответчик против иска возражал в полном объеме, оспаривая замещающий характер сделки, отсутствие возможности у истца купить более дешевый сопоставимый товар, заявил о применении ст. 333 Г РФ. 

Судом протокольными определениями отказано в удовлетворении ходатайств ответчика о приобщении доказательств в части, об истребовании доказательств, о вызове эксперта, назначении повторной экспертизы, замены кандидатур экспертов для повторной экспертизы, в том числе с учетом предмета доказывания согласно указаниям Судебной коллегии Верховного суда РФ и по мотиву злоупотребления процессуальными правами с целью затягивания судебного разбирательства. 

Протокольным определением судом отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о привлечении ПАО ЧТПЗ в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора, как свидетельствующего о злоупотреблении процессуальными правами в отсутствие оснований, предусмотренных ст. 51 АПК РФ.

При этом суд принял во внимание, что при первоначальном рассмотрении дела тождественное ходатайство о привлечении/вступлении ПАО ЧТПЗ в качестве третьего лица дважды заявлялось ответчиком и дважды самим ПАО ЧТПЗ. В удовлетворении указанных ходатайств было отказано: ответчику протокольно, ПАО ЧТПЗ – определениями от 19.04.2018г. и 30.05.2018г., вынесенными в виде отдельного судебного акта. Указанные определения не были обжалованы, вступили в законную силу. Выводы об отсутствии оснований привлечения ПАО ЧТПЗ третьим лицом изложены в решении суда первой инстанции от 14.06.1018г. Суды вышестоящих инстанций при проверке решения не усмотрели процессуального интереса ПАО ЧТПЗ в объеме, предусмотренном ст. 51 АПК РФ, для его привлечения в качестве третьего лица. 

Учитывая изложенное, суд квалифицировал предъявление такого ходатайства ответчиком после направления дела на новое рассмотрение как процессуальное злоупотребление исключительно с целью затянуть судебный процесс.

Как следует из материалов дела, между обществом с ограниченной ответственностью «ЗМК 1520», покупателем, Истцом, и акционерным обществом «Новая перевозочная компания», поставщиком, Ответчиком, 17.03.2017г. заключен договор поставки № 91/НПК-17 (первоначальный договор). В соответствии с пунктом 1.1.,1.3., приложением № 1 к договору Ответчик обязался осуществить поставку 222 вагонов-платформ моделей 13-4107 и 13-9874 производства ОАО «Днеповагонмаш» и АО «Завод металлоконструкций» 2007-2010 года выпуска по цене 1 148 696,00 руб. (с учетом НДС) за вагон всего на сумму 255 000 078, 00 руб. (с учетом НДС) в течение 60 рабочих дней с момента заключения договора партиями на условиях 100% оплаты Истцом переданной партии товара в течение трех рабочих дней со дня подписания сторонами акта приема-передачи соответствующей партии товара. 

Поставка предполагалась партиями с осуществлением поставки всего товара не позднее 15 июня 2017г. 

Пунктом 1.4. договора предусмотрено, что товар, поставляемый поставщиком, на момент подписания сторонами акта приема-передачи вагонов является собственностью поставщика, не продан, не заложен, под арестом и иными запрещениями не состоит, свободен от любых прав третьих лиц.

В соответствии с п. 5.1 договора Ответчик должен уплатить Истцу неустойку в размере 0,1% от стоимости не поставленных по первоначальному договору вагонов за каждый день просрочки исполнения обязательства. 

В пункте 5.4. договора поставки стороны согласовали право покупателя отказаться от исполнения договора в случае не поставки (недопоставки) товара в сроки, согласованные в приложениях к договору.

Истец во исполнение первоначального договора поставки произвел оплату Ответчику первой партии из 20 вагонов, что подтверждается платежными поручениями № 17 от 03.04.2017 № 19 от 07.04.2017г. (том 1, л.д. 36, 37). 

Акты передачи 20-ти вагонов от 29 и 31 марта 2017г. были подписаны в отсутствие фактической передачи. Оплата была возвращена Ответчиком 12.05.2017г. 

В предусмотренный первоначальным договором срок Ответчик свои обязательства не исполнил, поставку вагонов не осуществил. Обстоятельство неисполнения обязательств по первоначальному договору подтверждено Ответчиком (т. 2 л.д. 6-9). 

22.05.2017 Истец направил в адрес Ответчика претензионное письмо (том 1, л.д. 40. 41) с требованием пояснить ситуацию с нарушением договоренности о поставке первой партии из 20 вагонов и подтвердить готовность исполнить обязательства по поставке всей партии из 222 вагонов в оговоренные в первоначальном договоре сроки. В претензии Истец также указал, что в случае отказа Ответчика от исполнения обязательств обратится за взысканием расходов в виде разницы между ценой по договору поставки и ценой покупки альтернативных вагонов, упущенной выгоды ввиду срыва поставки и расходов на аренду альтернативных вагонов до приобретения у иного поставщика. 

Как следует из материалов дела, Истец в связи с очевидностью нарушения сроков поставки к дате направления претензии (срок истекал 15.06.2017г., поставка не произведена в полном объеме) обратился к операторам на рынке вагонов – штрипсововзов (ОАО ЗМК, ООО УК Рейлтарнсхолдинг, ООО ТД Днепровагонмаш, ПАО ММК, ПАО ЧТПЗ, ОМК, ГТЛК, ТГК (том 1 л.д.43-52, том 6 л.д. 115-118) с запросами о продаже, аренде бывших в употреблении либо новых вагонов – штрипсовозов в количестве 222 штуки модели 13-9874, или ее аналогов (модель 13- 4107 выпуска ОАО «Днепровагонмаш») с указанием параметров товара (длина, ширина, толщина). 

Сведения о возможности поставки поступили от ОАО ЗМК (модель 13-9874, цена 4 247 876,00 руб. без учета НДС ), ООО УК Рэйлтрансхолдинг (модель 13-6980, цена 4 390 000,0 руб. без учета НДС) (том 1, л.д.55, 56). 

Положительных ответов о возможности, готовности произвести поставку бывших в употреблении либо новых вагонов – штрипсовозов в количестве 222 штуки модели 13-9874, или ее аналогов (модель 13-4107 выпуска ОАО «Днепровагонмаш») от других адресатов не поступило. 

19.10.2017 между Истцом и ОАО «ЗМК» был заключен договор поставки № 19102017 на приобретение 222 новых вагонов-платформ модели 13-9874 по цене 4 247 876 рублей (без учета НДС) за единицу всего на сумму 1 112 773 596, 00 руб. со сроком поставки всей партии к апрелю 2018 года (замещающий договор). 

29.12.2017 Истец в одностороннем порядке отказался от первоначального договора в связи с существенным нарушением сроков поставки в соответствии с п.5.4. договора (том 1. л.д. 42). Уведомление получено Ответчиком на руки. Факт получения уведомления об отказе от договора и обоснованность отказа Истца от первоначального договора Ответчиком не оспорены. 

Материалами дела подтверждено исполнение Истцом и ОАО «ЗМК» замещающего договора как в части оплаты (том 2, л.д 16-28, том 3, л.д. 16-17), так и в части передачи вагонов по замещающей сделке (том 2, л.д. 29-38). Полагая, что в результате необоснованного отказа Ответчика от исполнения первоначального договора у Истца возникло право на возмещение убытков в размере разницы стоимости вагонов по замещающему и первоначальному договору, упущенной выгоды в связи с не полученными доходами по договору аренды, а также неустойки по первоначальному договору за период с 15.06.2017 (первый день просрочки) по 29.12.2017 (дата расторжения), Истец обратился в суд с настоящим иском.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом. 

В соответствии с п. 1 ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). 

В соответствии со ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик- продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. 

В соответствии с п. 1 ст. 523 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон. 

Пунктом 1 ст. 524 ГК РФ предусмотрено, что если в разумный срок после расторжения договора вследствие нарушения обязательства продавцом покупатель купил у другого лица по более высокой, но разумной цене товар взамен предусмотренного договором, покупатель может предъявить продавцу требование о возмещении убытков в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке. 

Согласно положениям п. 1 ст. 393.1. ГК РФ в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора. 

Согласно ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. 

Для наступления ответственности, предусмотренной статьей 15 ГК РФ, необходимо наличие состава правонарушения, включающего наступление вреда, вины причинителя вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно- следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими последствиями.

Судом уставлены обстоятельства, необходимые в силу ст. 15, п. 1 ст. 393.1, п.1 ст. 524 ГК РФ для взыскания с Ответчика убытков. 

Факт не исполнения Ответчиком обязательств по первоначальному договору по поставке 222 вагонов вагонов-платформ моделей 13-4107 и 13-9874 производства ОАО «Днеповагонмаш» и АО «Завод металлоконструкций» 2007-2010 года выпуска в полном объеме Ответчиком признается (том 2. л.д.7). Таким образом, судом установлен факт одностороннего отказа Ответчика от исполнения обязательств в отсутствие оснований, предусмотренных законом.

Заключая договор с ответчиком, истец рассчитывал на приобретение в установленный срок товара по согласованной цене, между тем именно не исполнение ответчиком своих обязательств по первоначальному договору явилось причиной заключения истцом замещающей сделки и приобретения товара, необходимого истцу, по более высокой цене, что является достаточным основанием для предъявления истцом к ответчику требования о возмещении убытков, возникших из-за разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары.

Обстоятельств, исключающих вину Ответчика в не исполнении обязательства по поставке, судом не установлено (ст. 401 ГК РФ). 

Ссылка Ответчика на объективную невозможность исполнения им обязанности по передаче вагонов на условиях первоначального договора ввиду пребывания объекта поставки в аренде у иного лица (ПАО ЧТПЗ) по договору, заключенному ранее договора поставки, признана судом несостоятельной с учетом положений п.1.4. первоначального договора, ст. 398, п.п. 2 и 3 ст. 401 и ст. 403 ГК РФ. Указанное напротив свидетельствует о злоупотреблении правом ответчиком ввиду недобросовестного поведения при заключении первоначального договора (п.1.4. договора № 91/НПК-17). 

Судом при первоначальном рассмотрении дела была дана оценка сделки как замещающей с учетом предмета и основания заявленного иска.

Судом со ссылкой на анализ ФАС России состояния конкурентной среды на рынке железнодорожных платформ для перевозки широкоформатного листового проката от 26.07.2012г. (том 3. л.д. 118-126), решение ФАС России от 29.10.2012 по делу № 1 11/227-11 (т. 3 л.д. 120; т. 2 л.д. 39-44), отклонен довод ответчика о не сопоставимости вагонов моделей 13-4107 и 13-9874.

Исследовав указанные доказательств, судом сделан вывод о принадлежности 12-ти и 18-ти метровых вагонов – платформ к различным товарным рынкам, что не позволило оценить вагоны ОАО «Трансмаш» модели 13-9859 в качестве товара-аналога.

Суд установил, что по замещающей сделке приобретен взаимозаменяемый, сопоставимый товар того же количества и того же назначения, со сходными  техническими характеристиками, что и по первоначальной сделке; сделка заключена в разумный срок после возвращения ответчиком суммы оплаты по первоначальному договору; заключение замещающей сделки вызвано прекращением первоначального договора в связи с нарушением ответчиком обязательства по поставке товара (пункт 13 Постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016г. № 7).

Суд отклонил ссылки ответчика на различия в товаре, поскольку по смыслу п. 1 ст. 393.1, п.1 ст. 524 ГК РФ, объектом замещающей сделки является сопоставимый, а не идентичный товар, расхождения в параметрах приобретаемого товара взамен непоставленного (различия номеров моделей, года выпуска), исходя из конкретных обстоятельств данного дела допустимы, поскольку это не нарушает причинно-следственную связь между необходимостью заключения замещающей сделки именно в связи с нарушением ответчиком первоначального договора.

Судебная коллегия Верховного суда РФ согласилась с квалификацией  судом первой инстанции новой сделки между истцом и третьим лицом как замещающей, указав, что договор поставки от 17.03.2017 прекращен в связи с нарушением ответчиком обязательства по своевременной поставке товара истцу и истец заключил договор поставки на приобретение новых вагонов со схожими техническими характеристиками, которые могли эффективно использоваться для перевозки 12-метрового листового проката. Это согласно выводам Судебной коллегии  Верховного суда РФ в определении от 17.09.2019г. не противоречит пункту 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7, согласно которому кредитором могут быть приобретены аналогичные товары или их заменители в той же или в иной местности и т.п. (абз. 6 стр.7, абз. 1, 5 стр. 8, абз.1-5 стр.9).

Таким образом, из Определения следует, что новые вагоны, приобретенные истцом по сделке с третьим лицом, сопоставимы с предметом первоначального договора (б/у вагонами), а новый договор соответствиям критериям квалификации замещающей сделки согласно ст. 393.1. и 524 ГК РФ.

Доводы ответчика об обратном подлежат отклонению, как основанные на выборочном цитировании отдельных фрагментов Определения Судебной коллегии Верховного суда РФ от 17.09.2019г., в отрыве от контекста с искажением их смысла и содержания.

Суд также отклоняет ссылку ответчика на преюдициальный характер судебных актов судов Краснодарского края РФ по спору между лицами, не являющимися участниками настоящего дела, приведенную по доводу об отсутствии сопоставимости товара по замещающей сделке.

Протокольным определением от 23.03.2019г. суд первой инстанции отказал ответчику в приобщении судебных актов, принятых по спору между сторонами, не являющимися участниками настоящего дела, как не соответствующих критерию относимости.

Изложенное с учетом положений ст.75 АПК РФ исключает возможность ссылаться на такие письменные доказательства.

 То обстоятельства, что решение Октябрьского районного суда города Новороссийска от 25.06.2018г. по делу №2-2192/18, апелляционное определение Судебной Коллегии по гражданским делам Краснодарского краевого суда от 04.10.2018г. по делу № 33-34797/2018 по иску физического лица ФИО9 к ПАО ЧТПЗ, не являющихся участниками настоящего дела, подшито в томе 11 л.д. 122-143 и повторно в томе 12, л.д. 37-78 на стадии кассационного производства в Арбитражном суде Московского округа не свидетельствует о приобщении данных доказательств к материалам дела в отсутствие судебного акта о приобщении таких доказательств, как того требуют положения ст.ст.75, 184, 185, ч. 2 ст.284 АПК РФ.

Как следует из разъяснений п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, если кредитор заключил замещающую сделку взамен прекращенного договора, он вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям замещающей сделки (пункт 1 статьи 393.1 ГК РФ). Кредитором могут быть заключены несколько сделок, которые замещают расторгнутый договор, либо приобретены аналогичные товары или их заменители в той же или в иной местности и т.п.

Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307, статья 393.1 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями абз. 3 п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, должник вправе представить доказательства того, что кредитор действовал недобросовестно и/или неразумно и, заключая замещающую сделку, умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1 статьи 404 ГК РФ). 

Выполняя обязательные для суда первой инстанции указания Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации, изложенные в Определении от 17.09.2019г. по настоящему делу о необходимости установления обстоятельств того, мог ли истец купить сопоставимые вагоны дешевле, чем он это сделал, и таким образом уменьшить размер убытков, судом установлено следующее.

Вагоны-платформы для листового проката моделей 13-4107 и 13-9874 не являются товаром, постоянно доступным для свободного приобретения субъектом экономической деятельности на территории Российской Федерации. 

Количество указанного товара на товарном рынке ограничено и на дату нарушения ответчиком срока поставки по первоначальному договору реальное предложение продажи такого товара отсутствовало. 

Данное обстоятельство подтверждается нотариальным осмотром сайта https://provagon.com, за период с июня 2017 года по декабрь 2017 года о цене предложения на вторичном рынке вагонов (т. 14 л.д. 108-124), согласно сведениям которого в спорный период предложения на рынке б/у вагонов моделей 13-9874 и 13-4107 отсутствовало. Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Материалами дела подтверждено и сторонами не оспорено, что производителями вагонов – штрипсовозов для перевозки 12-ти метрового листового проката являются ПАО Днепровагонмаш – в отношении вагонов–платформ модели 13-4107 и ОАО «ЗМК» в отношении вагонов –платформ модели 13-9874. 

Истец в разумный срок, не получив от ответчика надлежащего исполнения обязательства в натуре, в том числе по истечении срока поставки, установленного первоначальным договором, обратился к известным ему производителям, собственникам, арендаторам вагонов с целью приобретения в собственность, принятия в аренду сопоставимого товара в требуемом количестве. 

Так, письмом от 29.05.2017г. № 1010 (л.д. 52, том 1) истец обратился в ООО «Торговый Дом «Днепровагонмаш» за приобретением 222 шт. вагонов-платформ штрипсовозов модели 13-4107. Письмо оставлено без ответа.

Судом установлено, что согласно данным сайта ФБУ «РС ФЖТ», 02.10.2013г. приостановлено действие сертификата на вагоны – платформы для листового проката производства Днепровагонмаш ПАО МОДЕЛИ 13-4107 в связи с выявленными несоответствиями требованиям технических регламентов, срок действия сертификата истек 25.11.2013г. и не был возобновлен. 

Действующее нормативное регулирование запрещает поставку на территорию Российской Федерации продукции, являющей объектом технического регулирования технических регламентов, в отсутствие действующего сертификата соответствия специальным требованиям. 

Таким образом, на дату нарушения обязательств по спорному договору на территорию РФ был прекращен импорт вагонов–штрипсовозов для перевозки 12-ти метрового листового проката модели 13-4107 производства ПАО Днепровагонмаш, что исключало возможность приобретения как новых вагонов-платформ у данного производителя, так и б/у вагонов-платформ указанной модели, находящихся за пределами территории РФ. 

Письмом от 29.05.2017г. № 1009 (л.д. 44, том 1) истец обратился к ОАО «ЗТЗ», ЗАО «РейлИнвестМенеджметн», выразив заинтересованность в приобретении 222 шт. вагонов-платформ штрипсовозов модели 13-9874, и получил ответ о возможности изготовления и поставки указанного товара партиями в период с января по апрель 2018 года по цене 4 247 876, 00 рублей без НДС франко станция Покровск-Приволжский Приволжской ж.д. на условиях предоплаты 50% от цены договора в октябре 2017г., 25% от стоимости партии в месяце, предшествующем поставке и 25% по получении уведомления о готовности товара к отгрузке (л.д. 55, том 1). 

Также письмом от 29.05.2017г. № 1011 (л.д. 45, том 1) истец обратился в Railtransgholding, указав на потребность в 222 шт. вагонов-платформ штрипсовозов модели 13-4107 или 13-9874, получив ответ о возможности поставки вагонов-платформ для перевозки листового проката иной модели – 13-6980 в сентябре - октябре 2017г. по цене 4 390 000, 00 руб. без НДС EXW -франоко-завод на условиях 50% предоплаты. 

Письмом № 1013 от 05.06.2017г. (л.д. 46, том 1) истец обратился к ПАО «Магнитогорский металлургический комбинат» за приобретением 222 шт вагонов-штрипсовозов не позднее 2007 года выпуска, предназначенных для перевозки листового проката (указаны длина, шина, толщина проката). 

20.06.2017 за исх.№ ЗГП-30/0572 ММК ответил истцу, что не располагает интересующим количеством вагонов-штрипсовозов и рекомендовал обратиться к собственникам подвижного состава. 

Письмом от 14.07.2017г. № 1017 (л.д. 43, том 1) истец обратился в ПАО «ЧТПЗ» с просьбой рассмотреть возможность продажи 222 вагонов-платформ штрипсовозов модели 13-9874 или ее аналогов (состояние : новые или б/у) для целей перевозки заготовок листового проката (указаны длина, шина, толщина проката). 

Письмо указывает на заинтересованность истца в частичном исполнении запроса либо предоставления вагонов в аренду, а также содержит просьбу предоставить информацию об ориентировочной цене вагонов и о компаниях, к которым истец может обратиться для приобретения/аренды вагонов в необходимом объеме.

В ответ на исх. № 1017 от 14.07.2017г. ПАО ЧТПЗ письмом от 26.07.2017г. № ЛЗ1-525 сообщило, что у ПАО ЧТПЗ отсутствует возможность продажи или передачи в аренду вагонов-платформ модели 13-9874 или ее аналогов. 

Изложенное исключает возможность истца купить, арендовать вагоны у ПАО ЧТПЗ. 

Письмом № 1016 от 14.07.2017г. (л.д. 116, том 7) истец обратился к АО «ТГК» с просьбой продать, сдать в аренду партию новых или б/у 222 вагонов модели 13-9874 или ее аналогов для перевозки заготовок листового проката (с указанием параметров) полностью или в части требуемого количества вагонов; сообщить ориентировочную цену, сообщить, у кого можно купить, арендовать такие вагоны.  

В ответе от 14.08.2017г. № ТГК 17/3700 (л.д. 115, том 7) АО «ТГК» сообщил, что не располагает новыми вагонами-платформами для перевозки штрипса модели 13-9874 или аналогами данной модели, а принадлежащий АО ТГК парк бывших в употреблении таких вагонов задействован в полном объеме в долгосрочных контрактах, нарушение которых неприемлемо. 

Таким образом, судом установлено отсутствие возможности покупки вагонов у ТГК, учитывая, что согласно данным АО РЖД в составе собственников вагонов-штрипсовозов моделей 13-4107 и 13-9874 АО ТГК не значится. 

Письмом № 1019 от 14.07.2017г. (л.д. 50, том 1) истец обратился к АО «ОМК», являющейся с 25.11.2014г. управляющей компанией АО «Выскунский металлургический завод» согласно сведениям ЕГРЮЛ (л.д. 119, том 7) с запросом о возможности продать, сдать аренду партию новых или б/у 222 вагонов модели 13-9874 или ее аналогов для перевозки заготовок листового проката (с указанием параметров) полностью или в части требуемого количества вагонов; сообщить ориентировочную цену, сообщить, у кого можно купить, снять в аренду такие вагоны.  

Ответа на письмо в адрес истца не поступило. 

Как следует из ответа от 29.12.2017г. Московской дирекции управления движением ОАО РЖД на запрос истца (л.д.127, том 3), согласно данных АДБ ПВ по сети железных дорог РФ числятся  зарегистрированные 1366 вагонов платформ для листового проката моделей 13-4107, 13-9874 разной собственности на них : 

- модели 13-4107 собственник ПАО «ГТЛК» - 725 платформ;

- модели 13-9874 собственник ПАО «ГТЛК» - 275 платформ;

- модели 13-4107 собственник  АО «ВМЗ» - 100 платформ;

- модели 13-4107 собственник ПАО «ЧТПЗ» - 44 платформы;

- модели 13-4107 собственник АО «НПК» - 152 платформы; 

- модели 13-9874 собственник ПАО «ГТЛК» - 70 платформ.

Письмом № 017 от 12.01.2018г. незамедлительно после получения указанных сведений истец обратился в ПАО «ГТЛК» с просьбой рассмотреть возможность продажи 222 вагонов-платформ штрипсовозов модели 13-9874 или ее аналогов (состояние : новые или б/у) для целей перевозки заготовок листового проката (указаны длина, шина, толщина проката).

Письмо указывает на заинтересованность истца в частичном исполнении запроса либо в предоставлении вагонов в аренду, а также содержит просьбу предоставить информацию об ориентировочной цене вагонов и о компаниях, к которым истец может обратиться для приобретения/аренды вагонов в необходимом объеме.

Ответ в адрес истца на указанное письмо не поступил. 

Оценив изложенные действия истца по поиску возможных поставщиков вагонов –платформ взаимозаменяемых моделей, суд считает установленным, что истцом сделаны все необходимые приготовления и совершены все необходимые действия для приобретения в необходимый срок вагонов вагонов-платформ штрипсовозов модели 13-4107 или 13-9874, бывших в употреблении либо новых и замещающая сделка совершена по наименьшей из доступных цене.

Наличие в ответе ТГК от 14.08.2017г сведений об ориентировочной цене вагона – платформы от 800 000 до 1 100 000 руб. с указанием в том же письме на категорический отказ продать, сдать в аренду товар, исключает возможность рассматривать указанную цену в качестве как текущей, так и рыночной. 

При этом суд принимает во внимание, что из двух реальных предложений продать вагоны, предложение Railtransgholding касалось исключительно поставки вагонов-платформ для перевозки листового проката иной модели – 13-6980, которая не является аналогом (заменителем) вагонов по первоначальному договору, и предложена по более высокой цене, чем вагоны по замещающей сделке. 

Суд также учитывает, что объективным фактором, влияющим как на состояние предложения на рынке вагонов штрипсовозов для перевозки листового проката, так и на возможность истца приобрести вагоны модели 13-4107, явилось приостановление, а в последующем истечение осенью 2013г. срока действия сертификата соответствия специальным требованиям вагонов указанной модели, выданного одному их двоих существующих на рынке производителей спорного товара ПАО Днепрвагонмаш.

Как следует из решения Комиссии ФАС России  от 26.09.2012г. по делу о нарушении антимонопольного законодательства на товарном рынке вагонов-штрипсовозов для перевозки широкоформатного листового проката (л.д. 43, том 2), доля ПАО Днепровагонмаш на указанном товарном рынке составляла 56, 6%. 

Изложенное  очевидно свидетельствует о существенном ограничении предложения на товарном рынке таких вагонов по причине исключения из оборота на территории РФ товара крупнейшего поставщика вагонов – платформ модели 13-4107 - Днепровагонмаш (ПАО). 

Изложенные обстоятельства ограничили возможность истца по приобретению сопоставимого товара лишь тем объемом товара, который имелся в распоряжении собственников в период нарушения ответчиком обязательств (июнь-декабрь 2017 года) либо мог быть произведен единственным производителем вагонов-штрипсовозов для перевозки 12-ти метрового листового проката модели 13-9874 на территории РФ – АО «ЗТЗ».

Вместе с тем, необходимо разграничивать обстоятельства наличия в собственности четырех юридических лиц (ПАО ГТЛК, ПАО ЧТПЗ, АО НПК и АО ВМЗ) сопоставимого товара ограниченного количества – 1 366 штук и наличие намерения указанных лиц продать такой товар на рынке в принципе и истцу – в частности, учитывая, что потребность истца составляет более 1/6 общего количества вагонов – платформ на территории РФ (222/1366). 

Наличие товара в собственности лица и наличие намерения такого лица реализовать этот товар на рынке не является тождественным и требует доказывания ответчиком.

Суд также считает необходимым учесть наличие потребности в вагонах – штрипсовозах непосредственно собственников, являющихся производителями (ПАО ЧТПЗ, АО ВМЗ, ПАО ГТЛК) либо перевозчиками (АО ТГК, АО НПК) листового проката при осуществлении собственной предпринимательской деятельности. 

При таких обстоятельствах суд отклоняет как не основанный на материалах дела довод возражений ответчика (л.д. 74 том 32) о наличии на рынке б/у вагонов моделей 13-4107 и 13-9874 с годом выпуска 2007-2010, которые истец мог приобрести, подтверждаемый, по мнению ответчика, письмом АО «РЖД» от 29.12.2017 г.  в т. 3 на л.д. 127.

Исследовав содержание ответов собственников на указанные выше письма истца, судом установлено отсутствие намерения кого-либо из собственников реализовать принадлежащие им вагоны-платформы на рынке/ истцу. 

Довод ответчика о некорректном обращении истца в адрес ПАО ЧТПЗ ввиду не указания в запросе модели 13-4107 отклоняется судом, поскольку истцом четко указано на готовность приобрести вагоны-платформы штрипсовозы модели 13-9874 или ее аналогов, ответ также содержит отказ с указанием модели 13-9874 и ее аналогов. 

Ссылка ответчика не неосведомленность ПАО ЧТПЗ о том, что модель 13-9874 является аналогом модели 13-4107 отклоняется судом, поскольку в материалы дела представлено решение Комиссии ФАС России по заявлению ПАО ЧТПЗ о нарушении антимонопольного законодательства от 26.09.2012г., которым установлено, что вагоны – платформы для перевозки 12-ти метрового широкоформатного листового проката производства ОАО Днепровагонмаш и ОАО ЗТЗ являются аналогами и образуют товарный рынок (л.д. 43, том 2).  

Суд отклоняет как не состоятельный довод ответчика о «позднем» - 12.01.2018г.  обращении истца в ПАО «ГТЛК» в связи со следующим. 

В письмах истца, направленных им в июле 2017г. в адрес ПАО ЧТПЗ, АО ОМК, ПАО ММК  после срыва ответчиком поставок в июне 2017года, истец просил указать,  к каким еще компаниям – участникам рынка истец может обратиться для приобретения /аренды вагонов-платформ в необходимом истцу объеме. 

Ни одна из указанных компаний сведений о таких участниках рынка не представила.

Сведения о ПАО «ГТЛК» стали известны истцу из ответа от 29.12.2017г. Московской дирекции управления движением ОАО РЖД на запрос истца, в котором ПАО ГТЛК указано как собственник платформ модели 13-9874 (725 шт.) и  модели 13-4107 (275 шт.) Таким образом, обращение к ПАО ГТЛК письмом от 12.01.2018г., учитывая дату ответа РЖД – 29.12.2017г. суд считает разумным и своевременным, учитывая отсутствие доказательств наличия у истца достоверной информации относительно прав ПАО ГТЛК на вагоны – штрипсовозы для перевозки 12-ти метрового листового проката ранее. 

Кроме того, на дату направления запроса в ГТЛК, 12.01.2018г., поставка истцу первой партии товара по замещающей сделке не была произведена. При таких обстоятельствах о недобросовестности покупателя могло бы свидетельствовать только не направление запроса ПАО ГТЛК после получения официальной информации РЖД, однако изложенное опровергается доказательствами по делу.   

Суд установил, что ссылка ответчика на позднее обращение истца к ПАО ГТЛК не имеет доказательственного значения с учетом распределения бремени доказывания (п.1 ст. 401, п. 12 Постановления Пленума ВС РФ № 7), поскольку ответ от ПАО ГТЛК истцу не поступил.

Ответчиком также не представлено ни одного ответа от ПАО ГТЛК в адрес представителей ответчика, как не представлено и адвокатских запросов представителей ответчика в адрес ГТЛК. Изложенное не согласуется с тактикой защиты ответчика, обратившегося к иным собственникам, арендаторам вагонов – штрипсовозов модели 13-9874 модели 13-4107, указанным в данных РЖД, в рамках рассмотрения настоящего дела. 

Ссылка в таблице возражений ответчика (л.д.74 том 32) на сведения ПАО ГТЛК о стоимости б/у вагонов в 2107 году является недостоверной, поскольку отсылает к л.д. 47, том 5. Однако на л.д.47 в 5 томе имеется ответ от 23.05.2018 за № ТГК18/2090 от имени АО ТГК, а не ПАО ГТЛК, как ошибочно указывает ответчик.

Кроме того, из указанного ответа ТГК адвокату, представителю ответчика, следует, что в 2017 году АО ТГК владело на праве аренды вагонами модели 13-4107 в количестве 275 единиц и модели 13-9874 в количестве 725 единиц, изготовленными в 2007, 2010 и 2011 годах,  указана цена вагонов от 800 000 до 1 100 000 руб. с оговоркой, что компания не обладает полномочиями по продаже вагонов и не владеет информацией о рыночной стоимости вагонов запрошенных моделей. 

Содержание ответа соотносится с данными ОАО РЖД от 29.12.2017г. о принадлежности вагонов модели 13-4107 в количестве 275 единиц и вагонов модели 13-9874 в количестве 725 единиц на праве собственности ПАО ГТЛК. 

Таким образом, вагоны – платформы ПАО ГТЛК (модели 13-4107 в количестве 275 единиц и модели 13-9874 в количестве 725 единиц) в 2017г. находились в аренде у АО ТГК, что соответствует содержанию ответа ТГК от 14.08.2017г. истцу о занятости всего парка вагонов в долгосрочных контрактах, в связи с чем предложение истца о покупке, аренде было «неприемлемым» для ТГК  на дату обращения. 

Изложенное в совокупности не позволяет рассматривать «позднюю», по мнению ответчика, дату обращения истца в ПАО ГТЛК как обстоятельство, которое могло повлиять на размер убытков. Наличие реальной возможности приобретения, аренды истцом вагонов – платформ у ГТЛК в 2017-2018 году ответчиком не доказано. 

К ссылке в ответе ТГК на адвокатский запрос представителя ответчика о возможности предоставить вагоны в аренду или оказать услуги по перевозке «при определенных условиях» суд относится критически, как носящей предположительный характер и противоречащий содержанию ответа ТГК от 14.08.2019. в адрес истца. 

Кроме того, ответ ТГК от 23.05.2018г. на адвокатский запрос о возможности в мае 2018 года заключить сделки по аренде или перевозке не может являться доказательством недобросовестности или не разумности истца при заключении замещающей сделки, учитывая что срок поставки по первоначальному договору истек 15.06.2017г. и в апреле 2018 года завершена в полном объеме поставка товара истцу по замещающей сделке.

Исследовав содержание адвокатских запросов представителей ответчика и ответы  собственников вагонов АО ЧТПЗ от 15.05.2018г. № УЗУ/172 (л.д. 42 том 5, л.д.90-93, том 7), АО «ВМЗ» от 24.05.2018г. № 12001-И-469/18 (л.д.98-100 том 7) с учетом содержания ответа РЖД на запрос истца от 29.12.2017г. (л.д. 127, том 3) судом установлены следующие обстоятельства. 

Адвокатский запрос представителя ответчика в адрес АО «Выскунский металлургический завод» не содержит вопроса о возможности/намерении адресата продать/сдать в аренду в 2017 году вагоны-штрипсовозы как моделей 13-4107 и 13-9874, так и иных, указанных в запросе, и касается исключительно наличия права собственности, количества и стоимости таких вагонов. 

Соответственно, ответ АО ВМЗ на запрос подтверждает официальные сведения РЖД о наличии в собственности 100 вагонов – платформ модели 13-4107, из которых 34- 2004, 40-2005 и 26-2006 годов выпуска и указывает первоначальные цены на вагоны в диапазоне от 1 015 971, 33 руб. до 2 067 983, 33 руб. за вагон. 

Указанные запрос и ответ не содержат сведений, позволяющих установить как наличие возможности истца купить вагоны у АО ВМЗ в принципе, так и цену, по которой такая покупка могла бы состоятся. 

Более того, содержание другого ответа АО ВМЗ от 06.06.2019г. № 12001-И-221/19 на запрос представителя ответчика (л.д.130-134, том 28) свидетельствует о том, что общество в период с 2014 по 2019 год использовало 100 вагонов модели 13-4107 для собственных нужд, «не передавало их в аренду». 

При таких обстоятельствах,  довод ответчика о недобросовестности истца, не обратившегося непосредственно в АО ВМЗ и необоснованно обратившегося в АО ОМК (управляющую компанию АО ВМЗ) суд признает не состоятельным при не доказанности ответчиком возможности и намерения АО ВМЗ передать все или часть принадлежащих ему вагонов-платформ в собственность/аренду иному лицу. 

Суд также обращает внимание на то обстоятельство, что оба ответа от имени АО ВМЗ даны представителю ответчика Управляющим директором ФИО10, сведения о котором, как о лице, имеющем прав без доверенности действовать от имени юридического лица АО ВМЗ, Управляющем директоре, как и сведения об АО «ОМК», Управляющей организации АО «ВМЗ», содержатся в ЕГРЮЛ (строки 41, 44-46).  

Кроме того, согласно публичным высказываниям, АО ОМК осуществляет управление вагонами-платформами, принадлежащими АО «ВМЗ», как своими собственными (л.д. 78-79, том 4).   

 Суд критически относится к ответу ПАО ЧТПЗ от 15.05.2018г. № УЗУ/172 в адрес ответчика о наличии вагонов – штрипсовозов модели 13-4107 и 13-9859 с указанием на то, что «если бы в 2017 году в ПАО ЧТПЗ поступил запрос на продажу указанных вагонов, тогда ПАО ЧТПЗ могло согласовать продажу вагонов таких моделей по цене 1 010 000 рублей за вагон. 

Данное письмо, в том числе в части, ставящей под сомнение обращение истца, противоречит ответу ПАО ЧТПЗ от 26.07.2017г. № ЛЗ1-525 в адрес истца, в котором содержится четкое указание на отсутствие возможности продать или сдать в аренду вагоны- платформы модели 13-9874 ее аналогов. 

Суду также не представлены доказательства обращения ответчика к ПАО ЧТПЗ для получения ответа от 15.05.2018г. № УЗУ/172, поскольку указанный ответ неоднократно представлен ответчиком (л.д. 42, 43 том 5, л.д. 1,2 том 6) без предоставления соответствующего запроса, ссылки на запрос не содержит, строка  ответа: «на  № ____ от ______» отправителем не заполнена. 

Запрос представителя ответчика в адрес ПАО ЧТПЗ от 15.05.2018. представлен позднее в томе 7 л.д. 91-94, однако доказательства направления такого запроса в адрес ПАО ЧТПЗ ответчиком не представлены. 

Отсутствие доказательств направления запроса ответчика, противоречие содержания ответа ПАО ЧТПЗ от 15.05.2018г. содержанию иного ответа от 26.07.2017г., полученного истцом в период спорных правоотношений, а также наличие в материалах дела доказательств действия представителей ответчика и ПАО ЧТПЗ в едином процессуальном интересе, исключает оценку судом ответа ПАО ЧТПЗ от 15.05.2018 как надлежащего доказательства в контексте абзаца 3 п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7. 

Запрос ответчика в адрес ОАО Трансмаш от 24 апреля 2018 года № 4170- ДДОУ о возможности продать/сдать в аренду вагоны моделей 13-4107, 13-9874, 13-6980 и 13-9859, ответ ОАО Трансмаш о 26.04.2018г № 926-1 о готовности изготовить и поставить платформы для перевозки широкоформатного листового проката модели 13- 9859 в количестве 250 единиц в 2018 году по цене 3 900 000 руб. без НДС (л.д. 87-89, том 7) являются не относимыми доказательствами в отсутствие доказательств взаимозаменяемости моделей 13-4107, 13-9874 и модели 13-9859, а также учитывая, что на дату обращения ответчика в ОАО Трансмаш замещающая сделка была исполнена. 

По тем же основаниям не относимы запросы ответчика, направленные в марте – апреле 2019 года в адрес АО ТГК,  ПАО ЧТПЗ, как направленные после исполнения замещающей сделки.

Ответы ТГК ответчику от 05.04.19, 14.05.2019, 15.05.2019 (л.д. 97 том 16, л.д. 81, 90 том 17), с указанием на цены вагонов в 2017 году, ставки аренды партии вагонов по состоянию на 2017 год, расходов на содержание вагонов – штрипсовозов, не относятся к предмету доказывания с учетом указаний определения от 17.09.2019г. Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ по настоящему делу, так как не позволяют установить готовность собственников, в числе которых АО ТГК не значится, продать / сдать в аренду вагоны по заявленной цене в 2017г.

Ответ ЧТПЗ от 12.04.2019 г. № Л31-321 на запрос ответчика (л.д  109-112 том 16) суд считает не соответствующим иным доказательствам по делу, как содержащий указание «цены предложения к продаже вагонов ПАО ЧТПЗ в 2017 году» в отсутствие в материалах дела доказательств наличия реального предложения вагонов спорных моделей указанного лица к продаже и противоречащий ответу того же ПАО ЧТПЗ в адрес истца от 26.07.2017г. об отсутствии возможности продажи вагонов в 2017г. 

Таким образом, письма собственников (ПАО ЧТПЗ, АО ВМЗ), арендатора (АО ТГК) в ответ на адвокатские запросы представителей ответчика не являются реальными коммерческими предложениями, а представляют собой справочные сведения от компаний, которые не производят спорные вагоны и не осуществляют их реализацию на рынке.

Указанные ответчиком письма не подтверждают ни наличия предложения на рынке товара, сопоставимого товару по первоначальной сделке, ни готовность собственников на заключение сделок по реализации товара по указанной в письмах  цене.  

При таких обстоятельствах ответчиком не представлено доказательств чрезмерного несоответствия цены замещающей сделки текущей цене, определяемой на момент ее заключения по правилам пункта 2 статьи 393.1 ГК РФ (абзац 3 п. 12 Постановления Пленума ВС РФ № 7 от 24.03.2016г.) 

В силу абзаца 2 пункта 2 ст. 393.1. ГК РФ текущей ценой признается цена, взимаемая в момент прекращения договора за сопоставимые товары, работы или услуги в месте, где должен был быть исполнен договор, а при отсутствии текущей цены в указанном месте - цена, которая применялась в другом месте и может служить разумной заменой с учетом транспортных и иных дополнительных расходов.

Судом установлено отсутствие на рынке, ограниченном территорией РФ, предложения вагонов – платформ штрипсовозов для перевозки 12-ти метрового листового проката моделей 13-4107 и 13-9874 в период с июня по декабрь 2017 года. 

Таким образом, текущая цена на указанный товар также отсутствовала ввиду отсутствия предложения и отсутствия сведений о сделках купли-продажи такого товара в спорный период.

Данное обстоятельство подтверждается сведениями с сайта https://provagon.com за период с июня 2017 года по декабрь 2017 года о цене предложения на вторичном рынке вагонов (л.д. 108-124, том 14), из которых следует, что в спорный период не было предложения на рынке б/у вагонов моделей 13-9874 и 13-4107; ответом ОАО «ЗМК» от 12.04.2019 на адвокатский запрос, в котором единственный производитель на территории РФ вагонов модели 13-9874 указал, что по его сведениям, предложений на продажу б/у вагонов на рынке нет (л.д. 125, том 14); сведениями из заключения судебной экспертизы от 01.07.2019 (л.д. 19, том 19) об отсутствии в спорный период текущей цены/цены предложения на рынке на б/у вагоны требуемых моделей.

Ответчиком не представлено как доказательств наличия реальной возможности приобретения в необходимый срок вагонов-штрипсовозов моделей 13-9874 и 13-4107 на рынке в объеме, достаточном для осуществления  поставки по первоначальной сделке, так и доказательств возможности такого приобретения по ценам, указанным в таблице ответчика на л.д. 74, том 32.

Согласно ответу АО «ЗМК» на адвокатский запрос представителя истца  от 22.04.2019 (л.д. 115, том 15), цена одного вагона модели 13-9874 по состоянию на 16.06.2017 составляла 4 247 876 руб. без НДС, а по состоянию на 29.12.2017 - 5 000 000 руб. без НДС.

Согласно сведениям сайта https://provagon.com, предложение на покупку новых вагонов модели 13-9874 имелось только по состоянию на апрель-май 2018 года, то есть после исполнения замещающей сделки, по цене от 5 100 000 руб. до 5 230 000 руб. без НДС (л.д. 37, 46 том 14). Согласно сведениям того же сайта информация о цене новых Украинских вагонов модели 13-4107 зафиксирована в августе 2015 года в размере  95 000 долларов США без НДС (ориентировочно 6 000 000 руб.) с условием DAF (поставка до границы Украины) (л.д. 96 том 13). Обстоятельства отсутствия реальной возможности поставки указанного товара на территорию Российской Федерации с осени 2013 года ввиду приостановлении и последующего истечения срока действия сертификата соответствия установлены судом. 

Материалами дела подтверждено, что при отсутствии текущей цены на рынке на бывшие в употреблении вагоны цена приобретения истцом новых вагонов по замещающей сделке разумно соотносится с рыночной стоимостью вагонов – платформ моделей 13-4107, 13-9874 2007, 2010 и 2011 года выпуска. Также подтверждено увеличение покупной цены нового вагона-платформы модели 13-9874 после заключения замещающей сделки (л.д.125, том 14; л.д. 115, том 15). 

При таких обстоятельствах довод ответчика о неразумности, несоответствии цены по замещающей сделки текущей/рыночной цене товара противоречит материалам дела и является не доказанным.

Представленные ответчиком сведения о балансовой стоимости вагонов (тома 28, 29) не имеют значения для определения разумности цены по замещающей сделке, поскольку внутренние учетные данные собственника о балансовой стоимости имущества при ведении им бухгалтерского учета не учитываются при определении рыночной цены имущества, определяемой соотношением спроса и предложения на рынке. 

Довод ответчика о неразумности цены замещающей сделки ввиду существенного преимущества технических характеристик вагонов модели 13-9874 перед вагонами модели 13-4107 противоречит представленным в материалы дела доказательствам.

Материалами решения по антимонопольному делу (л.д. 39-45, том 2) установлена полная взаимозаменяемость вагонов- платформ для перевозки листового проката моделей 13-4107, 13-9874, образующих один товарный рынок. Вагоны модели 13-9874 предназначены для перевозки листового проката шириной от 2080 до 4450 мм, длиной от 10 000 до 12400 мм и толщиной от 7 до 60 мм, по путям общего пользования и промышленных предприятий. Соответствуют ширина колеи, количество осей, максимальная грузоподъемность, погонная нагрузка и иные характеристики (руководство по эксплуатации вагона-платформы для листового проката модель 13-9874 ОАО ЗМК (том 3 л.д. 18). 

Как следует из материалов дела, различие номеров моделей обусловлено исключительно производством вагонов разными производителями: модель 13-4107 ПАО «Днепровагонмаш» и модель 13-9874 ОАО «Завод металлоконструкций» (том 3, л.д. 123).

При этом суд принимает во внимание, что в первоначальном договоре отсутствует разница цены на единицу вагона - платформы модели 13-4107 и модели 13-9874, что противоречит доводу ответчика о значительном различии цен на вагоны указанных модели ввиду существенного преимущества модели 13-9874.

Суд также отмечает, что ссылки ответчика на возможность истца заключить договоры аренды не состоятельны с учетом не соответствия правовых последствий и экономических  целей  сделок по аренде и сделок по приобретению имущества в собственность при наличии факта заключения замещающей сделки купли - продажи имущества истцом и третьим лицом.

Материалами дела подтверждено совершение истцом всех разумных и необходимых действий для уменьшения размера убытков при заключении замещающей сделки в разумный срок.

Суд также принимает во внимание, что факт несения истцом дополнительных затрат по замещающей сделке в сумме 726 926 711 руб. (без НДС) по сравнению с первоначальным договором свидетельствует об отсутствии возможности истца как субъекта деятельности, направленной на извлечение прибыли, приобрести товар дешевле. 

Исходя из презумпции добросовестности и разумности предпринимателя (п.5 ст. 10 ГК РФ) изложенное само по себе доказывает отсутствие на рынке предложения спорного товара по более низкой цене, чем цена по замещающей сделке.

Доказательств обратного ответчиком не представлено (абзац 3 пункта 12 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016г. № 7).

При этом суд отмечает, что ответчик вопреки положениям пункта 5 статьи 10, пункта 3 статьи 307, статьи  393.1 ГК РФ и разъяснениям пункта 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 о презумпции добросовестности и разумности кредитора не верно полагает данные обстоятельства подлежащими доказыванию истцом, не предоставляя доказательств обратного. 

Довод ответчика о возложении на истца бремени опровержения возможности приобретения вагонов у АО ВМЗ изложен в объяснениях ответчика (последний абзац л.д. 82 том 30).

Ответчик не правомерно со ссылкой на ст. 65 АПК РФ возлагает бремя доказывания отрицательного факта – не возможности купить вагоны дешевле, на истца, указывая на это в возражениях (последний абзац л.д 71, том 32).

Вместе с тем, в соответствии с позицией Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ, изложенной в Определении от 09.10.2015 по делу N 305-КГ15-5805, А41-36402/12, возложение на кредитора бремени доказывания отрицательного факта недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения.

Суд также считает, что ответчик мог бы подтвердить наличие потенциальной возможности у истца уменьшить размер убытков, представив сведения о наличии у ответчика возможности исполнить свои обязательства по поставке вагонов до расторжения первоначального договора поставки. 

В силу абз. 2 п. 23. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7,  отсутствие у должника того количества вещей, определенных родовыми признаками, которое он по договору обязан предоставить кредитору, само по себе не освобождает его от исполнения обязательства в натуре, если оно возможно путем приобретения необходимого количества товара у третьих лиц (пункты 1, 2 статьи 396, пункт 2 статьи 455 ГК РФ).

Ссылку ответчика на то, что товар по первоначальной сделке не является вещами, определенными родовыми признаками, а относится к индивидуально – определенным вещам ввиду наличия уникальных идентифицирующих номеров вагонов, суд считает не состоятельной. В противном случае, исходя из позиции ответчика, каждый вагон - штрипсовоз  модели 13-4107 и 13-9874 является незаменимым.

Как указала Судебная коллегия Верховного суда РФ, возможность ответчика исполнить свои обязательства по поставке вагонов до расторжения договора поставки, что лишило бы истца требовать убытки в виде ценовой разницы по сделкам, судами апелляционной  кассационной инстанции не исследована.

Таким образом, вышестоящий суд указал на необходимость рассмотрения дела с учетом разъяснений п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7.

Вместе с тем, суду не представлено доказательств обращения ответчика к известным ему производителям,  собственникам вагонов – штрипсовозов моделей 13-4107 и 13-9874 в разумный срок с момента, когда ответчику стало известно о невозможности исполнить обязательства по первоначальному договору перед истцом.

Такой момент определяется датой платежного поручения ответчика о возврате ответчиком истцу аванса по первоначальному договору – 12.05.2017г. 

Вместе с тем, письма ответчика в адрес АО ВМЗ, АО ТГК (не собственник) направлены впервые в мае 2018 года, то есть около года спустя после возврата ответчиком оплаты и после отказа истца от договора – 27.12.2017г. Доказательств своевременного обращения к ЧТПЗ в мае 2017 года ответчик суду не представил. 

При этом письмо в адрес АО ВМЗ в мае 2018 года не содержит вопроса о возможности продать вагоны, письмо, также направленное в мае 2018 года в адрес АО ТГК, не имеющего вагонов на праве собственности, не свидетельствует о намерении поиска товара, а имеет целью сбор доказательственной базы по делу.

Адвокатский запрос представителя ответчика в адрес ПАО ЧТПЗ о наличии готовности продать вагоны в 2017 году, датированный 15.05.2018г. в отсутствие доказательств его направления, как и последующий от 11.04.2019г., не подтверждают своевременное совершение ответчиком действий по поиску товара взамен не поставленного, направленных на исполнение обязательств перед истцом.

По смыслу разъяснений п. 23 Постановления № 7, ответчик мог подтвердить наличие более выгодной цены, чем цена по замещающей сделке, приобретя спорные вагоны дешевле, чем 4 247 876, 00 руб. за вагон, однако он этого не сделал. 

Таким образом, ответчик не доказал наличие у истца возможности купить вагоны-штрипсовозы дешевле цены замещающей сделки. 

При таких обстоятельствах, выполнив обязательные для суда первой инстанции указания Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации, изложенные в Определении от 17.09.2019г., судом установлено отсутствие у истца реальной возможности купить сопоставимые  вагоны дешевле, чем он это сделал по замещающей сделке ввиду отсутствия возможности купить вагоны, бывшие в употреблении, и отсутствия на рынке предложения новых сопоставимых вагонов по более низкой цене. 

Судом исследованы материалы дела на соответствие критериям, применяемым при оценке разумности цены замещающей сделки, в том числе затруднительность поиска новых поставщиков ввиду дефицита товара на рынке; необходимость срочного заключения сделки по приобретению значительного объема товара в условиях дефицита; разумные и своевременные действия покупателя по поиску и выбору контрагента по замещающей сделке; отсутствие на рынке производителя более половины объема товарного рынка (ПАО Днепровагонмаш); отсутствие возможности выбора производителя товара ввиду производства товара только одним производителем на территории РФ (АО ЗТЗ); среднерыночная цена на спорные товары в сопоставимых условиях в определенный период с использованием официальных источников о рыночных ценах и заключения экспертов.

Результатом исследования является вывод суда о том, что понесенные истцом расходы при заключении замещающей сделки являются минимальными. 

При этом суд принимает во внимание, что само по себе отклонение цены по замещающей сделке как от рыночной цены, так от цены по сделке, не исполненной продавцом, не является свидетельством не разумности цены замещающей сделки, если неисправным продавцом не доказано иного (презумпция разумности цены, п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016г.).  

При определении размера подлежащих взысканию убытков суд исходит из следующего.

Определяя размер убытков при первоначальном рассмотрении дела в виде разницы в стоимости вагонов по договорам поставки от 17.03.2017 и 19.10.2017, суд первой инстанции руководствовался положениями статьи 15, пункта 1 статьи 393.1 и пункта 1 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации, признав, что заключенный 19.10.2017 договор является замещающей сделкой по отношению к заключенному 17.03.2017, и имеется причинная связь между отказом ответчика от исполнения обязательства и нарушением прав истца, которое выразилось в необходимости приобретения товара по более высокой цене, чем предусмотрено первоначальным договором. 

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в иске полностью, суд апелляционной инстанции исходил из недоказанности обстоятельств, свидетельствующих о причинении истцу убытков, указав на отсутствие аналогичности качественных и количественных характеристик товара, их идентичности и сопоставимости, существенной разницы в цене товара по сделкам.

Рассматривая кассационные жалобы, суд округа отклонил доводы об ошибочности выводов суда апелляционной инстанции о несопоставимости вагонов, исходя из даты их выпуска, назначения и характеристик, неразумности примененной в последующем договоре цены, а также недоказанности наличия причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникновением убытков, указав на то, что в полномочия суда кассационной инстанции не входят вопросы оценки и переоценки доказательств и подтверждаемых ими обстоятельств.

Вместе с тем, отменяя решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанций и направляя дело на новое рассмотрение, суд округа указал на необходимость надлежащей оценки судом первой инстанции фактических обстоятельств по делу с целью решения вопроса о составе и размере убытков применительно и к пунктам 2 - 4 статьи 524 ГК РФ, а также указав на необходимость сбора новых доказательств, касающихся текущей цены на вагоны.

В пункте 3 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что в силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором.

Не обладая специальными познаниями в области определения текущей/рыночной цены на вагоны, во исполнение обязательных для суда первой инстанции указаний суда округа при новом рассмотрении дела судом была назначена экспертиза, на разрешение которой были поставлены следующие вопросы:

1. Какова текущая цена на следующие бывшие в употреблении вагоны – платформы моделей 13-4107, 13-9874 с годом выпуска 2007-2010, по состоянию 29.12.2017?

2. В случае отсутствия текущей цены определить рыночную стоимость (наиболее вероятную цену покупки/приобретения) 222 вагонов моделей 13-4107 и 13-9874 по состоянию на 16.06.2017, 19.10.2017 и 29.12.2017?

Вместе с тем, отменяя в том числе постановление суда округа, в определении Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 17.09.2019 N 305-ЭС19-7159 отражено, что суд округа вышел за пределы своих полномочий, указав на необходимость сбора новых доказательств, касающихся текущей цены на вагоны.

Одновременно отменяя решение суда первой инстанции в части взыскания суммы реального ущерба, Судебная коллегия Верховного Суда РФ указала на то, что при разрешении спора суду первой инстанции необходимо было учесть, что истцом в связи с отказом ответчика от исполнения договора поставки б/у вагонов были приобретены новые вагоны, стоимость которых значительно выше, при этом разъяснив, что даже если риски изменения цен на сопоставимые товары возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение (пункт 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7), размер убытков должен быть определен с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

В силу части 4 ст. 291.14 АПК РФ, указания Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации, в том числе на толкование закона, изложенные в определении об отмене судебного акта, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего дело.

Таким образом, суду первой инстанции было указано на необходимость применения при определении размера реального ущерба правового подхода, исходя не из буквального толкования положений пункта 1 статьи 524 ГК РФ и специального основания для взыскания убытков в соответствии с пунктом 1 статьи 393.1 ГК РФ, а с учетом также положений пункта 5 статьи 393 ГК РФ и всех обстоятельств дела по правилам статьи 71 АПК РФ.

В соответствии с частями 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы, в связи с чем заключение эксперта, полученное по результатам экспертизы, исследовано судом наряду с другими доказательствами по делу и процессуальным поведением сторон.

Ввиду того, что при новом рассмотрении дела истец основания исковых требований со ссылкой на положения пункта 3 статьи 524 ГК РФ не изменял, о взыскании убытков в виде разницы между ценой, установленной в договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора, не просил, замещающая сделка истцом заключена, при этом согласно результатам судебной экспертизы, ответить на вопрос, какова текущая цена на бывшие в употреблении вагоны-платформы моделей 13-4107, 13-9874 с годом выпуска 2007-2010, по состоянию на 29.12.2017 не представляется возможным из-за отсутствия предложений по продаже на вторичном рынке названных платформ, суд первой инстанции не находит оснований для определения размера причиненного истцу ущерба, исходя из правил его расчета, содержащихся в пункте 3 статьи 524 ГК РФ и пункте 2 статьи 393.1 ГК РФ.

Таким образом, экспертное заключение в части определения наиболее вероятной рыночной цены покупки/приобретения вагонов-платформ моделей 13-4107 и 13-9874, 2007-2010 годов выпуска общим количеством 222 вагонов по состоянию на конкретные даты, не принимается судом в качестве доказательства конкретной цены, необходимой для определения размера убытков по правилам пункта 3 статьи 524 ГК РФ по приведенным ранее основаниям, а оценивается судом в качестве документа, содержащего сведения об обстоятельствах, имеющих значение для определения размера ущерба, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ, а также презумпции разумности цены по замещающей сделке.

В связи с изложенным суд протокольными определениями было отказал в удовлетворении ходатайств ответчика о назначении повторной экспертизы, вызове экспертов, как поданных ответчиком в суд первой инстанции до отмены Постановления Арбитражного суда Московского округа от 15.02.2019г. без учета указаний Судебной коллегии Верховного суда РФ, и поддержанных позднее представителем ответчика с целью затягивания судебного разбирательства.

В соответствии с п.5 ст.393 ГК РФ, размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. 

В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства. 

При этом в силу п.2 ст. 393 ГК РФ возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Если бы ответчиком принятое на себя обязательство было исполнено, истец бы приобрел не новые, а бывшие в употреблении вагоны, в связи с чем размер подлежащих возмещению убытков должен быть исчислен с учетом всех обстоятельств дела.

Расчет убытков и обстоятельства, влияющие на определение их размера, в соответствии со статьями 9,65, 66, 71, 168, 271 АПК РФ, устанавливаются судом на основании доказательств, представленных лицами, участвующими в деле.

При определении размера убытков суд учитывает сумму заключенной истцом замещающей сделки и отсутствие текущей цены на бывшие в употреблении вагоны-платформы моделей 13-4107 и 13-9874 с годом выпуска из-за отсутствия предложений по продаже на вторичном рынке названных платформ. 

Одновременно, суд принимает во внимание сведения заключения судебного эксперта о рыночной цене вагонов - платформ моделей 13-4107 и 13-9874 2007, 2010 и 2011 года выпуска, согласно которым, амплитуда колебания потенциальной рыночной цены бывших в употреблении вагонов, аналогичных предмету договора поставки от 17.03.2017 № 91/НПК-17, в период с 16.06.2017 по 29.12.2017 составила в процентном соотношении от 64 % до 78 % от цены новых вагонов по замещающей сделке. При этом сведения о рыночной цене 222 бывших в употреблении вагонов по состоянию на 29.12.2017г. в среднем 3 334 256, 76 за вагон-платформу без НДС соответствуют 78% цены, оплаченной за единицу товара по замещающей сделке (без учета НДС).  

С учетом изложенного суд первой инстанции, установив правильность расчета истцом размера убытков в виде разницы между ценой по замещающей сделке   943 028 472 ,00 руб. и ценой по прекращенному договору 216 101 761, 00 руб. в сумме 726 926 711, 00 руб., учитывая, что истцом по замещающей сделке приобретены новые вагоны взамен бывших употреблении при отсутствии реальной возможности приобрести аналогичный (бывший в употреблении) товар, считает возможным уменьшить размер убытков на 20%, равных 145 385 342, 2 руб., исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства. 

Убытки с учетом снижения судом на 20%, составят 581 541 368, 80 руб., и подлежат взысканию с ответчика в пользу истца. 

При применении принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства суд не усматривает оснований для уменьшения размера убытков более чем на 20% исходя из следующего. 

Согласно материалам дела, ответчик в согласованный сторонами срок – 15.06.2017 г. вагоны – штрипсовозы в количестве 222 шт. истцу не поставил. 

В силу п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ», если для устранения повреждений имущества использовались новые материалы, то расходы на такое устранение включаются в состав реального ущерба истца полностью, несмотря на то, что стоимость имущества увеличилась. Размер подлежащего выплате возмещения может быть уменьшен, если ответчиком будет доказано, что существует иной более разумный и распространенный в обороте способ исправления таких повреждений. 

При этом из материалов дела не следует, что поставщиком предпринимались какие - либо меры, направленные на исполнение обязательств по договору (предварительный заказ у изготовителя необходимой партии вагонов или ее части, поиск бывших в употреблении вагонов на рынке, согласование с истцом иных мер по ликвидации, минимизации последствий нарушения).

При таких обстоятельствах активность ответчика по обращению к потенциальным продавцам имела место только с мая 2018 года, то есть спустя почти год с даты срыва поставки и после исполнения замещающей сделки в полном объеме.  

Устанавливая отсутствие оснований для снижения убытков более, чем на 20%, суд, принимает во внимание приобретение нового, а не б/у товара по замещающей сделке, также учитывает, что в результате срыва поставки ответчиком истец был поставлен в значительно более не выгодные условия, чем в случае исполнения первоначальной сделки ответчиком.

Во – первых, вагоны для перевозки производимого истцом товара были получены им в апреле 2018, что почти на 10 месяцев позднее срока по первоначальной поставке. Доказательств того, что истец  в указанное время располагал иным грузовым составом из 222 вагонов и мог обеспечивать свою потребность в перевозке листового проката ответчиком суду не представлено. 

Во – вторых, заключение замещающей сделки привело к возникновению дополнительных расходов истца в размере 726 926 711 руб. при не доказанности ответчиком факта равной экономической выгоды от использования новых, а не бывших в употреблении вагонов ответчика по первоначальной сделке. 

При этом ссылки ответчика на не надлежащее техническое состояние вагонов опровергаются сведениями ГВЦ ОАО РЖД от 23.05.2019г. (л.д. 68-73 том 28), согласно которых вагоны по первоначальной сделке при нормативном пробеге 1,  2 млн. км. до момента списания имеют средний общий пробег – 33 639 кв.м, из них 37 вагонов подлежали передаче истцу с нулевым пробегом. Кроме того, согласно последовательно действующим п.4.10 ГОСТ 27.002-89 и п.3.3.12 ГОСТ 27.002 -2015, по истечении назначенного срока службы допускается установление нового назначенного срока службы вагона или продление срока службы. 

В - третьих, первоначальный договор предполагал 100% оплату по факту получения каждой партии товара, что значительно более выгодно в сравнении с замещающей сделкой, которая требовала от истца 100% предоплаты, в том числе  - 30% от суммы договора более чем два месяца до поставки первой партии товара с последующей предоплатой 20% от суммы договора по получении сертификата соответствия, далее предоплату 25% от стоимости каждой партии товара не менее, чем за полмесяца до даты поставки партии, и 25% от стоимости партии за 3 дня до даты поставки. В течение указанного времени истец в отсутствие встречного исполнения был лишен возможности использовать денежные средства в совей экономической деятельности, в том числе путем размещения денежных средств на депозите по действующей процентной ставке по краткосрочным, долгосрочным кредитам.

Более того, справкой ГВЦ ОАО РЖД от 09.08.2018г. (л.д. 32-52, том 13) подтверждается, что ответчик, получив вагоны из аренды 04.04.2017г., произвел их исключение из сведений о собственности АО НПК в базе ГВЦ РЖД в период с 05.02.2018 г. по 14.03.2018 г.

Таким образом, ответчик, имея в распоряжении вагоны-платформы, являющиеся объектами поставки по первоначальному договору, как минимум с 04 апреля 2017 года и до даты отказа истца от договора письмом от 27.12.2017г., намеренно не передал их истцу. 

Вместе с тем, передача ответчиком товара в любое время с даты поставки по первоначальному договору до даты отказа истца от договора, исключила бы право истца требовать убытки, заявленные в настоящем деле. Однако ответчик не совершил действий по исполнению первоначального договора, приняв на себя риск негативных последствий нарушения обязательства. 

Такое поведение ответчика, обладавшего предметом сделки, но не исполнившего принятых на себя обязательств, явно свидетельствует о том, что неисполнение договора поставки от 17.03.2017г. № 91/НПК-17 было для ответчика более выгодным, чем его исполнение.

При этом доказательств невозможности исполнения вследствие наличия обстоятельств непреодолимой силы ответчик суду не представил (п.3. ст. 401 ГК РФ).

Изложенное не может свидетельствовать о добросовестности продавца, учитывая, что вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное.

Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ, пункт 5 Постановления Пленума ВС РФ № 7 от 24.03.2016г.).

Истцом также заявлено требование о взыскании 42 572 046, 92 руб. неустойки за период с 16.06.2017г. по 29.12.2017г. за просрочку поставки товара. 

Рассмотрев требование о взыскании неустойки суд удовлетворяет его в части по следующим основаниям. 

В соответствии с выводами Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ (абз. 4 стр. 10 Определения от 17.09.2019г.), суд первой инстанции, установив факт существенного нарушения ответчиком обязательства по своевременной поставке товара и признав обоснованным начисление неустойки, между тем немотивированно отказал в ее взыскании, уменьшив величину реального ущерба на размер неустойки.

При новом рассмотрении дела судом первой инстанции установлено, что истец обоснованно начислил неустойку за просрочку поставки товара из расчета 0,1 % от стоимости товара по замещающей сделке без НДС за период 16.06.2017г. по 29.12.2017г. 

Вместе с тем, суд, считает возможным ограничить период начисления неустойки датой заключения замещающей сделки – 19.10.2017г., при этом исходит из следующего. 

В силу п.2 ст. 405 ГК РФ если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Материалами дела подтверждено, что к дате поставки по первоначальному договору истец имел основания полагать, что надлежащее исполнение произведено не будет. Письма в адрес потенциальных поставщиков в целях поиска товара истец начал направлять в период с конца мая 2017 года. Своевременные действия истца по поиску потенциальных поставщиков сопоставимого товара привели к заключению 19.10.2017 г. замещающей сделки с АО «ЗТЗ». 

Замещающая сделка предусматривает ответственность покупателя, истца, в случае не оплаты товара в установленные сроки в размере 0,5 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки. 

Учитывая, что договором поставки № 19102017 от 1910.2017г. между истцом и АО ЗТЗ предусмотрена 100% предварительная оплата товара истцом, в том числе 30% в срок до 03.11.2017 г., наличие экономической целесообразности для истца в сохранении первоначального договора после 19.10.2019г.  материалами дела не подтверждено.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств"  заключение замещающей сделки до прекращения первоначального обязательства не влияет на обязанность должника по осуществлению исполнения в натуре и на обязанность кредитора по принятию такого исполнения (пункт 3 статьи 308 ГК РФ). 

С учетом приведенных разъяснений, суд приходит к выводу о том, что заключение и исполнение  замещающей сделки прямо свидетельствует об утрате кредитором интереса к исполнению первоначальной сделки, в связи с чем зачетная неустойка, как способ обеспечения исполнения обязательства по первоначальной сделке, подлежит начислению только по день заключения такой замещающей сделки.

Наличие риска предоставления ответчиком товара в натуре и обязанности истца его оплатить/принять после заключения замещающей сделки, 19.10.2017г., и до отказа от первоначального договора, 29.12.2017 г. свидетельствует о неосторожности истца. 

В соответствии с разъяснениями п. 81 указанного Постановления, если кредитор по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

С учетом изложенного период начисления неустойки составит 126 дней, с 16.06.2017г. по 19.10.2017г., в результате чего сумма неустойки составит 27 228 821 руб. 88 коп. 

Доводы ответчика о необходимости суду с целью определения размера неустойки истребовать доказательства даты вручения письма ответчика с предложением истцу расторгнуть первоначальный договор от 18.05.2017г. (л.д. 17, том 16) отклоняется судом. В материалах дела имеется ответ курьерской службы ответчика о невручении корреспонденции ввиду ошибки в формировании системных данных службы экспресс доставки  (л.д.35,  том 32).

Кроме того, ответчиком представлено платежное поручение от 12.05.2019г. № 6036 о возврате истцу платежа за товар по первоначальной сделке в размере 22 972 980 руб. (л.д.18, том 16).

Изложенное послужило основанием отказа в ходатайстве ответчика об истребовании доказательств, квалифицированного судом как направленного на затягивание судебного процесса.  

В соответствии с положениями п. 1 ст. 394 ГК РФ убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой, в связи с чем сумма определенных истцом убытков в размере 581 541 368 руб. 80 коп. подлежит уменьшению на сумму неустойки 27 228 821 руб. 88 коп. и составит 554 312 546 руб. 92 коп. 

Неустойка подлежит взысканию дополнительно к сумме убытков в размере 27 228 821 руб. 88 коп. 

С учетом отсутствия в действиях ответчика по неисполнению первоначального договора признаков добросовестности, суд не усматривает оснований для применения ст. 333 ГК РФ при взыскании неустойки. 

Отказывая в применении ст. 333 ГК РФ, суд также принимает во внимание соответствие размера ответственности продавца размеру ответственности покупателя по первоначальной сделке – 0,1% от суммы не исполненного обязательства (п.п.5.1., 5.2. договора № 91/НПК-17).

С учетом изложенного, судом первой инстанции выполнены все обязательные к исполнению указания Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ, изложенные в Определении от 17.09.2019 г.

Распределяя судебные расходы в соответствии с положениями ст.ст. 102, 110 АПК РФ, суд относит их на ответчика в размере, пропорциональном удовлетворенным исковым требованиям.

Поскольку сумма убытков и неустойки составляет 61,76 % от суммы первоначально предъявленного иска, и учитывая отказ в части упущенной выгоды решением от 14.06.2018г., вступившим в указанной части в законную силу, суд признает подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца госпошлину в сумме 123 535 руб. 00 коп. 

Суд также относит на ответчика расходы на производство судебной экспертизы в сумме 55 584 руб. 00 коп., пропорциональной размеру удовлетворенных требований.   

Оснований для взыскания с ответчика в пользу истца расходов на экспертизу суд не усматривает, ввиду наличия на депозитном счете Арбитражного суда города Москвы указанной суммы в составе сумм, внесенных ответчиком по заявленным им ходатайствам. 

С учетом изложенного, на основании ст. ст. 2. 10, 11, 12, 15, 307, 309, 310, 330, 331, 393, 393.1, 394, 401, 403, 404, 454, 506, 523, 524 ГК РФ, руководствуясь ст. ст. 65, 102, 110, 123, 156, 158, 167 - 171, 176, 180, 181 АПК РФ,

РЕШИЛ:

Взыскать с АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "НОВАЯ ПЕРЕВОЗОЧНАЯ КОМПАНИЯ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата г.р. 24.06.2003) в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЗМК 1520" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>. дата г.р. 14.10.2014) убытки 554 312 546 (пятьсот пятьдесят четыре миллиона триста двенадцать  тысяч пятьсот сорок шесть) руб. 92 коп., неустойку 27 228 821 (двадцать семь миллионов двести двадцать восемь тысяч восемьсот двадцать один) руб. 88 коп., всего 581 541 368 (пятьсот восемьдесят один миллион пятьсот сорок одну тысячу триста шестьдесят восемь) руб. 80 коп., а также 123 535 (сто двадцать три тысячи пятьсот тридцать пять) руб. госпошлину. 

В остальной части в иске отказать. 

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок со дня его принятия и в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья

Ю.А. Скачкова