АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-14150/2019

г. Владивосток

24 октября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 17 октября 2019 года. 

Полный текст решения изготовлен 24 октября 2019 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Ю.А. Тимофеевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 18.07.2013)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 15.12.2002)

третье лицо: ФИО2, общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (115088, 

<

...>, подъезд 1 эт. 2 п 2, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 28.01.2005), общество с ограниченной ответственностью «Мебель Комплект» (690065, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 01.07.2010).

о признании незаконным и отмене 1, 3 пункта решения от 21.01.2019 по делу № 50/07-2018

при участии в заседании: 

от заявителя: ФИО3 по доверенности от 01.05.2019 № 28-МР/19, паспорт,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 24.09.2019 № 8463/01, удостоверение,

от третьих лиц: не явились, извещены,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (далее по тексту – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными и отмене пунктов 1 и 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – управление, УФАС по Приморскому краю, ответчик, антимонопольный орган) от 21.01.2019 по делу № 50/07-2018.

Одновременно обществом заявлено ходатайство о восстановлении пропущенного срока на подачу заявления о признании частично незаконным решения от 21.01.2019 по делу № 50/07-2018 в арбитражный суд. Рассмотрев, данное ходатайство, суд считает, что срок подачи настоящего заявления не пропущен ввиду того, что оспариваемое решение получено обществом 27.03.2019, о чем свидетельствует штамп входящей корреспонденции на решении. Следовательно, срок, установленный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, начал течь с 28.03.2019 и истек 28.06.2019. Согласно штампу на конверте рассматриваемое заявление сдано в отделение почтовой связи 25.06.2019.

В обоснование заявленного требования общество указало, что антимонопольный орган должным образом не исследовал вопрос о наличии либо отсутствии согласия абонента А.А. Понкратенко (далее по тексту – абонент) на получение рекламных смс-сообщений. Ответчик вывод о распространении рекламной информации без согласия абонента А.А. Понкратенко сделал на основании пояснений ООО «СМС Трафик» и ООО «Т2 Мобайл», согласно которым А.А. Понкратенко не предоставлял им своего согласия на получение рекламных смс-сообщений. Вместе с тем, данное согласие могло быть дано абонентом оператору связи ПАО «Мегафон», который оказывает услуги связи А.А. Понкратенко. Кроме того, ответчик, установив, что направление спорных смс-сообщений осуществлялось ООО «Мебель комплект», не затребовал у данной организации пояснения относительно направления А.А. Понкратенко рекламных смс-сообщений, принимая во внимание тот факт, что ООО «Мебель комплект» подтвердило ошибочное направление А.А. Понкратенко рекламного смс-сообщения только 03.09.2018.

Также заявитель ссылается на нарушение антимонопольным органом порядка рассмотрения дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, которое выразилось в том, что ответчик признал виновным в нарушении требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту – Закон № 38-ФЗ), в том числе ООО «Мебель Комплект», не привлекая его к участию в деле.

Кроме того, заявитель считает, что не является рекламораспространителем в смысле, придаваемом Законом № 38-ФЗ, поскольку  смс-сообщения сформированы и направлены самостоятельно владельцем номера, принадлежащего ООО «Мебель Комплект», а ООО «Т2 Мобайл» лишь оказывало технологические действия, предоставляя возможность отправлять абоненту смс-сообщения, не влияя на их содержание. Учитывая, что ООО «Т2 Мобайл» фактически не совершало никаких действий по доведению рекламы до А.А. Понкратенко, то оно не может рассматриваться в качестве рекламораспространителя и не может являться лицом, в действиях которого содержатся признаки нарушения рекламного законодательства.

Вывод антимонопольного органа о правовой и технической возможности оценить содержание смс-сообщений, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, по мнению заявителя, является необоснованным, поскольку у ООО «Т2 Мобайл» отсутствуют основания для ознакомления с смс-сообщениями в силу положений части 2 статьи 23 Конституции РФ, а также части 1 статьи 63 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи».

Управление представило отзыв на заявление, согласно которому требования общества не признаёт, считает оспариваемое решение законным и обоснованным. По мнению, антимонопольного органа, комиссией обоснованно признана ненадлежащей реклама, распространенная путем рассылки смс-сообщений на мобильный номер телефона без предварительного согласия А.А. Понкратенко. В рассматриваемом случае Управление установило, что ООО «СМС Трафик» и ООО «Т2 Мобайл» являясь рекламораспространителями, произвели отправку смс-сообщения рекламного характера абоненту, а именно: со стороны ООО «Т2 Мобайл» происходило обеспечение подключения к сети электросвязи, предоставление технических мощностей и оказание услуг связи, а со стороны ООО «СМС Трафик» осуществлено непосредственное доведение смс-сообщения рекламного характера до А.А. Понкратенко без его разрешения. 

Третьи лица извещённые надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, для участия в нем своих представителей не направили, что не препятствует рассмотрению дела в отсутствии указанных лиц по имеющимся в деле документам на основании части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отзывы на заявление не представили.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы и возражения сторон, суд установил следующее.

04.09.2018 и 11.09.2018 в УФАС по Приморскому краю поступили обращения гр. А.А. Понкратенко о распространении рекламной информации путем рассылки смс-сообщений на мобильный телефон без предварительного согласия абонента. Согласно данным обращениям на мобильный телефон 

<

***> (оператор связи ПАО «Вымпел-Коммуникации», Приморский край), принадлежащий А.А. Понкратенко 03.09.2018 в 14:57 и 07.09.2018 в 09:49 поступили рекламные смс-сообщения с буквенного телефонного номера «ARISTO», согласие на получение которых он не давал. Сообщения содержали следующий текст: «Ув. Партнеры! Рады сообщить Вам, что компания Аристо предлагает распиловку плитных материалов и сборку фасадов. Цены и сроки Вас приятно удивят. С уважением, компания Аристо. Тел. 

<

***> ул. Карьерная, 4», sms-центр: +79242000696 (ПАО «Мегафон», Хабаровский край).

В ходе проверки поступивших обращений УФАС России по Приморскому краю был сделан запрос ПАО «Мегафон» (исх. № 7471/06 от 06.09.2018) с требованием о предоставлении информации кому принадлежит буквенный телефонный номер «ARISTO» с приложением копий договоров.

Из информации, представленной ПАО «Мегафон» (вх. № 69ДСП от 02.10.2018) следует, что по результатам проведенной проверки установлено, что отправка указанных смс-сообщений с буквенного телефонного номера «ARISTO» была осуществлена ООО «СМС Трафик» на основании договора № ДМИ-СМСТРФК-01072016 от 01.07.2016.

Определением от 24.10.2018 антимонопольным органом в отношении ООО «СМС Трафик» возбуждено дело № 50/07-2018 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ. 

Согласно письменным пояснениям ООО «СМС Трафик» (вх. № 9941 от 15.11.2018) между данной организацией (исполнитель) и ООО «Т2 Мобайл» (заказчик) заключен договор от 01.12.2015 № 650/15, в соответствии с которым Исполнитель по заданию Заказчика оказывает услуги доступа к системе, обеспечивающий комплекс необходимых технических и организационных мероприятий по рассылке сообщений, в том числе по сети подвижной радиотелефонной связи, а также комплекс необходимых технических и организационных мероприятий по передаче Абонентам индивидуальных сообщений, содержащих цифровые, буквенные или буквенно-цифровые сочетания, а также иных сообщений, содержащих различную информацию.

Под системой в силу договора от 01.12.2015 № 650/15 понимается принадлежащий Исполнителю комплекс оборудования и программного обеспечения, который позволяет обрабатывать сообщения. Характер работы с ним предполагает, что Исполнитель организует доступ к сервису посредством установки программного обеспечения на устройства Заказчика или предоставляет ему доступ через защищенный канал к закрытой части сайта.

Текст, определяемый Заказчиком, доводится до операторов в автоматическом порядке, без изменений и просмотра со стороны Исполнителя.

Согласно пункту 5.3 договора от 01.12.2015 № 650/15, ответственность за содержание отправляемых Заказчиком сообщений, несет сам Заказчик.

Определением от 22.11.2018 антимонопольный орган привлек к участию в деле ООО «Т2 Мобайл» в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения требований законодательства Российской Федерации о рекламе.

Из пояснений ООО «Т2 Мобайл» (вх. № 382 от 17.01.2019) антимонопольным органом установлено, что в целях предоставления возможности доступа абонентам Те1е2 к системе ООО «СМС ТРАФИК» для осуществления смс-рассылок между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС ТРАФИК» заключен договор от 01.12.2015 № 650/15.

Смс-сообщения на номер +73247301083 были направлены через систему ООО «СМС Трафик» 03.09.2018 и 07.09.2018 от абонента Те1е2 под псевдонимом «ARTSTO». Услуга доступна программному обеспечению, принадлежащему ООО «СМС Трафик», для передачи содержания информации и осуществления рассылки и была оказана в рамках договора № 650/15 от 01.12.2015.

Псевдоним «ARISTO» используется абонентом с номером +79024845573 в рамках услуги «Бизнес-sms», который принадлежит ООО «Мебель Комплект».

Направленные на телефонный номер А.А. Понкратенко sms-сообщения, утверждены, сформированы и направлены самостоятельно владельцем номера ООО «Мебель Комплект». ООО «Т2 Мобайл» в данном случае осуществляло технологические действия, предоставляя возможность абоненту передавать информацию через программное обеспечение, принадлежащее ООО «СМС Трафик», не влияя на их содержание.

Согласно условиям оказания услуги «Бизнес SMS», отправляя смс-сообщение, ООО «Мебель Комплект» подтверждает, что абоненты, которым адресованы, смс-сообщения, дали предварительное согласие на их получение от имени ООО «Мебель Комплект».

Кроме того, к письменным пояснениям приложен ответ ООО «Мебель Комплект», в котором организация подтверждает отправку смс-сообщения 03.09.2018 на номер 

<

***>, указывая, что она ошибочно произведена менеджером отдела продаж ФИО5

По результатам рассмотрения всех материалов дела № 50/07-2018 антимонопольным органом вынесено решение от 21.01.2019. Согласно данному решению комиссия признала ненадлежащей рекламу, распространяемую ООО «СМС Трафик», ООО «Т2 Мобайл» и ООО «Мебель Комплект» на телефонный номер 

<

***>, посредством направления смс-сообщений, поскольку в них нарушены требования части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ (пункт 1), а также приняла решение о передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ООО «СМС Трафик», ООО «Т2 Мобайл», ООО «Мебель комплект», ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской федерации об административных правонарушениях (пункт 3).

ООО «Т2 Мобайл», полагая, что решение от 21.01.2019 по делу № 50/07-2018 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд считает, что заявленное требование не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В пункте 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. 

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона № 38-ФЗ). 

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее по тексту – Закон № 126-ФЗ) рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Пунктом 3 статьи 44.1 Закона № 126-ФЗ предусмотрено, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной, за исключением рассылки сообщений в целях информирования абонента в связи с перенесением абонентского номера, иных сообщений, которую оператор связи обязан осуществлять в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также рассылки сообщений по инициативе федеральных органов исполнительной власти, Государственной корпорации по космической деятельности "Роскосмос", органов государственных внебюджетных фондов, исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, местных администраций и других органов местного самоуправления, осуществляющих исполнительно-распорядительные полномочия в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее - Постановление № 58), согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Ответственность за несоблюдение положений статьи 18 Закона № 38-ФЗ несет рекламораспространитель в силу пункта 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ. 

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона № 38-ФЗ рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из содержания полученной А.А. Понкратенко информации, с учетом ее размещения путем смс-сообщения, следует, что указанная информация является рекламой, направлена на привлечение внимания потребителя к выгодным предложениям продажи на рынке автомобилей, и может быть воспринята любым потенциальным потребителем. Наличие у указанной информации признаков рекламы сторонами не оспаривается.

Исходя из материалов дела, рассылка смс-сообщения рекламного характера, предназначенная А.А. Понкратенко, осуществлена совместными последовательными действиями нескольких заказчиков рассылки - ООО «Мебель Комплект», ООО «СМС Трафик» и ООО «Т2 Мобайл», на основании договоров: от 01.12.2015 № 650/15, заключенного между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «CMC Трафик»; от 01.07.2016 № ДМИ-СМСТРФК-01072016, заключенного между ООО «CMC Трафик» и АО «МегаЛабс»; от 01.01.2017 № РМИ-МГФ01012017, заключенного между ООО АО «МегаЛабс» и ПАО «МегаФон».

Проанализировав последовательность договорных отношений между указанными лицами, суд приходит к выводу о взаимосвязанности действий рекламораспространителей, последовательно направивших каждый со своего оборудования СМС-сообщение рекламного характера, поступившее на телефонный номер абонента А.А. Понкратенко.

При этом надлежащие доказательства получения заявителем согласия А.А. Понкратенко на получение спорной рекламы путем смс-сообщения в материалы дела не представлены.

При указанных обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что в данном случае антимонопольный орган обоснованно посчитал, что спорная реклама, рассылаемая, без предварительного согласия абонента, распространялась с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ, где ООО «Т2 Мобайл» является рекламораспространителем, в связи с чем Управлением, являющимся уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в том числе в сфере рекламы, правомерно было вынесено оспариваемое решение в отношении заявителя.

Довод общества о том, что оно не является рекламораспространителем, суд отклоняет в силу следующего.

Как указано судом выше, под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пунктом 7 статьи 3 Закона № 38-ФЗ).

Таким образом, распространителем рекламы может быть любой субъект, который доносит до конечного потребителя информацию о рекламируемом товаре (услуге) с использованием допустимых средств, способов, методов.

Пункт 22.1 статьи 2 Закона № 126-ФЗ закрепляет понятие рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи, под которой понимается автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Поскольку Закон № 126-ФЗ не содержит исключений из информации, которая может распространяться с помощью рассылки, указанное понятие рассылки включает в себя, в том числе, рассылку сообщений рекламного характера. Аналогичная позиция изложена в письме Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.09.2017 № АК/65823. 

Последовательность действий ООО «Мебель Комплект», ООО «СМС Трафик» и ООО «Т2 Мобайл» привела к результату - передаче смс-сообщения рекламного характера конечному абоненту.

Таким образом, суд считает правомерным вывод антимонопольного органа о том, что ООО «СМС Трафик» и ООО «Т2 Мобайл» принимали непосредственное участие в распространении спорной рекламы, следовательно, являются рекламораспространителями, а ООО «Мебель Комплект» - рекламодателем.

Поскольку факт последовательного распространения спорных смс-сообщений всеми участниками доказан, следовательно, ООО «СМС Трафик» и ООО «Т2 Мобайл», как и иные участники последовательной передачи смс-сообщений, обязаны соблюдать, в том числе требования Закона № 38-ФЗ.

Между тем, положения части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ в части получения предварительного согласия абонента на получение рекламных смс-сообщений ООО «Т2 Мобайл» были нарушены, согласие абонента не было получено.

Включение в каждый последующий договор условия об обязанности заказчика получить согласие абонента на получение смс-сообщений не освобождает исполнителя по договору от совершения аналогичных действий (в том числе на получение соответствующего согласия абонента от заказчика).

Следовательно, ООО «Т2 Мобайл» как и иные исполнители обязаны располагать предварительным согласием абонента А.А. Понкратенко до направления ему рекламных смс-сообщений.

Довод об отсутствии правовой и технической возможности оценить содержание сообщения отклоняется судом в силу следующего.

В силу пункта 10 приложения № 2 к договору от 01.12.2015 № 650/15 ООО «Т2 Мобайл» не допускается со стороны Заказчика (заявитель):

- отправлять через Систему СПАМ-Сообщения, Сообщения оскорбительного или клеветнического характера, Сообщения, разжигающие национальную, расовую или религиозную рознь, Сообщения порнографической направленности, Сообщения, нарушающие нормы действующего законодательства Российской Федерации;

- использовать Систему Исполнителя для передачи/приема Сообщений и подключаться к Системе Исполнителя способами, нарушающими работоспособность Системы или ее составляющих, а именно:

передача неправильно сформированных пакетов;

намеренная DOS- и DDOS-атака (цикличный запрос каких-либо данных с использованием мультиподключений).

В соответствии с пунктом 13 приложения № 2 к договору от 01.12.2015 № 650/15 Заказчик, в том числе обязуется самостоятельно определять содержание Сообщений, формировать их текст и определять список Абонентов и их абонентских телефонных номеров.

Таким образом, ООО «Т2 Мобайл» предоставлено право и техническая возможность оценки содержания сообщения. При неиспользовании данных прав общество возлагает на себя все риски негативных последствий, связанных с оказанием услуг.

Согласно пункту 11 приложения № 2 к договору от 01.12.2015 № 650/15 ООО «СМС Трафик» как Исполнитель имеет право:

- заблокировать доступ Заказчика к Системе при нарушении п. 10 настоящих Правил.

- при выявлении факта прохождения через Систему Исполнителя Сообщений, обозначенных в п. 10 настоящих Правил, незамедлительно информировать об этом Заказчика, а также блокировать такие Сообщения при наличии технической возможности.

Ссылка общества на нарушение тайны связи отклоняется судом как необоснованная, поскольку доказательств, подтверждающих возможность нарушения тайны связи при получении согласия абонента на получение рекламной информации, в материалы дела не представлено.

Довод общества о том, что антимонопольный орган должным образом не исследовал вопрос о наличии либо отсутствии согласия абонента А.А. Понкратенко на получение рекламных смс-сообщений, суд также отклоняет, поскольку, как следует из материалов дела, ответчиком проведена проверка обращений А.А. Понкратенко на основании всех имеющихся в материалах дела № 50/07-2018 доказательств. При этом, доказательства, однозначно подтверждающие наличие согласия А.А. Понкратенко в материалы дела ООО «Т2 Мобайл» не представлены ни в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом, ни в суд.

Довод общества о том, что ответчиком не исследовался вопрос о наличии согласия на рекламную рассылку сообщений у оператора связи ПАО «МегаФон», оказывающего А.А. Понкратенко услуги связи, суд отклоняет, поскольку данное обстоятельство не имеет правовго значения ввиду того, что согласие на получение рекламных сообщений должно быть не со стороны оператора, а со стороны лица, от которого распространяется реклама.

Суд также отклоняет довод общества о том, что ответчиком не исследовался вопрос о том, что по состоянию на 07.09.2018 у ООО «Мебель Комплект» имелось согласие А.А. Понкратенко на получение рекламных сообщений с учетом того, что данная организация сообщила об ошибочном направлении абоненту только рекламного смс-сообщения 03.09.2018. Из материалов дела следует, что определением от 22.11.2018 дела № 50/07-2018 следует, что заявитель был привлечен к участию в деле. Антимонопольным органом в данном определении указано на два эпизода направления рекламных смс-сообщений – 03.09.2018 и 07.09.2018. Кроме того, из материалов дела № 50/07-2018 следует, что общество знакомилось с материалами дела 25.12.2018. Следовательно, заявитель располагал информацией о двух эпизодах направления рекламных смс-сообщей, в связи с чем имел возможность запросить у ООО «Мебель Комплект» информацию о наличии или отсутствии согласия абонента на получение данных смс-сообщений 07.09.2018. Однако, данным правом не воспользовался.

Более того, указанные обстоятельства не влияют на вывод антимонопольного органа о распространении ООО «Т2 Мобайл» ненадлежащей рекламы 03.09.2018 и 07.09.2018, поскольку доказательств наличия согласия А.А. Понкратенко на получение рекламных смс-сообщений не представлено заявителем ни в антимонопольный орган, ни в суд.

Довод заявителя о нарушении порядка рассмотрения антимонопольным органом дела № 50/07-2018 ввиду того, что ответчиком не привлечено к участию в деле ООО «Мебель Комплект», что повлияло на рассмотрение дела антимонопольным органом, суд отклоняет, поскольку при распространении рекламных сообщений все участники цепи обязаны убедиться в том, что абоненты, которым адресованы смс-сообщения, дали предварительное согласие на их получение. Следовательно, как указано судом выше, данные обстоятельства не повлияли на вывод антимонопольного органа о нарушении ООО «Т2 Мобайл» части 1 статьи 18 Закона № 18-ФЗ. 

Таким образом, оценив в порядке статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установленные по делу фактические обстоятельства, представленные по делу доказательства, пояснения сторон, суд приходит к выводу о том, что решение от 21.01.2019 по делу № 50/07-2018 в оспариваемой части соответствует приведенным выше положениям Закона № 38-ФЗ, не нарушают права и законные интересы заявителя. 

При изложенных обстоятельствах, суд считает, что требование заявителя удовлетворению не подлежит.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд относит расходы по уплате государственной пошлины на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявленных требований признать частично незаконным  решение от 21.01.2019 по делу № 50/07-2018, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья          Тимофеева Ю.А.