?????

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 09АП-82176/2019

 

город Москва                                                                      Дело № А40-166071/19

 

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля  2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме  12 февраля 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мартыновой Е.Е.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Верстовой М.Е., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации внутригородского муниципального образования Санкт-Петербурга муниципального округа "Георгиевский" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 ноября 2019 года по делу № А40-166071/19, 

по исковому заявлению Администрации внутригородского муниципального образования Санкт-Петербурга муниципального округа «Георгиевский» 

к ответчику ПАО «Промсвязьбанк» 

о взыскании 11 872 763,26 руб., 

третье лицо - ООО "КАПЖСТРОЙ"

при участии в судебном заседании:

от истца – не явился, извещен;

от ответчика – ФИО2 по доверенности от 13.09.2019 №1505;

от третьего лица – ФИО3 по доверенности от 05.08.2019 №09/08. 

 

                                                           УСТАНОВИЛ:

 

Администрация внутригородского муниципального образования Санкт-Петербурга муниципального округа «Георгиевский» обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ПАО «Промсвязьбанк» (ОГРН 

<

***>) о взыскании по банковской гарантии от 21.06.2018 №35005, в том числе

10 147 661, 26 руб. суммы денежного обеспечения по банковской гарантии,

1 725 102 руб. пени в связи с просрочкой выплаты по банковской гарантии.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15 ноября 2019 года по делу № А40-166071/19 в удовлетворении иска отказано. 

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Администрация внутригородского муниципального образования Санкт-Петербурга муниципального округа «Георгиевский»   обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной  жалобой, в которой просило указанное решение суда первой инстанции отменить,  удовлетворить заявленные  исковые  требования в полном  объеме.  

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на следующее: 

- неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела,

- неправильное применение норм материального права; 

- судом оставлено без  внимания, что в гарантии отсутствуют какие либо  положения  о порядке выполнения и оформления расчета,  о содержании расчета.  Оценка данного расчета на предмет полноты и обоснованности выходит за рамки формальной проверки  документа гарантом по  его  внешним признакам и выходит  за  рамки  формальной  проверки документа   гартом по  его внешним признакам. 

    Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей истца, извещенного  надлежащим образом о дате и времени судебного заседания. 

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители  ответчика, третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.    

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Заслушав представителей сторон, исследовав доказательства, представленные в материалы дела, оценив их в совокупности и взаимной связи в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, с учетом установленных обстоятельств по делу апелляционный суд считает доводы подателя жалобы необоснованными в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 22.06.2018 между Администрацией МОМО «Георгиевский» и ООО «КАПЖ-Строй» заключен муниципальный контракт № 981985 на выполнение работ по благоустройству территории муниципального образования МО «Георгиевский» в соответствии с локальными сметами (Приложение № 2 к контракту), техническим заданием (Приложение № 1 к контракту), а также Информацией о товаре (товарном знаке или конкретных показателях товара), указанной в заявке Подрядчика на участие в электронном аукционе.

Согласно п.5.1 Контракта приемка работ осуществляется поэтапно, отдельным этапом исполнения контракта считается часть работ, предусмотренных отдельной локальной сметой (Приложение № 2 к муниципальному контракту).

В соответствии с п.2.3.16 Контракта в течение 2-х рабочих дне с даты заключения Контракта Подрядчик обязан представить Заказчику на согласование и утверждение    календарный     план     выполнения     работ     по    настоящему    контракту.    С момента утверждения календарного плана Заказчиком он становиться неотъемлемой частью контракта. Данный календарный план был утвержден Заказчиком.

В установленный календарным планом срок, а также в срок, указанный в п.3.4.2 контракта - до 15.10.2018, а также в срок действия контракта - до 31.12.2018, Подрядчик свои обязательства не выполнил, работы не выполнены, Заказчиком не приняты.

Из п. 10.2 Контракта следует, что в соответствии со ст.96 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения исполнения своих обязательств по настоящему Контракту Подрядчик представляет оформленное надлежащим образом обеспечение исполнения Контракта в виде банковской гарантии либо вносит денежные средства на указанный Заказчиком счет. Заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта - 10147 6661,26 рублей.

В целях обеспечения исполнения обязательств по муниципальному контракту, подрядная организация - ООО «КАПЖ-Строй» (Принципал) 18.06.2015 заключила с ПАО «Промсвязьбанк» (Гарант, Ответчик, Банк) Договор на предоставлении банковской гарантии на сумму 10 147 661 руб. 26 коп.

Согласно банковской гарантии ПАО «Промсвязьбанк» извещен о том, что между ООО «КАПЖ-Строй» и Администрацией Внутригородского муниципального образования Санкт-Петербурга муниципального округа «Георгиевский» (Бенефициар, Ответчик) будет заключен Муниципальный контракт на выполнение работ по благоустройству территории муниципального образования муниципального округа «Георгиевский» по результатам рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 06.06.2018 года № 0172300001318000003-5-1 после предоставления банковской гарантии.

В соответствии с условиями банковской гарантии Гарант настоящим гарантирует надлежащее исполнение Принципалом основного обязательства, а также

а) обязательство Принципала своевременно приступить к исполнениюобязательства по выполнению Работ;

б) обязательство Принципала предоставить Заказчику результат выполнения работы, предусмотренной контрактом, к установленному контрактом сроку завершения выполнения Работы;

в) обязательства Принципала исполнять в полном объеме условия выполнения работы, предусмотренные Контрактом;

г) обязательства Принципала, при выполнении Работы, руководствоватьсятребованиями нормативно-технической документации, (ГОСТ, СНиП, СП и т.д.),включенной в Контракт и требованиями действующего законодательства РоссийскойФедерации, предъявляемыми к результатам выполнения Работы в соответствии сусловиями контракта;

д) обязательства Принципала использовать для выполнения Работы товары,конкретные показатели которых строго соответствуют конкретным показателямтоваров, указанным в Контракте;

е) обязательство Принципала при выполнении Работ по контракту использоватьтовары в соответствии с условиями их применения ( в соответствии с указанными вприложениях к Контракту объемами (количеством) товаров, используемых привыполнении каждой работы, а также использовать товары в соответствии сноменклатурой товаров, используемых при выполнении каждой работы по Контракту;

ж) обязательство Принципала в срок, определенный Заказчиком исправлять всевыявленные Заказчиком в ходе выполнения Работы, при приемке результатоввыполнения работы недостатки работ ( результатов выполнения работ), которые непрепятствуют приемке и могут быть устранены Принципалом;

з) обязательство Принципала в течение всего срока действия контракта соответствовать требованиям, установленным документацией об электронном аукционе к участникам электронного аукциона, в соответствии со ст. 31 Федерального Закона №44-ФЗ;

и) обязательство Принципала предоставлять достоверную информацию о соответствии поставляемого товара, используемого для выполнения работ, требованиям, установленным документацией об электронном аукционе.

Обстоятельствами, при наступлении которых должна быть выплачена Сумма гарантии, является ненадлежащее выполнение или невыполнение Принципалом Основного обязательства.

Обязательства Гаранта перед Бенефициаром по настоящей банковской гарантии ограничены суммой 10 147 661 рублей 26 копеек.

Банковская гарантия является безотзывной и действует в течение ее гарантийного срока, который наступает с даты выдачи Гарантии и заканчивается 31 января 2019 года включительно.

ООО «КАПЖ-Строй» свои обязательства по муниципальному контракту № 981985 в установленный срок 15.10.2018 года не выполнило, результат выполненной работы Заказчику не сдало.

28.12.2018    Бенефициар (Истец) направил в адрес Гаранта (Ответчика)Требование от 28.12.2018 №4701 об выплате денежной суммы по банковской гарантииот 21.06.2018 № 35005, к которой, как указывает истец, был приложен расчет суммы,включенной в требование по банковской гарантии.

Поскольку обязательства по контракту не были исполнены Принципалом в полном объеме, Бенефициар просил Гаранта выплатить всю сумму банковской гарантии.

16.01.2019 ПАО «Промсвязьбанк» письмом №09-11/932 отказал в выплатесуммы банковской гарантии, сославшись на отсутствие расчета суммы, включаемой втребование.

Истец считает, что такой расчет был представлен истцом, что подтверждается самим требованием о выплате.

Пунктом 10.2.1 «б», «в» Контракта установлено удержание Заказчиком обеспечение исполнения Контракта, если Подрядчик к установленному сроку не предоставил Заказчику результат выполнения работы, предусмотренной контрактом, если Подрядчик не исполнил своевременно в полном объеме условия выполнения работы, предусмотренные контрактом.

Пунктом 10.5 Контракта установлено, что Заказчик удерживает обеспечение исполнения контракта на любой стадии исполнения Контракта в полном объеме, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по контракту Подрядчиком.

Условиями Банковской гарантии предусмотрено, что настоящая банковская гарантия является безотзывной и, в связи с заключением муниципального контракта с единственным участником электронного аукциона, гарантией установлено право Бенефициара осуществить бесспорное (без распоряжения Гаранта) списание денежных средств со счета Гаранта в сумме, указанной в требовании по гарантии, но не более суммы Гарантии.

Требование о выплате по банковской гарантии получено ответчиком до срока окончания действия банковской гарантии.

Условиями Банковской гарантии предусмотрена обязанность Гаранта по первому требованию Бенефициара в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципатом своих обязательств по Муниципальному контракту произвести выплату по Банковской гарантии в пределах суммы определенной в гарантии.

В соответствии с условиями Банковской гарантии в случае неисполнения в установленный гарантией срок - 5 рабочих дней с даты получения требования. Гарант обязуется оплатить Бенефициару неустойку в размере 0,1 % от указанной в требовании суммы за каждый день просрочки, начиная с календарного дня. Следующего за днем истечения установленного Гарантией срока оплаты Требования по Гарантии, по дату исполнения гарантом требования по Гарантии.

В связи с тем. что в установленные в Банковской гарантии срок Ответчик не исполнил обязательства по оплате суммы размере 10 147 661 руб. 26 коп., на эту сумму Истец начислил пени за период с 16.01.2019 по 03.07.2019 в сумме 1 725 102 руб.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного иска  суд первой инстанции пришел  к   выводу, что предъявленное Бенефициаром Требование от 28.12.2018 №4701 об осуществлении уплаты денежной суммы по Банковской гарантии не соответствовало условиям Гарантии и нормам действующего законодательства. 

Апелляционный суд повторно исследовав и оценив, представленные в дело доказательства, не находит  оснований для переоценки  выводов  суда  первой инстанции по  примененным  нормам материального права и переоценке фактических обстоятельств дела в виду следующего.

На основании п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией,   задатком,            обеспечительным  платежом     и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с п.1 ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Возможность отказа в удовлетворении требования бенефициара, предусмотрена п. 1 ст. 376 ГК РФ, а именно, Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Гарант должен уведомить об этом бенефициара в срок, предусмотренный пунктом 2 статьи 375 настоящего Кодекса, указав причину отказа.

Требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии (п.1 ст. 374 ГК РФ)

В соответствии со ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

На основании ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Постановлением №1005 от 08.11.2013 утверждены Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", которые также устанавливают обязательное закрепление в банковской гарантии перечня документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, также утвержденного данным Постановлением.

Руководствуясь п. 2 данного перечня Бенефициар одновременно с требованием по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, направляет гаранту ряд документом, в том числе расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии: исходя из абз. 2 стр. 2 гарантии расчет должен включать в себя арифметические действия по исчислению денежной суммы по гарантии    исходя    из    размера    цены    контракта,      уменьшенному на сумму, пропорциональную        объему          фактически   исполненных   Принципалом   обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных Бенефициаром, но не превышающем сумму гарантии.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что представленный в материалы дела (том 2, л.д. 113) документ, поименованный Администрацией «Расчет суммы, включенной в требование по банковской гарантии»,  фактически расчетом не является и не соответствует условиям банковской гарантии № 35005 от 21.06.2018.

В соответствии с условиями банковской гарантии № 35005 от 21.06.2018 Гарант обязуется оплатить Бенефициару любую сумму, не превышающую сумму гарантии, не позднее 5 рабочих дней с даты получения Гарантом требования по гарантии, содержащего указание на обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии или часть суммы гарантии, а также документов, указанных в гарантии.

Бенефициар одновременно с требованием по гарантии направляет Гаранту расчет суммы, включаемой в требование по гарантии, основанный на имеющейся задолженности Принципала перед Бенефициаром по контракту.

Представленный в качестве расчета документ таких сведений не содержит, в нем не указана цена контракта и нет арифметических исчислений, в связи с чем такой документ не соответствует условиям банковской гарантии.

Предъявленное Бенефициаром Требование от 28.12.2018 №4701 об осуществлении уплаты денежной суммы по Банковской гарантии не соответствовало условиям Гарантии и нормам действующего законодательства, поскольку в нарушение абз.2 п.2 Гарантии одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденного Постановлением N 1005 от 08.11.2013 расчет суммы, включаемой в Требование по гарантии к Требованию представлен не был, также в представленных Банку документах отсутствовало обоснование суммы заявленного требования.

Как указано, в Определения Верховного Суда РФ № 305-ЭС16-6745 от 05.07.2016 указание суммы задолженности не свидетельствует о предоставлении расчета, в отсутствие которого гарант вправе считать, что сумма требования определена бенефициаром произвольно.

Доводы  апелляционной  жалобы документально не опровергают  выводы  суда  первой инстанции о том,  что представленной   в  материалы дела   Требование и приложенные к нему документы (том 2, л.д. 112, 113) не содержат указания на размер ответственности Принципала за неисполнение или ненадлежащее исполнение Принципалом обязательств, предусмотренных Контрактом и рассчитанный в соответствии с его условиями, и исходя из которого должна быть определена сумма, включаемая в Требование по гарантии, а также не содержит информации о последовательности математических действий, в результате которых исчислена предъявляемая к платежу сумма, и соответствующая размеру ответственности Принципала, предусмотренной Контрактом, либо действующим законодательством РФ, за допущенные Принципалом нарушения обязательств по контракту.

Предъявленную в Требовании к платежу сумму в размере 10 147 661, 26 руб. Банк не мог соотнести с размером ответственности Принципала и не мог удостовериться в надлежащем предоставлении расчета, соответствующего условиям Гарантии.

При толковании условий гарантии, принимая во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (ст. 431 ГК РФ), следует, что формальное несоответствие Требования условиям гарантии, состоящее в отсутствии расчета суммы, включаемой в Требование по гарантии, является основанием для отказа в платеже.

Не предоставление расчета суммы, включаемой в Требование по гарантии, в том числе в виде отдельного документа - приложения к требованию, является надлежащим основанием для отказа в платеже по гарантии.

 Таким образом, Бенефициаром, при представлении Требования, не соблюдены условия абз.2 п.2 Гарантии о предоставлении одновременно с Требованием расчета суммы, включаемой в Требование по гарантии; Требование не соответствовало условиям Банковской гарантии, в связи с чем, Банк правомерно отказал в выплате суммы по Гарантии.

Иные изложенные Истцом в иске и письменных пояснениях доводы, в том числе описывающие правоотношения Принципала с Бенефициаром по Муниципальному контракту, не являются основаниями для безусловного исполнения Банком Гарантии.

Апелляционный суд не находит  оснований для переоценки  выводов  суда  первой инстанции по  примененным  нормам материального права

При таких обстоятельствах,  суд первой инстанции пришел  к обоснованному   выводу  об отказе  в удовлетворении исковых требований  в полном объеме.

  Доводы апелляционной жалобы сводятся фактически к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, они не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие с оценкой суда доказательств.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

 

                                                        ПОСТАНОВИЛ:

 

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 ноября 2019 года по делу № А40-166071/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья                                           Е.Е. Мартынова 

 

Судьи:                                                                                       М.Е. Верстова

 

                            ФИО4