АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

«

Дело № А64-2213/2018

г. Калуга

26» марта 2019 года

Резолютивная часть постановления  принята    20.03.2019

Постановление изготовлено в полном объеме   26.03.2019

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего

ФИО1,

судей

ФИО2, 

ФИО3,

при участии в судебном заседании:

от истца – АО «ТОСК» 

не явились, извещены надлежаще;

от ответчика – ООО «Флаттер Плюс»

не явились, извещены надлежаще;

от третьего лица – АО «ОРЭС-Тамбов»

не явились, извещены надлежаще;

рассмотрев в открытом судебном кассационную жалобу ООО «Флаттер Плюс» на решение Арбитражного суда Тамбовской  области от 05.09.2018 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от  24.12.2018 по делу № А64-2213/2018, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Тамбовская областная сбытовая компания» (далее - АО «ТОСК», истец ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Флаттер Плюс» (далее - ООО «Флаттер Плюс», ответчик, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 2 175 921, 76 руб. стоимости безучетного потребления электроэнергии  (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Определением от 28.03.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных исковых требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Объединенные региональные электрические сети Тамбова» (далее - АО «ОРЭС-Тамбов», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 05.09.2018 (с учетом определения об исправлении опечатки от 10.09.2018) по делу N А64-2213/2018 (судья Краснослободцев А.А.) с ООО «Флаттер Плюс» в пользу акционерного общества «Тамбовская областная сбытовая компания» взыскано 1 504 341, 79 руб. стоимости безучетного потребления электроэнергии. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2018 (судьи: Маховая Е.В., Серегина Л.А., Ушакова И.В.) решение Арбитражного суда Тамбовской области от 05.09.2018 (с учетом определения об исправлении опечатки от 10.09.2018) оставлено без изменения.

Не согласившись с указанными судебными актами, ответчик обратился в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Тамбовской области от 05.09.2018 и   постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2018, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также неправильное применение норм права. 

В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам, неправильный расчет периода безучетного потребления. 

Истец, ответчик и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих  представителей в судебное заседание не направили. Судебная коллегия считает возможным провести судебное заседание в порядке ч. 3 ст. 284  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ) в отсутствие представителей указанных лиц.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов кассационной жалобы и отзыва на неё, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы, ввиду следующего.

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, 18.03.2016 между ОАО «ТОСК» (в настоящее время АО «ТОСК», гарантирующий поставщик) и  ООО «Флаттер плюс» (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 4548, по условиям которого гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу потребителю электрической энергии (мощности), а потребитель обязался принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) в соответствии с требованиями договора и норм действующего законодательства.

14.09.2017 у сотрудников сетевой организации АО «ОРЭС-Тамбов» при проведении очередной проверки расчетного прибора электрической энергии Меркурий 230 APT N 15592593, являющегося расчетным по договору энергоснабжения N 4548 от 18.03.2016, возникли сомнения относительно подлинности пломб госповерителя, в связи с чем, прибор учета был демонтирован, опломбирован и отправлен на завод-изготовитель для проведения экспертизы. Проверка и демонтаж прибора учета были проведены в присутствии представителя потребителя ФИО4

По факту проверки был составлен акт технического состояния прибора учета электрической энергии, в котором были указаны выявленные нарушения, а также указанно, что в случае подтверждения экспертизой выявленных нарушений, по ее результатам будет составлен акт о безучетном потреблении электроэнергии.

18.12.2017 на основании полученных результатов экспертизы прибора учета сетевой организацией составлен акт о безучетном электропотреблении N 0051/17, которым зафиксированы следующие нарушения: 1) электросчетчик имеет следы переклеивания голографической и гарантийной наклейки; 2) пломба госпроверителя имеет следы механического воздействия; 3) обнаружено вмешательство в конструкцию электронного модуля.

На основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии N 0051/17 от 18.12.2017 произведен расчет объема безучетного потребления электроэнергии, включенного АО «ТОСК» в счет ООО «Флаттер плюс» на оплату. Стоимость безучетного потребления электроэнергии составила 2 175 921, 76 руб.

Ссылаясь на то, что оплата стоимости объема безучетного потребления электрической энергии до настоящего времени ответчиком не произведена, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Разрешая спор, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о частичном удовлетворении заявленных требований, руководствуясь следующим.

Гражданско-правовые отношения, связанные с поставкой и передачей электрической энергии на розничном рынке, регулируются главой 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - ФЗ «Об электроэнергетике»), Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).

В силу п. 1 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Статьей 544 ГК РФ установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно п. 1 ст. 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

В п. 2 Основных положений N 442 дано определение безучетного потребления электроэнергии, под которым понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 167 Основных положений N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу п. 84 Основных положений N 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема безучетного потребления) рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом 10 Основных положений. 

В соответствии с п. п. 192, 193 Основных положений N 442 (в редакции, действующей на дату составления акта) по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). 

Согласно п. 194 Основных положений N 442 расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с п. 195 настоящего документа в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)).

Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный п. 192 настоящего документа.

Подпунктом «а» п. 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 предусмотрены различные расчетные способы (формулы) определения объема потребления электрической энергии (мощности): в зависимости от наличия либо отсутствия данных о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки. Основным расчетным способом определения объема безучетного потребления электроэнергии, предусмотренным подп. «а» п. 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442, является расчет с использованием данных о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств.

В соответствии с абз. 3 п. 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) (абз. 4 п. 195 Основных положений N 442).

Как верно установлено судами, проверка и демонтаж прибора учета электрической  энергии Меркурий 230 APT N 15592593, являющегося расчетным по договору энергоснабжения N 4548 от 18.03.2016, были проведены сотрудниками сетевой организации 14.09.2017 в присутствии представителя потребителя ФИО4, который встретил проверяющих, имел ключи, допустил их к осмотру прибора учета, что подтверждается, в том числе показаниями допрошенных судом свидетелей: сотрудников АО «ОРЭС-Тамбов» ФИО5, ФИО6, а также самого ФИО4

Принимая во внимание установленные обстоятельства, а также то, что ранее при проведении проверок ООО «Флаттер Плюс» присутствовал тот же представитель (акт о безучетном потреблении электроэнергии от 09.07.2014), суды пришли  к правильному выводу о том, что действия ФИО4 свидетельствовали о его полномочиях действовать от имени и в интересах ответчика при проведении проверки 14.09.2017.

Акт технического состояния прибора учета электрической энергии от 14.09.2017, составленный по результатам проверки, со стороны потребителя подписан ФИО4

Отклоняя возражения ответчика об отсутствии оснований для проведения проверки, поскольку объект не был включен в план-график сетевой организации на октябрь 2017 года и потребитель не уведомлялся о проведении проверки, суды правомерно исходили из того, что указанные обстоятельства не свидетельствуют о недействительности акта, составленного в присутствии представителя потребителя.

Как верно отмечено судами, Акт о безучетном электропотреблении N 0051/17 составлен сетевой организацией не на основании визуального осмотра, а на основании заключения экспертной организации. При этом, составление акта о безучетном потреблении электроэнергии не в день проведения проверки, а после получения технического заключения о состоянии прибора учета, не является нарушением и не свидетельствует о недействительности акта проверки. 

С учетом вышеизложенного, суды пришли к обоснованному выводу о доказанности факта безучетного потребления со стороны ООО «Флаттер Плюс» и наличии оснований для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате ответчиком.

Проверив расчет истца по акту N 0051/17 от 18.12.2017, по периоду, за который произведен расчет безучетного потребления, суд области, исходя из того, что последняя проверка прибора учета проводилась 09.07.2014, посчитал, что объем начисленной ответчику безучетной электроэнергии подлежит расчету с 09.07.2017 (дата, не позднее которой проверка должна была быть проведена в соответствии с Основными положениями N 442) до даты снятия прибора учета и установки нового - 14.09.2017.

Таким образом, определив, что количество часов неучтенного потребления в рассматриваемом случае составляет 1632 часов, а не заявленные 2352, с учетом установленной мощности (160 кВт) и тарифа (5,092070 руб., без НДС) суд самостоятельно определил стоимость безучетного потребления в сумме 1 504 341, 79 руб. Суд апелляционной инстанции согласился с данной правовой позицией суда первой инстанции.

Однако окружной суд кассационной инстанции считает необходимым отметить, что вывод о частичном удовлетворении заявленного иска и взыскании с ООО "Флаттер Плюс" в пользу АО "ТОСК" 1 504 341, 79 руб. стоимости безучетного потребления электроэнергии, сделан при неправильном применении норм материального права, и без исследования существенных для разрешения спора обстоятельств.

В силу абз. 3 п. 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с пунктом 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Соглашением между сетевой организацией и гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) может быть определено, что проверка расчетных приборов учета осуществляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в отношении всех или части точек поставки.

В случае если в отношении каких-либо точек поставки сетевой организацией не были проведены проверки расчетных приборов учета в соответствии с планом-графиком, указанным в пункте 173 настоящего документа, а также если в отношении каких-либо точек поставки за прошедшие 12 месяцев сетевой организацией не были проведены проверки приборов учета, то проверки приборов учета в отношении соответствующих точек поставки вправе провести гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), который в отношении таких точек поставки осуществляет продажу электрической энергии.

В указанных случаях гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) осуществляет проверки приборов учета в порядке, аналогичном установленному в настоящем разделе порядку для их проведения сетевой организацией.

Согласно пункта 173 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 настоящего документа.

Суды двух инстанций не исследовали вопрос согласования плана-графика проведения проверок расчетного прибора учета, соответственно, вывод судов о том, что предыдущая поверка должна была состояться именно 09.07.2017 необоснован.

Более того, из материалов дела усматривается, что акт от 09.07.2014 был составлен о безучетном потреблении ООО «Флаттер» электроэнергии, ввиду нарушения пломбы на крышке расчетного прибора учета (т.1 л.д.78).

Таким образом, спорный акт от 09.07.2014 N 0123/14 не подтверждает контрольную проверку прибора учета, а является актом о недействительности расчетного прибора учета, и вывод судов двух инстанций о том, что последняя контрольная проверка прибора учета проводилась 09.07.2014 не соответствует материалам дела.

Соответственно, вывод судов двух инстанций о несоответствии расчета истца за период безучетного потребления (2352 часа или 98 суток), правилам п. 195 Основных положений N 442 по периоду, за который произведен расчет безучетного потребления – противоречит вышеприведенным нормам права, и сделан при неправильном распределении бремени доказывания обстоятельств, на которых стороны основывают свои доводы и возражения. 

Ответчик период безучетного потребления в 98 дней не оспорил, и у суда не было правовых оснований признавать его недействительным, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, что спорный расчетный прибор соответствовал требованиям действующего законодательства в течение предшествовавшего проверке года.

В силу ст.ст. 172, 195 Основных положений N 442 в их совокупности, период безучетного потребления не может превышать один год.

Однако, поскольку решение Арбитражного суда Тамбовской  области от 05.09.2018 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от  24.12.2018 по настоящему делу в части отказа в удовлетворении исковых требований не обжалуются лицами, участвующими в деле, а расчет, произведенный судом не нарушает права ответчика, окружной суд кассационной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения кассационной жалобы ООО «Флаттер Плюс». 

Принимая во внимание, что нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Центрального округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской  области от 05.09.2018 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от  24.12.2018 по делу № А64-2213/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3