ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-74130/2019

Дело № А40-18549/19

г. Москва

23 января 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2020 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева, 

судей Т.В. Захаровой, Е.А. Птанской,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО РЕКЛАМНОЕ АГЕНТСТВО "ТВИГА" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 октября 2019 года по делу № А40-18549/19, принятое судьей Козленковой О.В., ООО РЕКЛАМНОЕ АГЕНТСТВО "ТВИГА" к ООО "Каркаде", третьи лица - АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО «АВИЛОН АВТОМОБИЛЬНАЯ ГРУППА», ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ЯНДЕКС.ВЕРТИКАЛИ», ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «АГЕНТСТВО РЕКЛАМЫ «МЁД МЕДИА» о взыскании

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: представитель не явился, извещен

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 08.11.2019

от третьих лиц: представители не явились, извещены

У С Т А Н О В И Л:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ РЕКЛАМНОЕ АГЕНСТВО «ТВИГА» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «КАРКАДЕ» о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав авторских прав на Произведение «ЭПОХА ВОЗРАЖДЕНИЕ» в размере 3 300 000 руб., расходов на фиксацию факта правонарушения – составление протокола осмотра письменных доказательств в размере 25 000 руб.    

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14 октября 2019 года в удовлетворении исковых требований отказано.   

 Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.  

 Истец и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Заявитель доводы апелляционной жалобы поддержал, считает, что  решение суда первой инстанции незаконно. 

Ответчик  возражал против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, не представил отзыв.

Третьи лица не представили письменные пояснения.

Исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.   

В обоснование исковых требований истец указал, что является креативным рекламным агентством, входящим в состав коммуникационной группы компаний «ТВИГА», выполняющим множество заказов клиентов агентства на разработку рекламных концепций и их реализацию в виде рекламных продуктов. В дальнейшем истец лично осуществляет авторский надзор и контроль за созданными рекламными продуктами, что выражается в деятельности агентства, обеспечивающей, чтобы дальнейшее использование произведения агентства осуществлялось в соответствии с условиями договора с клиентом на разработку и создание рекламной концепции или рекламного продукта.

В области рекламы необходимость авторского надзора и контроля проявляется в первую очередь в работе по обнаружению и прекращению дальнейшего распространения плагиата и неправомерного использования, опубликования, копирования произведений, охраняемых авторским правом, созданных и распространяемых недобропорядочными участниками рекламного рынка.

В ходе осуществления такого контроля за соблюдением третьими лицами исключительного авторского права истца на произведения на сайте www.auto.ru было обнаружено размещение рекламного сообщения в виде рекламного блока, находящегося в динамике. Приблизительно каждые 3-4 секунды рекламный блок менял текст и фотографическое изображение.

Истец полагает, что нарушение исключительных авторских прав на произведение истца выразилось в незаконном использовании изображения № 1, состоящего из элемента общеизвестной картины, изображающего две кисти человеческих рук, которые в произведении истца (изображение № 5 иска) передают друг другу ключи от автомобиля передают друг другу ключи от автомобиля, в сочетании с графическим отображением текста в виде фразы «ЭПОХА ВОЗНАГРАЖДЕНИЯ», разделенных между собой прямой линией.

Отображение указанных элементов в их сочетании в едином целом произведении и учёте информации, содержащейся на изображении № 4 - о предложении приобретения автомобиля по лизинговой программе на особых условиях в ООО «Каркаде», говорит, по мнению истца, о незаконной переработке ранее созданного произведения, которое по факту является однородным с произведением, исключительные авторские права на которое принадлежат ООО РА «ТВИГА» и создано для рекламы программы по автокредитованию клиента истца.

На изображении № 4 в рекламном блоке ответчика содержится информация о том, что автомобиль «Bentley Flying Spur» (Бэнтли Флаинг Спёа) «в лизинг по данной программе можно получить в ООО «Каркаде»».

Далее идет описание лизингового продукта, с указание конкретных цифр и существенных условий лизингового договора - «Предложение рассчитано на индивидуальных условиях лизингового предложения. Валюта Договора лизинга - рубли, первоначальный платеж - 20% от стоимости авто, срок 36 мес, остаточный платеж через 35 месяца - 1%. Погашение Договора лизинга происходит ежемесячно ануитетными (равными) платежами, в размере 362 327,38 Руб. Остаточный платеж погашается в конце срока Договора лизинга. Вся информация носит справочный характер и не является публичной офертой (ст. 437 ГК РФ). Любые преимущества и субсидии по финансовым программам, подарки, специальные условия и цены, скидки, преимущества по программе Trade-In (Трейд-Ин) и другим программам не суммируются, если иное прямо не предусмотрено в соответствующем предложении. Условия указаны по состоянию на 07 мая 2018 года».

Истец считает, что из изображения № 4 явно следует, что ООО «Каркаде» является прямым выгодоприобретателем от размещенного рекламного блока, т.е. от рекламы своей коммерческой деятельности и своего продукта - договора лизинга. Рекламируемая лизинговая услуга указывает именно на ответчика, как на лицо, предоставляющего данную услугу, т.е. юридическое лицо - которое является получателем денег.

По факту оспариваемый рекламный блок является «Совместной рекламой» - т.е. рекламой товара, при которой производители компенсируют розничным торговцам расходы на рекламу их марок, разрешая торговцам включать в объявление наименование магазина. Целью совместной рекламы часто является стимулирование краткосрочных продаж. Совместная реклама хорошо решает эту задачу, поскольку она обычно соответствует характеру товара, месту продажи и цене. Однако совместная реклама имеет и другие долгосрочные цели: усиление рекламного образа марки оригинального изготовителя или поставщика услуг и сохранение инструментов воздействия производителя на розничную торговлю. Таким образом, по мнению истца, указание в рекламном блоке существенных условий договора лизинга является тождественной рекламой с рекламным продуктом клиента истца, что является основанием для привлечения ООО «Каркаде» к ответственности за нарушение исключительных авторских прав истца, как самостоятельного ответчика.

В пункте 78 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление № 10) разъяснено, что владелец сайта самостоятельно определяет порядок использования сайта (пункт 17 статьи 2 Федерального закона от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», далее - Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»), поэтому бремя доказывания того, что материал, включающий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, на сайте размещен третьими лицами, а не владельцем сайта и, соответственно, последний является информационным посредником, лежит на владельце сайта. При отсутствии таких доказательств презюмируется, что владелец сайта является лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Если владелец сайта вносит изменения в размещаемый третьими лицами на сайте материал, содержащий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, разрешение вопроса об отнесении его к информационным посредникам зависит от того, насколько активную роль он выполнял в формировании размещаемого материала и (или) получал ли он доходы непосредственно от неправомерного размещения материала. Существенная переработка материала и (или) получение указанных доходов владельцем сайта может свидетельствовать о том, что он является не информационным посредником, а лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Если иное не следует из обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности из размещенной на сайте информации (часть 2 статьи 10 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»), презюмируется, что владельцем сайта является администратор доменного имени, адресующего на соответствующий сайт.

В силу статьи 1228 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) автору произведения принадлежат личные неимущественные и исключительные права.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 80 постановления № 10, перечень объектов авторского права, содержащийся в пункте 1 статьи 1259 ГК РФ, не является исчерпывающим.

При разрешении вопроса об отнесении конкретного результата интеллектуальной деятельности к объектам авторского права следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом.

Пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом. При этом само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.

Как разъяснено в пункте 87 постановления № 10 Гражданским кодексом Российской Федерации предусмотрено наряду с личным неимущественным правом на неприкосновенность произведения (статья 1266) право на переработку произведения, являющуюся одним из способов использования произведения, - одним из правомочий в составе исключительного права (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270). Право на неприкосновенность произведения (абзац первый пункта 1 статьи 1266 ГК РФ) касается таких изменений произведения, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося. Соответствующие изменения допускаются с согласия автора (или иного лица в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 1 статьи 1266 ГК РФ), которое должно быть определенно выражено. При отсутствии доказательств того, что согласие было определенно выражено, оно не считается полученным.

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными этим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную тем же Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается указанным Кодексом.

Пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи.

Истец указал, что его исключительное право как автора на спорное произведение подтверждается лицензионным договором № 2018/01/18/450120-1 от 27.02.2018, заключенным между ООО РА «ТВИГА» и Банком ВТБ (ПАО), в рамках которого и было создано спорное произведение.

В рамках указанного договора истец - ООО РА «ТВИГА» является лицензиаром, а Банк ВТБ «ПАО» - лицензиатом.

По условиям договора лицензиар предоставляет лицензиату право использования произведений графики, включающих в себя фотографические произведения, графические рассказы и иные объекты под условным названием «Эпоха вознаграждения», указанных в приложении № 1 к договору - описание произведения:

- произведение состоит из 5 самостоятельных произведений графики, включающих в себя фотографические произведения, графические рассказы и иные объекты, входящие в произведение в качестве составных частей, в соответствии с указанными в приложении № 1 к договору изображениями. Условное название произведения - «Эпоха вознаграждения»;

- дата создания произведения - 22 января 2018 года;

- технические характеристики произведения - размер А2, разрешение - 250-300 DPI, CMYK, psd, возможность вертикального и горизонтального кадрирования;

- название файла произведения – EPOXA_VTB_KV*;

- произведение подготовлено в формате, позволяющем использовать его в составе сайта заказчика. Технические характеристики произведения в формате, позволяющем использовать произведение в составе сайта заказчика - разрешение 72DPI, размер адаптивной верстки 1280, 1040, 768, 320;

- внешний вид (изображение) произведения (развернутое изображение).

Также истец представил в материалы дела в подтверждение наличия авторских прав трудовой договор № 09/2017-тд от 29 мая 2017 года, заключенный с ведущим дизайнером, приложение № 3 к договору, согласно которому работодателю принадлежат исключительные права на все созданные работником служебные произведения, техническое задание на создание служебного произведения, акт приемки-передачи служебного произведения, копии трудовой книжки сотрудника.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 109 постановления № 10 при рассмотрении судом дела о защите авторских прав надлежит исходить из того, что, пока не доказано иное, автором произведения считается лицо, указанное в качестве такового на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 ГК РФ (статья 1257 ГК РФ), в Реестре программ для ЭВМ или в Реестре баз данных (пункт 6 статьи 1262 ГК РФ).

В пункте 110 постановления N 10 указано, что необходимость исследования иных доказательств может возникнуть в случае, если авторство лица на произведение оспаривается путем представления соответствующих доказательств.

Авторство истца на спорное произведение ответчиком не оспаривается.

В подтверждение факта размещения спорных изображений истец представил в материалы дела протокол нотариального осмотра сайта auto.ru от 13.08.2018.

В целях установления лица, ответственного за размещение спорного рекламного сообщения, судом были истребованы из АО «РСИЦ» сведения об администраторе доменного имени auto.ru, согласно которым администратором домена является ООО «ЯНДЕКС.ВЕРТИКАЛИ».

После получения указанных сведений суд привлек ООО «ЯНДЕКС.ВЕРТИКАЛИ» к участию в деле в качестве третьего лица, предложив ему представить сведения, с кем ООО «ЯНДЕКС.ВЕРТИКАЛИ» был заключен договор на размещение спорного рекламного сообщения (рекламного блока) «Эпоха вознаграждения» о получении автомобиля «Bentley Flying Spur» в лизинг (представить договор в материалы дела).

Во исполнение определения суда от 17.06.2019 третье лицо, ООО «ЯНДЕКС.ВЕРТИКАЛИ», сообщило суду, что договор о размещении указанной рекламы был заключен ООО «ЯНДЕКС.ВЕРТИКАЛИ» с ООО «АР «МЁД МЕДИА», которое также было привлечено к участию в деле в качестве третьего лица.

Из представленного договора № 62085/17 возмездного оказания услуг от 01 марта 2017 года, заключенного между ООО «ЯНДЕКС.ВЕРТИКАЛИ» (Яндекс) и ООО «АР «МЁД МЕДИА» (Агентство), следует, что Агентство предоставляет Яндексу для размещения рекламы своих клиентов. Агентство обязуется в срок не позднее, чем за 3 рабочих дня до даты начала размещения рекламных материалов (если иное не предусмотрено договором) предоставить Яндексу готовые к размещению рекламные материалы (тексты, баннеры и пр.), а также всю необходимую для оказания услуг информацию об условиях размещения (определенные Агентством/Клиентом Агентства ключевые слова и т.д.).

Из имеющихся в деле доказательств не следует, что ответчик, ООО «КАРКАДЕ», каким-либо образом ответственен за размещение спорного рекламного сообщения на сайте www.auto.ru.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности, апелляционным судом признается законным и обоснованным решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований.

Исходя из выше изложенного, апелляционный суд полагает, что разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14 октября 2019 года по делу № А40-18549/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судьяВ.Р. Валиев 

Судьи      Т.В. Захарова

Е.А. Птанская