ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А74-12043/2017

г. Красноярск

28 декабря 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена «26» декабря 2017 года. 

Полный текст постановления изготовлен         «28» декабря 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Севастьяновой Е.В.,

судей: Борисова Г.Н., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                Маланчик Д.Г.,

при участии: 

от заявителя (Акционерного общества «Аян»): Качанова Д.А., представителя по доверенности от 26.06.2015 № 34, паспорт (до и после перерыва);

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службыпо Республике Хакасия): Маровой О.О., представителя по доверенности от 09.01.2017№ 04-03/ОМ, служебное удостоверение № 13416 (до и после перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «АЯН»                          (ИНН 1901003094, ОГРН 1021900533060)

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от «30» октября 2017 года по делу №  А74-12043/2017, принятое судьёй Коршуновой Т.Г.,

установил:

акционерное общество «АЯН» (ИНН 1901003094, ОГРН 1021900533060, далее – АО «АЯН», общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения и недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 1901021801,             ОГРН 1031900519243, далее – Хакасское УФАС России) от 25 июля 2017 по делу               №10-А-17.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от «30» октября 2017 года по делу №  А74-12043/2017 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой с учетом доводов, изложенных в пояснениях к апелляционной жалобе, выступлении в прениях, сослалось на следующие обстоятельства:

- Обзор состояния конкурентной среды (далее – Обзор) не был предметом исследования ни в антимонопольном органе, ни на одном судебном заседании; копия Обзора заявителю не была представлена, о его наличии заявитель узнал только при ознакомлении с материалами дела; в оспариваемом решении, заключении антимонопольного органа, процессуальных документах антимонопольного дела ссылки на данный Обзор отсутствуют; из материалов дела невозможно установить, когда этот документ был представлен в материалы дела, когда он был подготовлен антимонопольным органом – до принятия заключения об обстоятельствах дела или после; имеющиеся в обзоре сведения не соответствуют действительности,

-  факт осуществления обществом поставок продовольственных товаров в торговые сети был установлен исключительно на основании Обзора, однако какие-либо доказательства данного обстоятельства  в материалы дела не представлены; информация о том, чем именно подтверждается данный вывод, отсутствует и в самом Обзоре,

- в материалах дела отсутствуют доказательства создания обществом кому-либо дополнительных искусственных барьеров для доступа или выхода на товарный рынок; указанный вывод сделан антимонопольным органом не на основании конкретных доказательства, а на основании предположений, что предложенный заявителем порядок обеспечения доступа к информации, размещенной на своем сайте, может повлечь угрозу достижения определенной законодателем цели – максимальной прозрачности при отборе контрагентов для заключения договора поставки продовольственных товаров; при подготовке Обзора антимонопольный орган наличие барьеров входа на товарный рынок не устанавливал; доказательства наличия потерпевших, лиц, чьи права были нарушены, в материалы дела не представлены, 

- для квалификаций действий общества как нарушающих пункт 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле следовало установить факт получения запроса от контрагента и факт непредставления ответа на запрос, что сделано не было, необходимость установления данных обстоятельств подтверждается позицией Верховного Суда РФ, изложенной в Определении от 22.11.2017 №304-АД17-12725,

- в силу действующего законодательства у общества имеется обязанность обеспечить доступ к установленной законом информации только торговым сетям, а не неограниченному кругу лиц; судом первой инстанции в указанной части неверно применены нормы действующего законодательства, норма статьи 9 Закона о торговле расширительно истолкована судом; Закон о торговле не устанавливает порядка предоставления доступа к информации лишь определенной группе пользователей сети «Интернет» - торговым сетям, однако обязанность разместить информацию на официальном сайте лица, осуществляющего поставки продовольственных товаров, предусмотрел, в связи с чем, общество самостоятельно определило порядок доступа к информации в рамках прав владельца сайта и обладателя информации,

- суд не применил подлежащие применению положения Закона об информации,

- из Закона об информации, Закона о торговле не следует прямого запрета на ограничение доступа к информации, установленной частью 2 статьи 9 Закона о торговле; заявитель, реализуя права обладателя информации и владельца сайта, не вышел за рамки закона.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу и дополнительные пояснения к отзыву, в которых с доводами апеллянта не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.   

 	В судебном заседании представитель общества изложил доводы апелляционной жалобы и дополнительных пояснений, просил отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу и в дополнениях к отзыву; просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

Хакасским УФАС России в рамках проведения мониторинга установлено, что на официальном сайте АО «АЯН» (http://www.ayan.ru/forstockholders/) информация об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора находится не в общем доступе. Для получения доступа к информации необходимо направить запрос АО «АЯН», затем получить пароль для просмотра соответствующей страницы АО «АЯН».

Результаты осмотра Интернет-сайта отражены антимонопольным органом в акте №1 от 20 марта 2017 года.

Осмотр Интернет-сайта АО «АЯН» осуществлялся без предварительного уведомления общества о факте производства, месте и времени осмотра, что обусловлено требованием недопущения внесения изменений в информацию, предоставленную на Интернет-сайте на момент осмотра.

Осмотр проводился путём последовательности переходов, отражённых в акте, на страницы осматриваемого Интернет-сайта; в необходимых случаях для фиксации значимых особенностей отображаемой информации на страницах Интернет-сайта, она выведена на печать и приобщена к материалам осмотра (приложения № 1 – 3).

Хакасское УФАС России приказом от 26 апреля 2017 года № 91 возбудило дело №10-А-17 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 13 Федерального закона от    28 декабря 2009 года № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон о торговле), выразившегося в создании препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов (непредставление информации об условиях отбора контрагентов и о существенных условиях договоров поставки путём размещения информации на сайте хозяйствующего субъекта в сети Интернет).

Решением от 27 июля 2017 года по делу № 10-А-17 Хакасским УФАС России акционерное общество «АЯН» признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле в части создания препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов (непредставление информации об условиях контрагентов и о существенных условиях договоров поставки путём размещения

информации на сайте хозяйствующего субъекта в сети Интернет) (пункт 1).

На основании пункта 2 оспариваемого решения обществу выдано предписание от 25 июля 2017 года об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства, а именно: в срок до 01 сентября 2017 года обеспечить хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность посредством организации торговой сети, доступ к информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора, к информации о качестве и безопасности поставляемых продовольственных товаров путём размещения соответствующей информации на своём сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в соответствии с требованиями Закона о торговле.

Не согласившись с решением управления от 27 июля 2017 года и соответствующим

предписанием от 25 июля 2017 года по делу № 10-А-17, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Основы государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации определены Законом о торговле.

Антимонопольное регулирование, государственный контроль (надзор), муниципальный контроль в области торговой деятельности установлен в главе 3 Закона о торговле.

Согласно части 2 статьи 16 Закона о торговле государственный контроль (надзор) за соблюдением правил и требований, предусмотренных статьями 9, 13 - 15 настоящего Федерального закона, осуществляется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальными органами с правом выдачи соответствующих предписаний в порядке и пределах полномочий, которые установлены антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Таким федеральным органом исполнительной власти, согласно постановлениям Правительства Российской Федерации от 7 апреля 2004 года № 189 «Вопросы Федеральной антимонопольной службы» и от 30 июня 2004 года № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» является Федеральная антимонопольная служба, которая осуществляет свою деятельность непосредственно, а также через свои территориальные органы.

В соответствии с частью 3 статьи 16 Закона о торговле федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальные органы при выявлении нарушений требований, предусмотренных статьями 9, 13 - 15 настоящего Федерального закона, принимают меры в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1, пункту 5 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Следовательно, оспариваемые решения и предписания в связи с нарушением положений Закона о торговле антимонопольным органом вынесены в пределах предоставленной компетенции.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о законности оспариваемых актов антимонопольного органа и отсутствии основания для удовлетворения заявленных требований на основании следующего.

Как следует из оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа, антимонопольным органом вменяется обществу нарушение пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле, выразившееся в непредставлении информации в порядке, установленном частью 2 статьи 9 Закона о торговле, что создаёт препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

В соответствии со статьей 1 Закона о торговле среди целей Закона о торговле выделяют, в частности, обеспечение единства экономического пространства в Российской Федерации путём установления требований к организации и осуществлению торговой деятельности; развитие торговой деятельности в целях удовлетворения потребностей отраслей экономики в произведённой продукции, обеспечения доступности товаров для населения, формирования конкурентной среды, поддержки российских производителей товаров; обеспечение соблюдения прав и законных интересов юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих торговую деятельность (далее - хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность), юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих поставки производимых или закупаемых товаров, предназначенных для использования их в предпринимательской деятельности, в том числе для продажи или перепродажи (далее - хозяйствующие субъекты, осуществляющие поставки товаров), баланса экономических интересов указанных хозяйствующих субъектов, а также обеспечение при этом соблюдения прав и законных интересов населения (часть 2 статьи 1 Закона о торговле).

В силу статьи 4 Закона о торговле государственное регулирование торговой деятельности осуществляется посредством: установления требований к её организации и осуществлению; антимонопольного регулирования в этой области; информационного обеспечения в этой области; государственного контроля (надзора), муниципального контроля в этой области. Не допускается применение не предусмотренных частью 1 настоящей статьи методов государственного регулирования торговой деятельности, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

Требования к организации и осуществлению торговой деятельности установлены в

главе 2 Закона о торговле. В частности, права и обязанности хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность, и хозяйствующего субъекта, осуществляющего

поставки продовольственных товаров, в связи с заключением и исполнением договора поставки продовольственных товаров предусмотрены статьёй 9 названного Закона.

Согласно части 2 статьи 9 Закона о торговле хозяйствующий субъект, осуществляющий поставки продовольственных товаров, обязан обеспечивать хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность посредством организации торговой сети, доступ к информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора, к информации о качестве и безопасности поставляемых продовольственных товаров путём размещения соответствующей информации на своём сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Часть 1 статьи 13 Закона о торговле содержит антимонопольные правила и перечень действий, которые запрещается предпринимать хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, так как указанные действия могут привести к ограничению конкуренции в сфере оптовой и (или) розничной торговли и ущемлению прав других хозяйствующих субъектов.

В силу пункта 2 части 1 указанной статьи хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

В заявлении АО «АЯН» указало, что отсутствуют основания для вывода антимонопольного органа о нарушении заявителем части 2 статьи 9 Закона о торговле ввиду неправильного толкования приведённой нормы. По мнению общества, норма устанавливает безусловную обязанность обеспечить доступ к информации только для хозяйствующих субъектов, осуществляющим торговую деятельность посредством организации торговой сети (далее – торговые сети); норма не предусматривает обязанность размещения информации общедоступным способом. Реализованная заявителем форма доступа к условиям отбора информации соответствует требованиям законодательства. Аналогичные доводы приведены в апелляционной жалобе общества.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о необоснованности указанных доводов общества на основании следующего.

Из положений части 2 статьи 9 Закона о торговле следует, что обязанность хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, по обеспечению доступа к установленной законом информации ограничена по субъектному составу получателей такой информации – торговые сети.

Однако, как верно отметил суд первой инстанции, устанавливая данное ограничение по получателям, законодатель не установил правила о возможности получения данной информации путём ограниченного доступа.

Федеральным законом от 03 июля 2016 года № 273-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» внесены изменения в часть 2 статьи 9 Закона о торговле, а именно:  исключена вариативность поведения хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, по обеспечению доступности торговых сетей к необходимой информации. Законодателем установлен единый способ обеспечения доступа к информации только путём размещения соответствующей информации на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

В обоснование необходимости внесения изменений в рассматриваемое положение в пояснительной записке к проекту названного Закона указано, что в силу диспозитивности данной нормы (в предыдущей редакции) информационное обеспечение контрактных отношений по поставкам товаров в сети Интернет не получило должного практического применения.

Таким образом, как верно отметил суд первой инстанции, законопроектом предлагается обязать хозяйствующих субъектов в обязательном порядке размещать информацию об условиях отбора контрагентов в сфере поставок продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора на своих сайтах в сети Интернет, что будет способствовать максимальной прозрачности при отборе контрагентов хозяйствующим субъектом.

Отношения, возникающие при осуществлении права на поиск, получение, передачу, производство и распространение информации, применении информационных технологий, обеспечении защиты информации, урегулированы Федеральным законом от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее – Закон об информации).

В пункте 6 статьи 2 Закона об информации определено, что доступ к информации это возможность получения информации и её использования.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона об информации правовое регулирование отношений, возникающих в сфере информации, информационных технологий и защиты информации, основывается, в том числе на принципе установления ограничений доступа к информации только федеральными законами.

Частями 1 и 2 статьи 5 Закона об информации предусмотрено, что информация может являться объектом публичных, гражданских и иных правовых отношений. Информация может свободно использоваться любым лицом и передаваться одним лицом другому лицу, если федеральными законами не установлены ограничения доступа к информации либо иные требования к порядку её предоставления или распространения. Информация в зависимости от категории доступа к ней подразделяется на общедоступную информацию, а также на информацию, доступ к которой ограничен федеральными законами (информация ограниченного доступа).

В соответствии с частью 1 статьи 9 Закона об информации ограничение доступа к информации устанавливается федеральными законами в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В силу части 5 статьи 10 Закона об информации случаи и условия обязательного распространения информации или предоставления информации, в том числе предоставление обязательных экземпляров документов, устанавливаются федеральными законами.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что по смыслу приведённых положений в их совокупности следует, что информация подразделяется на общедоступную и ограниченного доступа. При этом на ограничение к доступу информации должно быть прямо указано в федеральном законе. 

Применительно к рассматриваемой ситуации, часть 2 статьи 9 Закона о торговле определяет: какая информация должна быть доступна (об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора, о качестве и безопасности поставляемых продовольственных товаров), кто должен обеспечить доступ к информации (хозяйствующий субъект, осуществляющий поставки продовольственных товаров), для кого должен быть обеспечен такой доступ в обязательном порядке (торговые сети), каким способом (путём размещения

соответствующей информации на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»). При этом в Законе о торговле отсутствуют условия, предусматривающие возможность  размещения необходимой информации в режиме ограниченного доступа.

Суд апелляционной инстанции полагает, что по смыслу части  2 статьи 9 Закона о торговле необходимая информация (об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора, о качестве и безопасности поставляемых продовольственных товаров) должна быть размещена на сайте хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, в полном объеме и таким образом, чтобы любой хозяйствующий субъект, осуществляющий торговую деятельность посредством организации торговой сети, имел возможность ознакомления с указанной информацией в полном объеме на сайте хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, без соблюдения (выполнения) каких-либо дополнительных условий.  

Как следует из материалов дела, при осмотре антимонопольным органом Интернет-сайта http://www.ayan.ru 20 марта 2017 года и 19 мая 2017 года (в присутствии представителя АО «АЯН») установлено, что на сайте общества в разделе «Информация» размещена информация для торговых сетей, согласно которой АО «АЯН» разработаны условия отбора контрагентов для заключения договора поставки продовольственных товаров.

Для получения доступа к условиям отбора контрагентов, существенным условиям договора поставки и информации о качестве и безопасности поставляемых продовольственных товаров пользователю необходимо подтвердить осуществление торговой деятельности посредством организации торговой сети путём направления в произвольной форме запроса с приложением подтверждающих документов по адресу электронной почты (адрес указан) или почтовому адресу АО «АЯН» (указан).

В срок, не превышающий трёх рабочих дней с момента получения вышеуказанных документов, пользователю будет предоставлен пароль для просмотра соответствующей страницы сайта АО «АЯН». 

При переходе по ссылке соответствующей страницы сайта АО «АЯН» выводится сообщение о защите информации.

После ввода пароля (предоставленного антимонопольному органу уполномоченным представителем общества) отображаются условия отбора контрагентов для заключения договора поставки продовольственных товаров, включающих в себя существенные условия договора поставки и информацию о качестве и безопасности поставляемой продукции.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции представитель общества указал, что информация о качестве и безопасности поставляемой продукции размещена на официальном Интернет-сайте АО «АЯН» в открытом доступе для всех пользователей.

Управлением в дополнительных пояснениях № 2 к отзыву на заявление общества отмечено, что вопрос относительно размещения АО «АЯН» на сайте в сети «Интернет» информации о качестве и безопасности поставляемых продовольственных товаров Хакасским УФАС России не  исследовался, в связи с чем, в оспариваемых решении и предписании определением управления от 17 октября 2017 года по делу № 10-А-17 исправлена описка.

С учётом изложенного, судом первой инстанции сделаны правильные выводы о том, что АО «АЯН» разместило на Интернет-сайте информацию об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора для торговых сетей в режиме ограниченного доступа; принимая во внимание указанные обстоятельства, Хакасским УФАС России правомерно сделан вывод о нарушении обществом части 2 статьи 9 Закона о торговле. 

Суд первой инстанции правильно указал, что в рассматриваемой ситуации не имеет правового значения вопрос исключительности доступа информации только для торговых сетей, поскольку антимонопольным органом установлен факт  незаконного установления обществом ограничения в доступе к информации, предусмотренной частью 2 статьи 9 Закона о торговле, для неограниченного круга лиц, т.е. в том числе и для торговых сетей.

Судом первой инстанции правомерно отклонена ссылка заявителя на отсутствие жалоб, связанных с установлением обществом условий доступа к информации для торговых сетей, поскольку законодатель не связывает возможность квалификации  действий хозяйствующего субъекта как нарушающих  названную норму с  наличием претензий со стороны получателей информации.

В оспариваемом решении управлением сделан вывод о том, что неисполнение обществом обязанности, установленной частью 2 статьи 9 Закона о торговле, создаёт препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 13 названного Закона.

Начало предпринимательской и иной, приносящей доход, хозяйственной деятельности (выход на товарный рынок) сопряжено с преодолением определённых препятствий экономического, технологического или нормативного характера.

Правовая природа запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле, обусловлена недопустимостью создания дополнительных искусственных барьеров для доступа или выхода на товарный рынок.

Поэтому, как верно указал суд первой инстанции, действия хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, связанные с созданием дополнительных внеэкономических барьеров, обладают особым характером общественной опасности, поскольку создают благоприятную основу для дискриминационных условий (при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами).

Действия общества по ограничению доступа к информации, обязанность предоставления которой предусмотрена законом, в первую очередь для торговых сетей, путём необходимости представления ими документов в подтверждение того, что обратившееся к информации лицо является торговой сетью, напрямую ставят данное лицо в зависимость от воли общества. В дальнейшем (в течение трёх рабочих дней) воля общества может быть выражена либо направлением кода доступа к информации, либо отказом в его предоставлении, тем самым, поставлено под угрозу достижение определённой законодателем  цели – максимальная прозрачность при отборе контрагентов для заключения договора поставки продовольственных товаров.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции отклоняет, как основанные на неверном толковании норм действующего законодательства, доводы заявителя о том, что в силу действующего законодательства у общества имеется обязанность обеспечить доступ к установленной законом информации только торговым сетям, а не неограниченному кругу лиц; судом первой инстанции в указанной части неверно применены нормы действующего законодательства, норма статьи 9 Закона о торговле расширительно истолкована судом; Закон о торговле не устанавливает порядка предоставления доступа к информации лишь определенной группе пользователей сети «Интернет» - торговым сетям, однако обязанность разместить информацию на официальном сайте лица, осуществляющего поставки продовольственных товаров, предусмотрел, в связи с чем, общество самостоятельно определило порядок доступа к информации в рамках прав владельца сайта и обладателя информации; из Закона об информации, Закона о торговле не следует прямого запрета на ограничение доступа к информации, установленной частью 2 статьи 9 Закона о торговле; заявитель, реализуя права обладателя информации и владельца сайта, не вышел за рамки закона.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности вывода Хакасского УФАС России о нарушении АО «АЯН» пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод заявителя о том, что в решении от 27 июля 2017 года управлением не приведены доказательства того, что          АО «АЯН» является хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, на которые установлены запреты частью 1 статьи 13 Закона о торговле, поскольку данное обстоятельство следует из самого факта размещения указанной выше информации на сайте общества. 

Кроме того, законодатель не связывает возможность квалификации  действий хозяйствующего субъекта как нарушающих  положения части 2 статьи 9, пункта 2 части 1 статьи 13  Закона о торговле с  обязательным установлением факта конкретных поставок продовольственных товаров конкретным хозяйствующим субъектам.

Суд апелляционной инстанции соглашается также с выводом суда первой инстанции о том, что  в рассматриваемой ситуации нарушение пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле выразилось путём нарушения части 2 статьи 9 названного Закона, которая устанавливает обязанность для хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, вне зависимости от того, какие хозяйствующие субъекты являются контрагентами обязанного лица.

Также из приведенных положений Закона о торговле не следует, что для квалификации  действий хозяйствующего субъекта как нарушающих  положения части 2 статьи 9, пункта 2 части 1 статьи 13  Закона о торговле, необходимо установление факта создания  препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка конкретных хозяйствующих субъектов.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными и не имеющими правового значения для рассмотрения настоящего спора по существу доводы апелляционной жалобы о том, что факт осуществления обществом поставок продовольственных товаров в торговые сети антимонопольным органом документально не подтвержден соответствующими доказательствами; в материалах дела отсутствуют доказательства создания обществом кому-либо дополнительных искусственных барьеров для доступа или выхода на товарный рынок; указанный сделан антимонопольным органом не на основании конкретных доказательства, а на основании предположений, что предложенный заявителем порядок обеспечения доступа к информации, размещенной на своем сайте, может повлечь угрозу достижения определенной законодателем цели – максимальной прозрачности при отборе контрагентов для заключения договора поставки продовольственных товаров; при подготовке Обзора антимонопольный орган наличие барьеров входа на товарный рынок не устанавливал; доказательства наличия потерпевших, лиц, чьи права были нарушены, в материалы дела не представлены.

Довод общества о том, что  для квалификаций действий общества как нарушающих пункт 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле следовало установить факт получения запроса от контрагента и факт непредставления ответа на запрос, что сделано не было, отклоняется судом апелляционной инстанции как основанный на неверном толковании приведенных выше норм действующего законодательства.

Ссылка заявителя на то, что необходимость установления данных обстоятельств подтверждается позицией Верховного Суда РФ, изложенной в Определении от 22.11.2017 №304-АД17-12725, не может быть принята во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку по указанному делу применение судами  статьи 9 Закона о торговле основано на иных фактических обстоятельствах.

Кроме того, факт того, что АО «АЯН» является хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, установлен  антимонопольным органом в Обзоре состояния конкурентной среды от 15 июня 2017 года и в заключении об обстоятельствах дела № 10-А-17 от 15.07.2017.

Согласно части 5.1 статьи 45 Федеральный закон от 26 июля 2006 года №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ

состояния конкуренции в объёме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Как следует из материалов дела, Хакасским УФАС России в отношении АО «АЯН» проведён анализ оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке поставки напитков (оптовая торговля напитками) в рамках мониторинга на предмет соблюдения     АО «АЯН» требований Закона о торговле. 

Результаты анализа отражены в Обзоре от 15 июня 2017 года.

Анализ состояния конкуренции проводился в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённым приказом Федеральной антимонопольной службы от 28 апреля 2010 года № 220.

При определении географических границ товарного рынка антимонопольным органом установлено, что поставка товаров АО «АЯН» осуществляется в торговые сети, охватывающие несколько субъектов Российской Федерации.

Доводы общества о том, что Обзор состояния конкурентной среды (далее – Обзор) не был предметом исследования ни в антимонопольном органе, ни на одном судебном заседании; копия Обзора заявителю не была представлена, о его наличии заявитель узнал только при ознакомлении с материалами дела; в оспариваемом решении, заключении антимонопольного органа, процессуальных документах антимонопольного дела ссылки на данный Обзор отсутствуют; из материалов дела невозможно установить, когда этот документ был представлен в материалы дела, когда он был подготовлен антимонопольным органом – до принятия заключения об обстоятельствах дела или после; имеющиеся в обзоре сведения не соответствуют действительности, отклоняются судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Во-первых, как указывалось выше:

- то обстоятельство, что АО «АЯН» является хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, на которые установлены запреты частью 1 статьи 13 Закона о торговле, следует из самого факта размещения указанной выше информации на сайте общества,

- законодатель не связывает возможность квалификации  действий хозяйствующего субъекта как нарушающих  положения части 2 статьи 9, пункта 2 части 1 статьи 13  Закона о торговле с  обязательным установлением факта конкретных поставок продовольственных товаров конкретным хозяйствующим субъектам.

Во-вторых, Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённым приказом Федеральной антимонопольной службы от 28 апреля 2010 года № 220, вообще не предусматривается обязательность проведения анализа состояния конкуренции по делам, возбужденным антимонопольным органом по признакам нарушения Закона о торговле.

Как следует из пояснений представителя антимонопольного органа, данный Обзор был подготовлен антимонопольным органом в день принятия заключения об обстоятельствах дела №10-А-17, для формирования позиции антимонопольного органа по делу №10-А-17, и представлен в материалы дела вместе с отзывом на заявление. Доказательств иного обществом не представлено. Отзыв на заявление, представленный ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции, в перечне документов, приложенных к отзыву, содержит указание, в том числе  на материалы дела №10-А-17. Отсутствие указания в приложении к отзыву  подробного перечня документов, представленных в составе материалов дела №10-А-17, факт представления Обзора вместе с отзывом не опровергает.   

В-третьи, ссылка общества на то обстоятельство, что  Обзор состояния конкурентной среды (далее – Обзор) не был предметом исследования ни в антимонопольном органе, ни на одном судебном заседании; копия Обзора заявителю не была представлена, о его наличии заявитель узнал только при ознакомлении с материалами дела; в оспариваемом решении, заключении антимонопольного органа, процессуальных документах антимонопольного дела ссылки на данный Обзор отсутствуют, - не свидетельствует о незаконности обжалуемого решения по существу  и наличии существенных нарушений со стороны суда, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта.

С учетом приведенного выше нормативно-правового регулирования и установленных по делу обстоятельств наличие (отсутствие) указанного Обзора как доказательства по делу  не влияет на правомерность выводов антимонопольного органа и  суда первой инстанции. 

Кроме того, как следует из материалов дела, заявитель 03.11.2017 (после принятия обжалуемого решения) ознакомился с материалами дела, в том числе и с содержанием указанного Обзора, данный документ был исследован при рассмотрении апелляционной жалобы, заявителю была предоставлена возможность заявить свои возражения по  данному доказательству.    

Момент подготовки указанного Обзора  антимонопольным органом – до принятия заключения об обстоятельствах дела или после, не имеет правового значения для рассмотрения спора по существу.

 Указание заявителя на то, что  имеющиеся в Обзоре сведения не соответствуют действительности, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку заявитель не указал, какие именно имеющиеся в Обзоре сведения не соответствуют действительности, и какими доказательствами опровергаются выводы антимонопольного органа, изложенные в Обзоре.

Статьёй 48.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что перед окончанием рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства при установлении в

действиях (бездействии) ответчика по делу нарушения антимонопольного законодательства комиссия принимает заключение об обстоятельствах дела (часть 1). Заключение об обстоятельствах дела оформляется в виде отдельного документа, подписывается председателем и членами комиссии и должно содержать: фактические и иные обстоятельства дела, установленные комиссией, в том числе обстоятельства, установленные в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, и обстоятельства, установленные в ходе проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства; доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела, мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле (часть 2).

В силу части 3 названной статьи лица, участвующие в деле, вправе представить комиссии пояснения, доказательства и приводить доводы в письменной форме в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела, до окончания рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и оглашения резолютивной части решения по нему на заседании комиссии.

При этом в случае, если представленные лицами, участвующими в деле, пояснения,

доказательства и доводы в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела, свидетельствуют об отсутствии в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) нарушения антимонопольного законодательства, комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства.

	Как следует из материалов дела, 15 июня 2017 года Хакасским УФАС России принято заключение об обстоятельствах дела № 10-А-17. В заключении антимонопольного органа АО «АЯН» признано хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети.

Определением от 15 июня 2017 года антимонопольный орган отложил рассмотрение дела № 10-А-17. В определении обществу предложено представить в управление (при наличии) возражения на заключение об обстоятельствах дела. 

Заявителем в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом не были заявлены

возражения относительно субъектного состава вменяемого нарушения. Опровергающих доводов данный вывод антимонопольного органа ни управлению, ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не заявлено.

Судом первой инстанции также правомерно отклонен довод общества относительно нарушения процедуры рассмотрения дела № 10-А-17 о нарушении антимонопольного законодательства и вынесения оспариваемого предписания.

Обществом было  указано на то, что в решении от 27 июля 2017 года по делу         № 10-А-17 управлением не приведены мотивы, по которым отклонён довод общества о том, что часть 2 статьи 9 Закона о торговле устанавливает безусловную обязанность обеспечить доступ к информации только торговым сетям.

Частью 3.3 статьи 41 Закона о защите конкуренции установлено, что в мотивировочной части решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны быть указаны, в том числе мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Из материалов дела, в том числе, оспариваемого решения следует, что в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом представителем общества озвучивались и излагались письменно доводы от 19 мая 2017 года, 15 июня 2017 года, 25 июля 2017 года.

В решении от 27 июля 2017 года (стр. 6 – 8) управлением приведены мотивы, на основании которых комиссия Хакасского УФАС России отнеслась критически к доводам общества.

Также судом первой инстанции правомерно отклонена ссылка заявителя на   несоответствие дат выдачи оспариваемых решения, изготовленного в полном                     объёме (27 июля 2017 года), и предписания (25 июля 2017 года), то есть, предписание выдано ранее решения по делу.

Часть 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции предусматривает выдачу комиссией антимонопольного органа предписания на основании решения. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии.

В силу части 2 статьи 50 Закона о защите конкуренции предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением.

Копия предписания немедленно направляется или вручается лицу, которому предписывается совершить определённые решением действия. 

Согласно пояснениям Хакасского УФАС России в суде первой инстанции резолютивная часть решения, предписание оглашены 25 июля 2017 года в присутствии уполномоченного представителя общества. В полном объёме решение и предписание изготовлены 27 июля 2017 года. Следовательно, датой оспариваемых решения, предписания следует считать 27 июля 2017 года.

Из материалов дела следует, что решение и предписание по делу № 10-А-17 зарегистрированы и направлены в адрес общества 27 июля 2017 года исх. № 04-5951/ОМ, 04-5952/ОМ.

По тексту определения об описке от 17 октября 2017 года по делу № 10-А-17 управлением указана дата оспариваемых решения и предписания 27 июля 2017 года.

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оснований полагать, что предписание по делу №10-А-17 вынесено ранее решения по названному делу не имеется, и расценили указанное обстоятельство  как опечатку.

Кроме того, заявителем не представлены доказательства того, что предписание об устранении нарушения по делу № 10-А-17 выдано обществу ранее решения от 27 июля 2017 года по делу № 10-А-17.

Пунктами 3.158, 3.159 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утверждённого приказом ФАС России от 25 мая 2012 года 339, установлено, что предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого ответчика, которому надлежит осуществить определённые решением действия в установленный предписанием срок. В предписании указываются: описание действий, определённых решением, которые ответчик должен осуществить; срок исполнения предписания; срок представления доказательств исполнения предписания.

С учётом определения Хакасского УФАС России об исправлении описки                       от 17 октября 2017 года по делу № 10-А-17, обществу предписано в срок до 01 сентября 2017 года обеспечить хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность посредством организации торговой сети, доступ информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора путём размещения соответствующей информации на своём сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в соответствии с требованиями Закона о торговле.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемое предписание соответствует требованиям антимонопольного законодательства, отвечает принципам конкретности и исполнимости.

На основании изложенного, арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному  выводу о соответствии оспариваемых ненормативных правовых актов положениям Закона о торговле. 

Нарушение прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской деятельности материалами дела не подтверждается, судом апелляционной инстанции не установлено, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу о том, что требования АО «АЯН» о признании незаконным решения от 27 июля 2017 года и недействительным предписания Хакасского УФАС России от 25 июля 2017 года по делу № 10-А-17 удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

В соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса

Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя и уплачены им при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Республики Хакасия от «30» октября 2017 года по делу № А74-12043/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи:

Г.Н. Борисов

 

Н.А. Морозова