АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000 

www.kemerovo.arbitr.ru

тел. (384-2) 58-43-26, факс (384-2) 58-37-05

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

                           ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А27-5669/2019

24 октября 2019  года

город Кемерово

Резолютивная часть решения оглашена  17 октября 2019 года.

Решение в полном объеме изготовлено 24 октября 2019 года.

Арбитражный суд Кемеровской области  в составе судьи Серафимовича Е.П., 

при ведении аудиозаписи и протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев  в судебном заседании дело по иску 

акционерного общества «Центр противопожарной защиты «Арсенал-01», г. Уфа ОГРН 

<

***>

к обществу с ограниченной ответственностью «Управление капитального строительства-1», г.Новокузнецк о взыскании 3 613 855,53 руб. долга ОГРН 

<

***>

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Управление капитального строительства-1» к акционерному обществу «Центр противопожарной защиты «Арсенал-01» о взыскании 28 166 500 руб. убытков, 26 548 157, 87руб. неустойки

при участии:

от истца (по первоначальному иску): ФИО2, представитель, доверенность от 02.07.2018, паспорт

от ответчика (по первоначальному иску): ФИО3, представитель, доверенность от 04.04.2019, паспорт

установил:

акционерное общество «Центр противопожарной защиты «Арсенал-01» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковыми требованиями к обществу с ограниченной ответственностью «Управление капитального строительства-1» о взыскании 613 855,53 руб. долга за работы, выполненные в рамках договора от 15.08.2016 №797/01-ГП-22-СУБ.

Общество с ограниченной ответственностью «Управление капитального строительства-1» обратилось к акционерному обществу «Центр противопожарной защиты «Арсенал-01» с встречным иском о взыскании 2 402 300руб. убытков, подлежащих несению в связи с устранением недостатков работ по договору от 15.08.2016 №797/01-ГП-22-СУБ, 26 548 157, 87руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

В судебном заседании истец по встречному иску заявил ходатайство об увеличении размера исковых требований в части требования о взыскании убытков до 28 166 500руб.

Ответчик не возразил против принятия ходатайства судом.

Суд, руководствуясь статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, принял ходатайство истца по встречному иску об увеличении размера исковых требований в части требования о взыскании убытков до 28 166 500руб.

Возражая против заявленных требований, ответчик по первоначальному иску указал, что работы, предусмотренные договором, выполнены ненадлежащим образом, подрядчик от устранения недостатков отказался.

С целью установления качества работ, наличия/отсутствия недостатков и стоимости устранения недостатков (в случае их наличия)  определением суда от 02.09.2019 назначена судебная экспертиза.

В настоящем судебном заседании ответчик по первоначальному иску с учетом выводов экспертизы возразил против удовлетворения исковых требований.

Истец на заявленных требованиях настаивает.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд установил следующее.

Между ООО «Арсенал-01» (субподрядчик) и ООО «УКС-1» (подрядчик) заключен договор от 15.08.2019 №797/01-ГП-22-Суб, согласно пункту 1.1 которого субподрядчик обязуется по заданию подрядчика собственными силами в установленные в договором сроки в соответствии с предоставленными подрядчиком проектной документацией, рабочими чертежами, утвержденными «К производству работ», а также локальными сметами, составленными в ТЕР 2001г. (в редакции 2009г. с изменениями) и переведенными в договорную цену, представленными субподрядчиком и утвержденными генподрядчиком, или калькуляцией выполнить работы на объекте: «Торговый комплекс «Леруа Мерлен», расположенный по адресу: 

<

...>, и сдать их результат генподрядчику, а генподрядчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.

Наименование, виды и объем подлежащих выполнению субподрядчиком работ, а также их стоимость, сроки выполнения, перечень предоставляемых сторонами материалов определяется сторонами в дополнительных соглашениях к договору (пункт 1.2. договора).

Фактически выполненный объем работ определяется в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справках о стоимости работ и затрат (форма КС-3) (пункт 1.3).

Дополнительным соглашением №2 от 15.08.2016 субподрядчик обязался выполнить работы по огнезащите металлоконструкций  по установленной в данном соглашении стоимости.

По акту от 25.12.2017 субподрядчиком сданы работы стоимостью 12 763 357,44 руб.

Платежи за выполненные работы производятся в размере 90% от стоимости выполненных работ по договору в целях сохранения 10% суммы гарантийного удержания с учетом п. 4.3. и п. 4.4. договора, в течение 30 календарных дней после подписания сторонами форм КС-2. КС-3, предоставления субподрядчиком счета на оплату и счета-фактуры (пункт 4.2. договора).

Уплата части суммы гарантийного удержания в размере 7% от общей стоимости работ, осуществляется с зачетом всех ранее произведенных платежей в течение 30 календарных дней после получения генподрядчиком от уполномоченного государственного или муниципального органа разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию. Платеж производится при наличии в совокупности следующих условий: отсутствие замечаний к выполненным работам со стороны генподрядчика на момент оплаты. Факт отсутствия замечаний фиксируется в Акте по форме Приложения № 4 к договору,  предоставленном субподрядчиком и подписанным уполномоченными лицами генподрядчика; устранение субподрядчиком всех замечаний выявленных в процессе приемки работ и указанных в документах, направленных генподрядчиком в адрес субподрядчика, а также в Акте приемки объекта в эксплуатацию, учитывая, что генподрядчик, при наличии недостатков в выполненных работах, не препятствующих эксплуатации объекта, вправе принять работы и назначить субподрядчику срок для устранения выявленных недостатков. Устранение субподрядчиком всех выявленных замечаний подтверждается подписанием сторонами акта об исправлении замечаний и недоделок (Приложение №4); передача субподрядчиком генподрядчику исполнительной документации в твердой копии (4 экземпляра) и одного комплекта в электронной форме (пункт 4.3. договора).

Окончательный расчет - уплата части суммы гарантийного удержания в размере 3% от общей стоимости работ - производится в течение 30 календарных дней после истечения 6 месяцев с момента выплаты генподрядчиком первой части гарантийного удержания  (п. 4.3. Договора) при отсутствии к этому сроку не устраненных недостатков в выполненных работах, а в случае наличия на этот момент не устраненных недостатков платеж производится после их устранения (пункт 4.4. договора).

Ссылаясь на оплату 6 200 960 руб. со стороны подрядчика, претензией от 20.03.2018, направленной в адрес ответчика, ООО «Арсенал-01» потребовало от ООО «УКС-1» оплатить сумму долга  в размере 3 321 621,58 руб.

Неисполнение ответчиком указанного требования, послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Анализ условий договора позволяет квалифицировать его в качестве договора строительного подряда, к которому подлежат применению нормы §1, §3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В  обоснование исковых требований истец указывает, что работы  им выполнены в полном объеме и надлежащего качества, однако ответчик необоснованно отказывается от подписания акта выполненных работ и их оплаты.

Оспаривая предъявленные требования, ответчик ссылается на наличие недостатков в выполненных подрядчиком работах, в связи с чем полагает, что стоимость работ подлежит уменьшению на заявленную во встречном иске сумму. 

Поскольку между сторонами возник спор по поводу объема, качества выполненных работ, определением суда от 02,09.2019 назначена судебная экспертиза.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1) соответствуют ли работы по нанесению огнезащитного покрытия на  навесы приемки и выдачи на объекте ТЦ «Леруа Мерлен (

<

...>) условиям договора от 15.08.2016 №797/01-ГП-22-СУБ, проектно-сметной документации, обязательным нормам и правилам;

2) Если имеются недостатки, указать какова причина их возникновения (ненадлежащее выполнение работ, применение не соответствующих данному виду работ материалов, недостатки проектной документации или иные), их локализация и стоимость некачественно выполненных работ?

3) Какова стоимость устранения выявленных недостатков?

4) Возможно ли применение огнезащитной обмазки «Тексотерм-ОК» и огнезащитного состава «Solvent-therm»  в климатических условиях г.Омска?.

Согласно экспертному заключению №17-10/2019 общества с ограниченной ответственностью «Бюро судебных экспертиз» при ответе на поставленные вопросы эксперт пришел к следующим выводам:

- работы по нанесению огнезащитного покрытия на навесы приемки и выдачи на объекте ТЦ «Леруа Мерлен (

<

...>) не соответствуют условиям  договора от 15.08.2016 №797/01-ГП-22-СУБ, проектно-сметной документации, обязательным нормам и правилам,

- все выявленные недостатки имеют одинаковые повреждения окрасочного (обмазочного) слоя, а именно отслоение огнезащитных составов от поверхности металлоконструкций, что указывает на недостаточную адгезию материалов (прилипание). Для производства работ не был использован соответствующий рекомендуемым технологиям нанесения огнезащитных защитных материалов, грунтовочный состав. Стоимость некачественно выполненных работ составила 8 999 881, 12руб. Причиной недостатков является недостатки проектной документации, а именно не заложены соответствующие данному виду работ материалы (при подготовке поверхностей отсутствуют работы по нанесению грунтовки ГФ-021)

- стоимость устранения недостатков составляет  28 166 500 руб.

- на вопрос «Возможно ли применение огнезащитной обмазки «Тексотерм-ОК» и огнезащитного состава «Solvent-therm»  в климатических условиях г.Омска?» эксперт ответил положительно.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Оценив экспертное заключение, суд полагает, что требования части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при производстве экспертизы соблюдены.

В силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является доказательством. 

Квалификация эксперта подтверждена представленными в материалы дела документами.

Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение. 

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле. Использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, не допускается. 

Заключение эксперта признается одним из доказательств по делу наравне со всеми иными видами доказательств.

Оценивая указанные доказательства, суд исходит из того, что заключение эксперта является одним из видов доказательств по делу, исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке наравне с другими представленными доказательствами (определение ВАС РФ от 17.02.2012 N ВАС-649/12).

Проанализировав заключение эксперта, суд установил, что экспертное заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, содержит подробное описание проведенного исследования и сделанные в результате его выводы, являются мотивированными, ясными и полными, отвечают на поставленные судом вопросы. Каких-либо противоречий в экспертном заключении суд не усматривает. Какие-либо недостатки в заключении эксперта судом не установлены. Оснований сомневаться в достоверности выводов эксперта, предупрежденного судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, у суда не имеется.

Ввиду отсутствия доказательств нарушения экспертом требований действующего законодательства, отсутствия в экспертном заключении противоречий и неясных суждений, суд принимает экспертное заключение, как надлежащее доказательство по делу (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и оценивает его наряду с иными доказательствами в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Применительно к настоящему спору бремя доказывания распределяется следующим образом: истец должен доказать факт выполнения работ, ответчик вправе доказывать ненадлежащее исполнение обязанностей подрядчиком по выполнению работ.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе экспертное заключение и  изложенные в этом заключении выводы, суд  считает, что истцом ООО «Арсенадл-01» не доказан факт надлежащего качественного выполнения работ, стоимость которых предъявлена к взысканию в рамках настоящего дела, в связи с чем в удовлетворении  исковых требований следует отказать. 

В силу ч. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Как следует из материалов дела, ООО «УКС-1» в письме от 21.06.2018 №УКС-1/59 просило устранить недостатки работ. Субподрядчик от устранения недостатков работ отказался.

Истцом заявлено о взыскании убытков в размере 28 166 500 руб. в виде стоимости устранения недостатков, установленной в экспертном заключении.

Таким образом, встречные исковые требования о взыскании убытков в виде стоимости устранения недостатков подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что работы сданы подрядчику по акту от 25.12.2017 на общую сумму 12 763 537,44руб..

Учитывая, что договором предусмотрен срок выполнения работ до 30.05.2017, работы сданы подрядчиком с нарушением установленного срока.

Истец просит взыскать неустойку в размере 26 548 157, 87 руб. за период с 01.06.2017 по 25.12.2017.

Пунктом 11.2 договора установлено право подрядчика требовать от субподрядчика уплаты неустойки в размере 1% от общей стоимости работ за каждый день просрочки.

Арифметически расчет неустойки суд признает верным.

Ответчиком заявлено об уменьшении суммы неустойки.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Относительно применения названной нормы права Пленумом Верховного Суда Российской Федерации даны разъяснения в Постановлении от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), согласно пункту 69 которого подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ) (пункт 71 постановления N 7).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ) (пункт 73 постановления N 7).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ) (пункт 77 постановления N 7).

Возложив решение вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства на суды, законодатель исходил из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года).

При этом действующее законодательство не возлагает на суд обязанность по снижению штрафа в случае ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства до какого-то определенного размера. Суд наделен правом на основании заявления ответчика по собственному усмотрению снижать размер пени (определять кратность ее снижения и окончательный размер) только в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства. При этом степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, четких критериев ее определения применительно к тем или иным категориям дел, законодательством не предусмотрено.

В абзаце 2 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Суд считает возможным  применить положения статьи 333 ГК РФ об уменьшении начисленной суммы неустойки, исчислив ее, исходя из двукратных учетных ставок Банка России, существовавших в периоды такого нарушения, в связи с чем размер неустойки составит 1 264 988,95 руб., которая и подлежит взысканию с ООО «Арсенал-01».

В соответствии со статьями 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы за рассмотрение первоначального иска,  а также судебные расходы по встречному иску отнести на ООО ЦПЗ «Арсенал-01».

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170, 171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

р е ш и л :

Исковые требования акционерного общества «Центр противопожарной защиты «Арсенал-01» оставить без удовлетворения.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Управление капитального строительства-1» удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества «Центр противопожарной защиты «Арсенал-01»  в пользу общества с ограниченной ответственностью «Управление капитального строительства-1» 28 166 500 руб. убытков, 1 264 988 руб. 95 коп. пени, 18 000 руб. судебных издержек в связи с проведением судебной экспертизе, 190 753 руб. расходов от уплаты госпошлины, всего 29 640 241,95 руб.

В остальной части иска отказать.

Судебные расходы по делу отнести на акционерное общество «Центр противопожарной защиты «Арсенал-01».

Взыскать в доход Федерального бюджета с акционерного общества «Центр противопожарной защиты «Арсенал-01» 9 247 руб. госпошлины.

Исполнительные листы выдать после вступления решения в законную силу.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в течение месяца после его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г.Томск).

Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г.Тюмень) при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                                                                                          Е.П. Серафимович