Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-2783/2022

06 июля 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2022 года. Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего судьи    Швец Е.А.

судей                                                Сапрыкиной Е.И., Тищенко А.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Региональные энергетические системы": ФИО2  по доверенности от 11.01.2021 № 13;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области: ФИО3  по доверенности от 30.05.2022 № 01-10/1295;

от третьих лиц: публичное акционерное общество ЭиЭ "Магаданэнерго"; администрации Сусуманского городского округа: не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Региональные энергетические системы"

на решение от  06.04.2022

по делу № А37-30/2022

Арбитражного суда Магаданской области

по  заявлению  общества с ограниченной ответственностью "Региональные энергетические системы"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

о  признании недействительным решения

третьи лица: публичное акционерное общество ЭиЭ "Магаданэнерго", администрация Сусуманского городского округа 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Региональные энергетические системы" (далее - заявитель, ООО «РЭС», общество) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - Магаданское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения  от 29.09.2021 № 01-10/2584.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: публичное акционерное общество ЭиЭ "Магаданэнерго", администрация Сусуманского городского округа.

Решением от 06.04.2022 суд в удовлетворении заявленного требования отказал.

Не согласившись с решением суда, ООО «РЭС» заявило апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции ввиду неправильного применения судом норм материального права, несоответствия выводов суда обстоятельствам дела. В обоснование жалобы общество указало, что регистрация прав на недвижимое имущество, входящее в состав объекта концессионного соглашения, не является обязательным условием возможности заключения соглашения, а ее отсутствие в силу части 1 статьи 69 Федерального закона от 13июля 2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости» не свидетельствует об отсутствии права собственности.   Распоряжение администрации Сусуманского городского округа от 01.06.2021 № 103-р является незаконным, поскольку на момент его издания не было принято решения по концессионному предложению заявителя. В условиях наличия предложения двух хозяйствующих субъектов о заключении договоров о передаче прав владения и пользования в отношении одного и того же муниципального имущества действия администрации нарушают положения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции. Также, по мнению заявителя, договор безвозмездного пользования от 31.12.2020 № 1243/15-2020 заключён с нарушением требований пункта 8 части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции, поскольку отсутствуют документы, подтверждающие как владение ПАО «Магаданэнерго» сетью инженерно-технического обеспечения, так и наличие технологической связи между объектами электросетевого хозяйства Сусуманского городского округа и объектами, принадлежащими ПАО «Магаданэнерго».

В судебном заседании представитель ООО «РЭС» поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о приостановлении производства по делу  до рассмотрения дела № А37-30/2022 Арбитражного суда Магаданской области по исковому заявлению ООО «РЭС» к Комитету по управлению муниципальным имуществом администрации Сусуманского городского округа о признании недействительным договора безвозмездного пользования муниципальным имуществом от 31.12.2020 № 1243/15-2020, заключенного между КУМИ администрации Сусуманского городского округа Магаданской области и ПАО ЭиЭ «Магаданэнерго».

Представитель Магаданского УФАС России в представленном отзыве и в судебном заседании отклонил доводы апелляционной жалобы, как несостоятельные, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, как законное и обоснованное, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

ПАО «Магаданэнерго» в представленном отзыве отклонило доводы апелляционной жалобы, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, заявил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы, в отсутствие его представителя.

Администрация Сусуманского городского округа, своего представителя в суд апелляционной инстанции не направила.

Жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, в соответствие с частью  5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В удовлетворении ходатайства ООО «РЭС» о приостановлении производства по делу с учетом мнения представителя антимонопольного органа суд апелляционной инстанции отказал ввиду отсутствия правовых оснований, предусмотренных главой 16 АПК РФ.

Изучив представленные материалы дела, проверив обоснованность доводов жалобы, отзывов, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены   судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела,  27.04.2021 ООО «РЭС», ссылаясь на пункты 4.1, 4.2 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», обратилось в администрацию Сусуманского городского округа с предложением   о заключении концессионного соглашения в отношении объектов по передаче и распределению электрической энергии, включённых в перечень имущества, утверждённого постановлениями от 18.12.2019 № 636 и от 19.12.2019 № 638.

Письмом от 08.06.2021 № 1976 администрация Сусуманского городского округа сообщила  заявителю о невозможности заключения концессионного соглашения, указав на отсутствие у муниципального образования «Сусуманский городской округ» зарегистрированного права собственности на объекты электросетевого хозяйства, расположенные на территории г. Сусуман.

ООО «РЭС», полагая решение администрации незаконным, обратилось в Магаданское УФАС России с заявлением выдать предписание об отмене решения о невозможности заключения концессионного соглашения и о принятии решения о возможности заключения концессионного соглашения на представленных в предложении ООО «РЭС» условиях.

Письмом от 29.09.2021 № 01-10/2584 антимонопольный орган принял решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Полагая, что отказ Магаданского УФАС России является незаконным, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, ООО «РЭС» обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Из положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ следует, что основанием для принятия решения суда о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц являются одновременно два условия, несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, пришел к выводу об отсутствии указанных условий. При этом обоснованно суд исходил из следующего.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства урегулирован главой 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон №135-ФЗ).

Частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

 Как следует из положений пункт 2 части 5 статьи 44 Закона №135-ФЗ,  необходимым условием для возбуждения дела является наличие в действиях лица признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В случае если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют, антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела (пункт 2 части 9 статьи 44 Закон о защите конкуренции).

В пункте 52 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что при оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 части 9 статьи 44 Закона, арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц.

Следовательно, по делу об оспаривании решения антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства судам в первую очередь исследуется полнота проверки доводов, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц.

В то же время решение вопроса о фактическом наличии (отсутствии) признаков нарушения антимонопольного законодательства, равно как и вопроса о наличии (отсутствии) факта такого нарушения, относится к компетенции антимонопольного органа, которая реализуется им при рассмотрении заявления о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу пункта 1 статьи 51 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» органы местного самоуправления от имени муниципального образования самостоятельно владеют, пользуются и распоряжаются муниципальным имуществом в соответствии с Конституцией Российской Федерации, федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами органов местного самоуправления.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закреплённого на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров, за исключением предоставления указанных прав на такое имущество лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случае, если передаваемое имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности.

В силу части 2 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции указанный в части 1 настоящей статьи порядок заключения договоров не распространяется на имущество, распоряжение которым осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях.

Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона № 115-ФЗ  по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счёт создать и (или) реконструировать определённое этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

К числу объектов концессионного соглашения пункты 10, 11 части 1 статьи 4 Федерального закона № 115-ФЗ относят объекты по производству, передаче и распределению электрической; объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

Как установлено частью 3 статьи 4 Федерального закона № 115-ФЗ, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы публичной власти федеральной территории и органы местного самоуправления в соответствии со своими полномочиями каждый год до 1 февраля текущего календарного года обязаны утверждать перечень объектов, в отношении которых планируется заключение концессионных соглашений. Указанный перечень после его утверждения подлежит размещению федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами публичной власти федеральной территории и органами местного самоуправления на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определённом Правительством Российской Федерации, а также на официальном сайте концедента в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» или в случае отсутствия у муниципального образования официального сайта в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на официальном сайте субъекта Российской Федерации, в границах которого расположено такое муниципальное образование, в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Указанный перечень носит информационный характер. Отсутствие в перечне какого-либо объекта не является препятствием для заключения концессионного соглашения с лицами, выступающими с инициативой о заключении концессионного соглашения, в соответствии с частью 4.1 статьи 37 и статьёй 52 настоящего Федерального закона.

Постановлениями администрации Сусманского городского округа от 18.12.2019 № 636 «Об утверждении перечня объектов недвижимого имущества, права собственности на которое не зарегистрированы в Едином государственном реестре недвижимости и в отношении которых планируется заключение концессионных соглашений в 2020 году» и от  19.12.2019 № 638 «Об утверждении перечня объектов в отношении которых планируется заключение концессионных соглашений в 2020 году» утверждены перечни имущества, в отношении которого планировалось заключение концессионного соглашения в 2020 году, в которые входили объекты по передаче и распределению электрической энергии.

Статья 4 Федерального закона № 115-ФЗ содержит закрытый перечень объектов, в отношении которых при определённых в этом Законе  обстоятельствах могут быть заключены концессионные соглашения.

Законодательного запрета на заключение в отношении указанных объектов иных предусмотренных законом договоров Федеральный закон № 115-ФЗ не содержит.

К объектам электроэнергетики, согласно статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» относятся имущественные объекты, непосредственно используемые в процессе производства, передачи электрической энергии, оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике и сбыта электрической энергии, в т.ч. объекты электросетевого хозяйства, к которым относятся линии электропередачи, трансформаторные и иные подстанции, распределительные пункты и иное предназначенное для обеспечения электрических связей и осуществления передачи электрической энергии оборудование.

Названный Закон, равно как и другие нормативные акты в области электроэнергетики, в отличие от Федеральных законов от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении», от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении», которыми установлена передача объектов теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения исключительно по концессионному соглашению, не содержат императивных норм, запрещающих передачу указанного имущества по иным договорам, в том числе по договору безвозмездного пользования.

Как указано выше, в силу статьи 4 Федерального закона № 115-ФЗ перечень объектов, в отношении которых планируется заключение концессионных соглашений, носит информационный характер, и утверждается ежегодно (т.е. может быть пересмотрен), соответственно наличие такого перечня само по себе не означает начала реализации процесса заключения концессионного соглашения в отношении включённых в перечень объектов.

Учитывая, что постановлениями от 18.12.2019 № 636 и от 19.12.2019 № 638 администрация утвердила перечень объектов на 2020 год, а также отсутствие прямого законодательного запрета на передачу этих объектов по иным договорам, как верно указал суд первой инстанции, наличие таких постановлений не обязывает администрацию  заключить концессионное соглашения в отношении включённых в перечень объектов.

Частью 1 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ предусмотрено, что концессионное соглашение заключается путём проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьёй 37 настоящего Федерального закона.

Статья 37 Федерального закона № 115-ФЗ определяет порядок заключения концессионного соглашения без проведения конкурса.

В частности, соглашение согласно части 4.1 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи.

Частью 4.6 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ определён перечень случаев, при наличии которых допускается отказ в заключении концессионного соглашения.

Антимонопольным органом в оспариваемом решении дана оценка указанному администрацией Сусуманского городского округа  основанию отказа в заключении концессионного соглашения со ссылкой на пункт 3 части 4.6 статьи 37  Федерального закона № 115-ФЗ (отсутствие зарегистрированного права собственности) как несоответствующему  положениям статьи 69 Федерального закона от 13.07.2015 «О государственной регистрации недвижимости».

 Также Магаданским УФАС России было установлено, что на момент отказа администрации Сусуманского городского округа заявителю в заключении концессионного соглашения (письмо от 08.06.2021 № 1976), в отношении  спорных объектов был заключён договор № 1243/15-2020 безвозмездного временного пользования недвижимым имуществом между комитетом по управлению муниципальным имуществом администрации Сусуманского городского округа (ссудодатель) и ПАО «Магаданэнерго» в лице филиала «Центральные электрические сети» (ссудополучатель).

Соответственно объект концессионного соглашения являлся несвободным от прав третьих лиц, что в силу пункта 4 части 4.6 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ влечёт отказ в заключении концессионного соглашения.

 Как установлено судом, 29.09.2020 в администрацию Сусуманского городского округа поступило письмо ПАО «Магаданэнерго», в котором со ссылкой на письмо Северо-Восточного управления Ростехнадзора от 10.09.2020 № 390-2296  сообщалось, что объекты электросетевого хозяйства, находящиеся в Сусуманском городском округе, являются технологически связанными с сетями ПАО «Магадаэнерго» и представляют собой единую систему электроснабжения потребителей Сусуманского городского округа. Также было указано  на наличие возможности заключения договора аренды электросетевого хозяйства без проведения торгов на основании пункта 8 части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции и предложено рассмотреть возможность заключения договора с 01.01.2021, в случае положительного решения направив перечень объектов.

30.11.2020 в адрес ПАО «Магаданэнерго» поступило письмо администрации Сусуманского городского округа от 27.11.2020 № 3945, в котором предлагалось рассмотреть вопрос о заключении договора безвозмездного пользования муниципальным имуществом в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции. В случае согласия с содержащимися в договоре условиями предлагалось подписать договор и направить его в ответном письме. К названному письму прилагался договор безвозмездного пользования муниципальным имуществом.

Письмом от 30.12.2020 ПАО «Магаданэнерго» направило для подписания договор № 1243/15-2020 от 31.12.2020 бессрочного пользования муниципальным имуществом.

Распоряжением администрации Сусуманского городского округа от 01.06.2021 № 103-р ПАО «Магаданэнерго» переданы в безвозмездное пользование объекты электросетевого хозяйства – внутренние распределительные сети с подстанциями, включая кабельные переходы и кабельные вставки, согласно перечню.

Указанный договор подписан со стороны ссудодателя (КУМИ администрации Сусуманского городского округа) 01.06.2021. Согласно пункту 5.1 договора, он заключён на срок 30 лет и считается заключённым с момента подписания акта приёма-передачи имущества. Акт приёма-передачи подписан 01.06.2021 (приложение № 2 к договору).

Таким образом, несмотря на то, что формально договор считается заключённым с 01.06.2021, фактически соглашение по его условиям достигнуто его сторонами 31.12.2020.

С учетом изложенного,  на момент поступления (12.05.2021) предложения заявителя от 27.04.2021 № 265 о заключении концессионного соглашения администрацией Сусуманского городского округа практически была завершена процедура по передаче спорного имущества в порядке пункта 8 части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции в безвозмездное временное пользование ПАО «Магаданэнерго».

В соответствии с частью 4.4 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ, орган, уполномоченный муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает решение о: 1) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на представленных в предложении о заключении концессионного соглашения условиях; 2) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на иных условиях; 3) невозможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением с указанием основания отказа.

Исходя из буквального толкования данной нормы,  решение по поступившему предложению может быть принято в любой момент в течение установленного срока рассмотрения.

При этом, учитывая, ранее изложенный судом вывод об отсутствии в данном случае приоритета в передаче спорного имущества именно путём заключения в отношении него концессионного соглашения, поступление в уполномоченный орган  предложения о заключении концессионного соглашения не возлагает обязанности на уполномоченный орган прекратить либо приостановить процедуру заключения в отношении того же имущества иного договора (в данном случае договора безвозмездного временного пользования), в случае, если такая процедура в период поступления концессионного предложения уже проводилась.

Как установлено судом, вопрос о правомерности заключения договора № 1243/15-2020 безвозмездного временного пользования недвижимым имуществом между комитетом по управлению муниципальным имуществом администрации Сусуманского городского округа (ссудодатель) и ПАО «Магаданэнерго» в лице филиала «Центральные электрические сети» (ссудополучатель) являлся предметом рассмотрения Магаданским УФАС России в связи с поступлением материалов прокуратуры Сусуманского района и заявления ООО «РЭС». По итогам рассмотрения указанных заявлений и материалов Магаданским УФАС России вынесены решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 10.09.2021 № 01-10/2408 и от 26.10.2021 № 01-10/2854. Названные решения антимонопольного органа в судебном порядке не обжаловались.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд первой  инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования.

То обстоятельство, что в рамках дела  № А37-30/2022 Арбитражного суда Магаданской области оспаривается договор № 1243/15-2020 безвозмездного временного пользования недвижимым имуществом, в настоящий момент правового значения не имеет.

 Принимая во внимание положения норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые бы повлияли на обоснованность и законность решения суда, либо опровергли выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

 Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от  06.04.2022 по делу № А37-30/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

  Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья

Е.А. Швец

Судьи

Е.И. Сапрыкина

 

      А.П. Тищенко