АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПЕНЗЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

440000, г. Пенза,  ул. Кирова, 35/39, тел.: (8412) 52-99-09, факс: 55-36-96, Email: info@penza.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

Р Е Ш Е Н И Е

г. Пенза                                                                             Дело № А49 –14405/2019

« 14 »  февраля  2022 года

Резолютивная часть объявлена 09 февраля 2022 года

Решение в полном объеме изготовлено 14 февраля 2022 года

Арбитражный суд Пензенской области в составе председательствующего судьи Павловой З.Н. при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Горбаченко Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску Общества с ограниченной ответственностью «ТНС энерго Пенза» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  

к Обществу с ограниченной ответственностью «Сура-Спортиндустрия» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

с участием в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, 1. Закрытого акционерного общества «Пензенская горэлектросеть», 2. Федерального бюджетного учреждения «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Пензенской области» 

о взыскании 1 784 139 руб. 21 коп.

и по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью «Сура-Спортиндустрия» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Обществу с ограниченной ответственностью «ТНС энерго Пенза» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  

о признании задолженности за электроэнергию отсутствующей 

В судебном заседании 02.02.2022 г. объявлен перерыв до 09.02.2022 г.

при участии в заседании после перерыва

от истца по первоначальному иску (ответчика по встречному иску): ФИО1- представитель (доверенность от 30.07.2020 г.)

от ответчика по первоначальному иску (истца по встречному иску):                      ФИО2 – генеральный директор 

от третьих лиц: 1. ФИО3 – представитель (доверенность от 05.07.2021 г.),

ФИО4 – представитель (доверенность от 10.01.2022 г.)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ТНС энерго Пенза» обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Сура-Спортиндустрия» о взыскании с учетом уточнений (том 6, л. д. 28) задолженности за электроэнергию по договору энергоснабжения № 8264 от 29.04.2016 г. в сумме 1 784 139 руб. 21 коп. в виде стоимости безучетного потребления в соответствии с актом № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019 г., составленным ЗАО «Пензенская горэлектросеть», на основании ст. 309, 539, 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 2 ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике».

Также истец просит взыскать с ответчика судебные издержки в виде почтовых расходов в сумме 291 руб. 50 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Закрытое акционерное общество «Пензенская горэлектросеть» и Федеральное бюджетное учреждение «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Пензенской области».

Определением арбитражного суда Пензенской области от 21.12.2021 принято встречное исковое заявление Общества с ограниченной ответственностью «Сура-Спортиндустрия» о признании отсутствующей задолженности, начисленной ООО «ТНС энерго Пенза» по договору энергоснабжения № 8264 от 29.04.2016, за период с 01 сентября 2019 года по 30 сентября 2019 года в сумме 1 784 227 руб. 87 коп. 

Ответчик по первоначальному иску в отзыве (том 1, л. д. 83-84) требования истца отклонил, мотивируя тем, что приведенные в исковом заявлении доводы являются несостоятельными, не соответствующими действительности, исковое заявление подано с грубейшим нарушением требований норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подлежало возврату истцу, поскольку не соблюден досудебный порядок урегулирования спора – в адрес ответчика никаких досудебных претензий не направлялось. Ответчик полагает, что истец в данном случае злоупотребляет своим правом, что в силу ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации является достаточным основанием для отказа в защите права. Акт о не учтенном потреблении электрической энергии № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019, на который истец ссылается в исковом заявлении, является сфальсифицированным, а отраженные в нем сведения вымышленными и не соответствующими действительности. Данный факт известен истцу, о чем неоднократно ответчик его уведомлял, но возражений относительно этого им представлено не было. Полученная от ответчика электрическая энергия оплачена в полном объеме. По мнению ответчика, представленный истцом в материалы дела акт № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019 составлен в нарушение положений п. 192-193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ № 442 от 04.05.2012 г. (далее - Основные положения № 442), поскольку составлен в отсутствие уполномоченных представителей ответчика, копия акта не вручена ответчику, что лишает его возможности оспорить сфальсифицированный документ. О проведении проверки прибора учета руководству ответчика ничего не известно, никаких уведомлений о назначении подобной проверки в порядке, установленном п. 177 Основных положений № 442 он не получал. Представленный сфальсифицированный акт проверки не является актом проверки расчетных приборов учета, и на нем отсутствуют подписи лиц, указанных в качестве участников проверки. Также незаконным, абсолютно необоснованным и сфальсифицированным является и приложенный к иску расчет объема бузучетного потребления. В частности отраженные в нем данные о периоде безучетного потребления заведомо не соответствуют действительности. Ответчик полагает, что иск заявлен неправомерно и удовлетворению не подлежит. 

Кроме того, ответчиком по первоначальному иску в материалы дела представлен отзыв от 12.10.2021 г. (том 4, л. д. 29-30), отзыв на пояснения истца по первоначальному иску от 19.11.2021, согласно которым ответчик признает заявленные первоначальные требования несостоятельными, как не основанные на нормах права. Представленный истцом в материалы дела односторонний акт № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019 ранее уже являлся предметом судебного разбирательства в рамках дела № А49-148/2020 и ему дана надлежащая правовая оценка, он признан недействительным, как не соответствующим требования п. 193 Основных положений № 442. Данное обстоятельство является преюдициальным для настоящего дела в силу ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому требования истца удовлетворению не подлежат. В материалы дела ответчиком представлены дополнительные документы и письменном заявление о недопустимости доказательств, в котором он указывает, что 07.07.2021 ЗАО «Пензенская горэлектросеть» направило в адрес ООО «ТНС энерго Пенза» новый расчёт объёма «безучётного» потребления электроэнергии по акту № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019, который произведён сетевой организацией на основании п. 179 Основных положений № 442. Указанный расчёт ООО «Сура-Спортиндустрия» считает недопустимым доказательством по делу. Как указывает ответчик по первоначальному иску, истцом не представлено доказательств неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчётного прибора учёта Меркурий 230ART-03-PQRSIDN (завод. № 29921774), либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой. При таких обстоятельствах ЗАО «ПГЭС» необоснованно ссылаясь на абз.4 п. 166 Основных положения 442 произвело расчёт объёма потребления электроэнергии. Представленный ООО «ТНС энерго Пенза» в качестве доказательства (произведённый ЗАО «ПГЭС» на основании акта «безучётного» потребления электроэнергии № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019), расчёт электроэнергии в объёме 261 613 кВт. ч. на сумму 1 784 227 руб., является ничтожным.

Третье лицо - ЗАО «Пензенская горэлектросеть» в письменном отзыве на иск (том 1, л. д. 56-58) поддерживает позицию истца по первоначальному иску, пояснив, что Общество является территориальной сетевой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии. Порядок осуществления деятельности ЗАО «Пензенская горэлектросеть» регламентируется Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ № 442 от 04.05.2012 г. Так согласно п. 125 Основных положений № 442 гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) предоставляет сетевой организации информацию о потребителях, с которыми заключены договоры энергоснабжения. Между истцом и ответчиком заключен договор энергоснабжения № 8264 от 29.04.2016, и ответчик является потребителем электроэнергии. В силу положений действующего законодательства именно на ответчике лежит обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля. В соответствии с п. 167 Основных положений № 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии. В силу п. 172 Основных положений № 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией. Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки. Согласно п. 192 Основных положений № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем. В данном случае 09.09.2019 г. проверяющими лицами организации третьего лица при осмотре электрооборудования ответчика по адресу: 

<

...>, выявлен недоучет электроэнергии, о чем составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019, а также проведена фотофиксация. При проверке со стороны потребителя – ответчика присутствовала заместитель генерального директора ФИО5, что нашло свое отражение в акте, и полномочия которой явствовали из обстановки, поскольку именно она допустила представителей для осуществления проверки прибора учета. Третье лицо полагает, что в данном случае заместитель генерального директора в силу ст. 182, 183 Гражданского кодекса Российской Федерации со ссылкой на п. 5 Информационного письма ВАС РФ от 23.10.2000 № 57 «О некоторых вопросах практики применения ст. 183 Гражданского кодекса Российской Федерации» являлась полномочным представителем ответчика. Объем безучетного потребления определен в соответствии с пп. а п. 1 приложения № 3 к Основным положениям № 442, исходя из максимальной мощности энергопринимающих устройств, установленных договором, и составил за минусом объема потребленного ресурса 1 060 620 кВт. ч. Период безучетного потребления определен с 20.10.2018 г. по 09.09.2019 г., что также соответствует п. 172 и 195 Основных положений № 442. В обоснование своих доводов третьим лицом в материалы дела представлены дополнительные документы (том 1, л. д. 62-80). 

В дополнении к отзыву (том 2, л. д. 17-18) и в дополнение к отзыву от 08.07.2021, третье лицо указывает на то, что дата и время проведения проверки состояния прибора учета ответчика были согласованы с заместителем генерального директора ФИО5 по телефону. 09 сентября 2019 года работники ЗАО «Пензенская горэлектросеть» ФИО6 и ФИО7 допущены ФИО8 совместно с дежурным электриком ФИО9 во РУ-0,4 кВ ТП-724 ООО «Сура-Спортиндустрия». После визуального осмотра проверяющими лицами были проведены замеры приборами: ПАРМА ВАФ №14084 поверка 10.04.2019, Энерготестер ПКЭ-А№996, поверка 08.10.2018 работоспособности прибора учета электроэнергии: тип Меркурий 230 ART-03 №29921774, через который проходила вся нагрузка потребителя. Второй прибор учета, установленный в ВРУ ответчика: тип ТРИО 1 A4D.B №026361009 находился без нагрузки и не проверялся. По результатам проверки установлено, что ПУ: тип Меркурий 230 ART-03 №29921774 в составе измерительного комплекса работает с погрешностью - 63,19%, что является недоучетом электроэнергии на данную величину. В связи с тем, что указанное обстоятельство приводит к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) данным потребителем и согласно формулировки пункта 2 Основных положений № 442 является безучетным потреблением электроэнергии, сотрудниками ЗАО «Пензенская горэлектросеть» по результатам указанной проверки был составлен акт № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019 г. о неучтенном потреблении электроэнергии. От подписи вышеуказанного акта ФИО8 и ФИО9 отказались, однако, в ходе той же проверки, 09 сентября 2019 года ФИО8 собственноручно были составлены два акта о срыве пломб с узла учета электроэнергии и об опломбировки узла учета после проверки. Данные акты были подписаны заместителем генерального директора ООО «Сура-Спортиндустрия» ФИО8, дежурным электриком ООО «Сура-Спортиндустрия» ФИО9, старшим мастером ЗАО «ПГЭС» ФИО6 Копии данных актов прилагаются. Необходимо отметить, что рассматриваемая проверка проводилась 09.09.2019 г. в период с 09 часов 45 минут (время допуска во ВРУ) до 12 часов 25 минут, что подтверждается данными, указанными на сделанных в ходе проверки фотографиях, приобщенных к материалам дела (время, указанное на Фото 6). Таким образом, рассматриваемая проверка прибора учета ответчика состоялась в присутствии его работников, обеспечивших доступ проверяющим к прибору учета и полномочия которых на участие в проверке явствовали из обстановки. Исходя из п. 1 ст. 182 ГК РФ, п. 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 23.10.2000 № 57 «О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации», полномочия лица, присутствующего при проведении проверки и составлении акта, могут подтверждаться не только выданной представителю доверенностью, но и явствовать из обстановки, в которой действует представитель, в частности из наличия у него доступа к соответствующему помещению, прибору учета и нахождению его на рабочем месте. В случае, если представительство явствует из обстановки, в которой действует представитель, необходимость в проверке полномочий последнего отпадает и риск отсутствия (превышения) представительских полномочий несет лицо, создавшее соответствующую обстановку (данная позиция подтверждается Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 28.06.2017 № Ф09-3541/17 по делу № А34-4970/2016). При этом, положения нормативных актов РФ не содержат требований о том, что представитель потребителя электрической энергии должен иметь специальную доверенность на предоставление интересов при проведении вышеуказанных проверок. Исходя из положений нормативных актов РФ, целью предварительного уведомления потребителя о предстоящей проверке является обеспечение доступа сетевой организации к приборам учета для проведения контрольных мероприятий, а не предупреждение потребителя о предстоящей проверке. Это также подтверждается наличием ответственности потребителя за недопуск представителей сетевой организации в виде оплаты за электроэнергию с применением расчетных способов (пункты 178 и 166 Основных положений № 442). В случае допуска представителя сетевой организации к прибору учета потребителя для проведения его проверки, каких-либо уведомлений в отношении данного потребителя направлять не требуется, подобная обязанность в отношении сетевой организацией каким-либо нормативным актом не предусмотрена. Согласно абз. 11 пункта 193 Основных положений № 442, надлежащее уведомление потребителя о дате и времени составления акта прикладывается к акту о неучтенном потреблении электроэнергии только в том случае, если при проведении проверки потребитель (либо его представитель) не присутствовал. Таким образом, предварительное уведомление потребителя о проведении проверки состояния прибора учета направляется сетевой организацией и прилагается к акту только в случае составления акта безучетного потребления электроэнергии в отсутствие потребителя либо его представителя. Из пункта 177 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации № 442 от 04.05.12 г., следует, что в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время. Таким образом, если при проведении контрольного снятия показаний расчетных приборов учета или при проведении проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам (энергетическим установкам, объектам электросетевого хозяйства, объекту по производству электрической энергии (мощности), то сетевая организация обязана уведомлять потребителя о дате и времени проведения контрольного снятия или проверки. При этом нормы Основных положений не содержат критериев, определяющих отсутствие допуска к энергопринимающим устройствам (энергетическим установкам, объектам электросетевого хозяйства, объекту по производству электрической энергии (мощности)). В этой связи из буквального толкования пункта 177 Основных положений № 442 следует, что уведомление потребителя о дате и времени проверки необходимо в случае если работник сетевой организации или гарантирующего поставщика не были допущены на объект энергоснабжения или к приборам учета (системе учета). В случае, если допуск к энергопринимающим устройствам (приборам учета (системе учета) был обеспечен потребителем (его работниками или представителями) либо лицами, фактически осуществляющими потребление электроэнергии (арендаторами или иными лицами, на законных основаниях пользующихся энергопринимающими устройствами (помещениями) потребителя), то такая проверка считается проведенной в соответствии с требованиями законодательства. Таким образом, довод Ответчика о том, что ЗАО «Пензенская горэлектросеть» не соблюден порядок уведомления о проведении проверки прибора учета электроэнергии несостоятелен, поскольку п. 177 Основных положений № 442 предусматривает необходимость уведомления потребителя о предстоящей проверке только в случае, если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя. Поскольку в рамках проверки работы прибора учета электроэнергии, установленного в помещении потребителя, допуск к нему был обеспечен 09.09.2019 г. заместителем генерального директора ФИО10 и электриком ФИО9, необходимости в предварительном уведомлении о дате проведения проверки не имелось. В силу прямого указания п. 192 Основных положений № 442, факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем. Данная позиция подтверждается многочисленной судебной практикой, а именно: Апелляционными определениями Московского городского суда от 12 июля 2019 г. по делу № 33-30863 и от 30 января 2019 г. по делу № 33-4351; Апелляционными определениями Курганского областного суда от 27 июня 2019 г. по делу № 33-1914/2019 и от 14 июня 2018 г. по делу № 33-2037/2018; Апелляционными определениями Омского областного суда от 6 июня 2018 г. по делу № 33-3593/2018 и от 28 ноября 2018 г. по делу № 33-7774/2018; Постановлением Саратовского областного суда от 4 октября 2016 г. № 4А-604/2016;  Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2017 г. № 03АП-3393/17 по делу № A33-27837/2016 (копии всех вышеуказанных судебных актов прилагаются). Экземпляр составленного акта № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019 г. о неучтенном потреблении электроэнергии был направлен ЗАО «Пензенская горэлектросеть» потребителю ООО «СУРА-СПОРТИНДУСТРИЯ» письмом № 3/7239 от 10.09.2019 г. (заказным с уведомлением) и был получен данным потребителем 18.09.2019 г. (копии письма и почтового уведомления прилагаются). 

Третье лицо - Федеральное бюджетное учреждение «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Пензенской области» письмом от 14.02.2020 (том 2, л. д. 65) ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие его представителя, пояснив, что ФБУ «Пензенский ЦСМ» не имеет возможности для проведения обследования прибора учета, установленного на объекте ответчика на предмет наличия/отсутствия искажения учетных данных в результате установленной погрешности. Рассмотрение исковых требований полагает на усмотрение суда. 

Представителем третьего лица - Закрытого акционерного общества «Пензенская горэлектросеть» представлено дополнение к отзыву от 02.08.2021 (том 3, л. д. 119-121), в котором он указывает на то, что 25 мая 2017 г. в адрес ЗАО «Пензенская горэлектросеть» поступило обращение ООО «Сура - Спортиндустрия» № 28 от 25.05.2017, где потребитель просил (в связи с планируемым переходом на расчет за потребленную электроэнергию по второй ценовой категории) направить представителя ЗАО «Пензенская горэлектросеть» для осмотра прибора учета». В результате исполнения указанного обращения потребителя 29.05.2017 составлен и подписан представителями ЗАО «Пензенская горэлектросеть» и ООО «Сура-Спортиндустрия» акт № А1-ОКУ-5-1893 снятия контрольных показаний установленных на тот момент приборов учета (тип ТРИ01А4ТВ № 026367609 и ТРИ01А4ТВ № 026361609). 02 июня 2017 г. в адрес ЗАО «Пензенская горэлектросеть» поступило обращение ООО «Сура-Спортиндустрия» № 29 от 31.05.2017, в котором потребитель просил (в связи с производством работ 01.07.2017) по замене счетчика электроэнергии в щите учета ПУ № 1 направить представителя ЗАО «Пензенская горэлектросеть» для осмотра, опломбировки щита и составления акта. В результате исполнения указанного обращения потребителя 06.06.2017 был составлен и подписан акт № А1-ОКУ-5-1909 допуска прибора учета в эксплуатацию, согласно которого в РУ -0,4 кВ был заменен, установлен прибор учета Меркурий 231 АТ-01 № 28984297. 13 июля 2017 года в адрес ЗАО «Пензенская горэлектросеть» поступило обращение ООО «Сура-Спортиндустрия», в котором потребитель просил направить представителя ЗЛО «Пензенская горэлектросетъ» для осмотра, опломбировки щита и составления акта. В результате исполнения указанного обращения потребителя 17.07.2017 составлен акт № А1-ОКУ-5-1972 допуска прибора учета в эксплуатацию, согласно которого в РУ -0,4 кВ заменен прибор учета - снят прибор учета Меркурий 231 АТ-01 I № 28984297, установлен прибор учета Меркурий 230 ART-03 № 29921774, в отношении которого составлен рассматриваемый в рамках настоящего дела акт о неучтенном потреблении электроэнергии № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019 г. Таким образом, прибор учета Меркурий 230 ART-03 № 29921774 был установлен по инициативе ООО «Сура-Спортиндустрия» в связи с намерением указанного потребителя перейти на расчет за потребленную электроэнергию по второй ценовой категории. Однако, как следует из представленных в материалы настоящего дела ООО «Сура- Спортиндустрия» копий актов об объеме электроэнергии с октября 2018 г. по август 2019 г., указанный потребитель на вторую ценовую категорию так и не перешел, поскольку представляемые данным потребителем показания приборов учета не дифференцированы в разрезе тарифов «день» и «ночь». 04 марта 2020 года ООО «Сура-Спортиндустрия» обратилось в адрес ЗАО «Пензенская горэлектросеть» с заявкой на снятие показаний и демонтаж прибора учета электроэнергии для его последующего предоставления для производства технической экспертизы. На данное обращение ЗАО «Пензенская горэлектросеть» направило в адрес заявителя ответ № 3/1742 от 10.03.2020 о том, что в настоящее время Арбитражным судом Пензенской области рассматривается дело № А49-148/2020 по иску ООО «Сура-Спортиндустрия» к ЗАО «Пензенская горэлектросеть» о признании недействительным акта № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019 о неучтенном потреблении электроэнергии, которым в отношении прибора учета Меркурий 230ART-03, заводской № 29921774 были установлены погрешность измерений (недоучет) количества потребленной электроэнергии. 05 апреля 2021 года ООО «Сура-Спортиндустрия» обратилось в адрес ЗАО «Пензенская горэлектросеть» с заявкой на ввод в эксплуатацию прибора учета электроэнергии Меркурий 230 AR-03R № 42209775, 2020 года выпуска. На указанное обращение ЗАО «Пензенская горэлектросеть» направлен ответ № 3/1817 от 07.04.2021 о том, что в связи с неисполнением ООО «Сура-Спортиндустрия» в период с 19.03.2020 г. по 30.06.2020 г. обязанности по установке исправных приборов учета электрической энергии, взамен выведенных из эксплуатации 30.06.2020 уже введены в эксплуатацию: прибор учета СЭТ-4ТМ.03М№ 0811102327, установленный в ТП- 185 РУ-бкВ, ячейка 10 и прибор учета СЭТ-4ТМ.03М№ 0812105022, установленный в ТП-407РУ-бкВ, ячейка 4. Таким образом, с 30.06.2020 и на дату обращения, объект ООО «Сура- Спортиндустрия» уже был оснащен расчетными приборами учета, введенными в эксплуатацию в установленном порядке». Правомерность установки и ввода в эксплуатацию ЗАО «Пензенская горэлектросеть» приборов учета СЭТ-4ТМ.03М № 0811102327 в ТП-185 РУ-бкВ, ячейка 10 и СЭТ- 4ТМ.03М № 0812105022 в ТП-407 РУ-бкВ, ячейка 4, а также правомерность определения на основании их данных объемов электроэнергии, потребленной объектом ответчика, подтверждены решением Арбитражного суда Пензенской области от 21.07.2021 г. по делу А49-11507/2020 (копия прилагается). Третье лицо обращает внимание арбитражного суда, что 22.04.2021 ООО «Сура-Спортиндустрия» установило и ввело в эксплуатацию не прибор учета Меркурий 230 ART- 03 № 29921774, поверенный ООО «Московский Центр Метрологии» со  сроком поверки до 15 марта 2030 г., а новый (вновь приобретенный) прибор учета Меркурий 230 AR-03R № 42209775, 2020 года выпуска. Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что и сам потребитель по каким-то причинам не стал использовать в качестве расчетного выведенный из эксплуатации сетевой организацией 09.09.2019 г. прибор учета Меркурий 230 ART-03 № 29921774. Исходя из вышеуказанных обстоятельств, руководствуясь пп. 166 и 179 Основных положений № 442, ЗАО «Пензенская горэлектросеть» выполнило в отношении ответчика и направило в адрес ООО «ТНС энерго Пенза» письмом № 3/3995 от 07.07.2021 г. новый расчет объема безучетного потребления по акту о неучтенном потреблении электроэнергии №Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019, согласно которому объем безучетного потребления электроэнергии составил 261613 кВт. ч. При этом, объем безучетного потребления электроэнергии, первоначально рассчитанный по акту о неучтенном потреблении электроэнергии № Б1-ОКУ-5-19- 0052 от 09.09.2019 и составлявший 1 060 620 кВт. ч., был уменьшен сетевой организацией в 4 раза. На основании вышеизложенного, третье лицо просит удовлетворить заявленные ООО «ТНС энерго Пензы» исковые требования по настоящему делу в полном объеме.

Третьим лицом - ЗАО «Пензенская горэлектросеть», в материалы дела представлены дополнения к отзыву от 12.10.2021 г. (том 4, л. д. 39-40), согласно которым третье лицо поясняет, что действия сетевой организации после составления акта о неучтенном потреблении, свидетельствовали о ее добросовестном поведении в отношении ответчика и были направлены на урегулирование возникшего спора. В частности организации ответчика было предложено установить новый прибор учета либо провести экспертизу прибора учета Меркурий 230 ART- 03 № 29921774. Однако ответчик уклонялся от совместного урегулирования спорной ситуации. В рамках дела № А49-148/2020 не проводилась судебная экспертиза прибора учета, но вопрос о проведении экспертизы третьим лицом ставился. С учетом этого третьим лицом и заявлялось ходатайство об истребовании от ответчика по первоначальному иску прибора учета Меркурий 230 ART- 03 № 29921774 либо у ООО Московский Центр Метрологии», если прибор учета не был возвращен из указанной организации.

Также третьим лицом - ЗАО «Пензенская горэлектросеть», в материалы дела представлены возражения на отзыв ответчика от 18.10.2021 г. (том 4, л. д. 82-83), в которых третье лицо полагает доводы ответчика о том, что акт является недействительным, несостоятельными, и дополнения к отзыву от 15.11.2021 г. (том 4, л. д. 121-122), согласно которым третье лицо указывает на недобросовестное пользование ответчиком своими процессуальными правами, которые выражаются в непредставлении должностной инструкции на работника ФИО5, исходя из того, что условиями трудового договора и норм трудового законодательства должностная инструкция должна быть разработана. В ходе проведения судебного заседания представитель ответчика пояснял, что должностная инструкция на заместителя директора по технической части в организации не разрабатывалась, ФИО5 не является полномочным представителем организации ответчика для проведения проверки прибора учета, поскольку в круг ее должностных обязанностей это не входило, поэтому акт от 09.09.2019 г. ею не подписан. ФИО5 09.09.2021 г. было написано заявление об увольнении, и она была отстранена руководством от работы. Электрик ФИО9 вообще не участвовал в проверке, поскольку является дежурным электриком, в круг полномочий которого не входит обследование прибора учета.

В письменном отзыве на встречное исковое заявление (том 5, л. д. 109-111) ООО «ТНС энерго Пенза» полагает, что истцом по встречному иску не соблюден претензионный порядок, предусмотренный ст. ст. 125, 126 АПК РФ, а также избран ненадлежащий способ зашиты нарушенного права. В данном случае ООО «Сура-Спортиндустрия», заявившее требование о признании задолженности отсутствующей, не указало каким именно способом защиты в соответствии со ст. 12 ГК РФ, оно является. Право производить расчет задолженности по договору принадлежит каждой из сторон договора, что само по себе не нарушает права и законные интересы Общества, не влечет для него каких-либо правовых последствий, поскольку отражает позицию ООО «ТНС энерго Пенза» в отношении состояния расчетов по договору, что является правом стороны договора. Также ООО «ТНС энерго Пенза» указывает, что участие в настоящем деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ЗАО «Пензенская горэлектросеть» в полной мере соответствует требованиям законодательства РФ и отвечает целям эффективности правосудия. ООО «ТНС энерго Пенза»  указывает, что истцу по встречному исковому заявлению за потребленную в сентябре 2019 года электроэнергию был выставлен счет-фактура №1105/30765/01 от 30.09.2019 г., в счет оплаты которого ООО «ТНС энерго Пенза» учло оплаты, произведенные ООО «Сура-Спортиндустрия», платежными поручениями №344 от 24.09.2019 г. в сумме                  5 961,94 руб., №346 от 25.09.2019 г. в сумме 15 000,00 руб., №365 от 07.10.2019 г. в сумме 45 000 руб. Таким образом, истцом по встречному исковому заявлению в нарушении положений ст. 65 АПК РФ, доказательств оплаты спорной задолженности по акту о неучтенном потреблении электрической энергии № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019 г. не представлено. Акт о неучтенном потреблении электроэнергии № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019 каким-либо судебным актом недействительным признан не был, в связи с чем, довод истца по встречному исковому заявлению о его недопустимости для определения объема электроэнергии, является необоснованным.

Третье лицо - ЗАО «Пензенская горэлектросеть», в письменном отзыве на встречный иск (том 6, л. 

<

...>) указывает, что дата и время проведения рассматриваемой в рамках настоящего дела проверки состояния прибора учета ответчика были согласованы представителем ЗАО «Пензенская горэлектросеть» ФИО6 с заместителем генерального директора ООО «Сура-спортиндустрия» ФИО5 по телефону через администратора. Полномочия ФИО8 представлять интересы ООО «Сура-спортиндустрия» в отношениях, связанных с электроснабжением и проверкой приборов учета, подтверждаются имеющимися в материалах настоящего дела документами. При согласовании указанной даты и времени проверки, ФИО8 каких-либо дополнительных письменных извещений или уведомлений на организацию ООО «Сура-спортиндустрия» от ФИО6 не потребовала. 09 сентября 2019 года проверяющими от ЗАО «Пензенская горэлектросеть» лицами - старшим мастером ФИО6 и мастером ФИО7 при осмотре электрооборудования потребителя ООО «СУРА-СПОРТИНДУСТРИЯ» в РУ-0,4 кВ ТП-724 по адресу: 

<

...>, был выявлен недоучет электроэнергии установленным у данного потребителя прибором учета Меркурий 230ART-03 № 29921774 в объеме 63,19% (то есть, данная погрешность значительно искажала сведения о потребленной электроэнергии), о чем был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии № Б1-ОКУ-5-19-0052, а также проведена фото-видеофиксация, о чем прямо указано в данном акте. Данные вещественные доказательства свидетельствуют о том, что проверялся именно прибор учета Меркурий 230ART-03 с номером 29921774. Фото-видеофиксация, а также, акт о неучтенном потреблении электроэнергии содержат актуальные на дату проверки показания данного прибора учета. В акте о неучтенном потреблении электроэнергии № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019 с целью установления причины недоучета электроэнергии ФИО6 сделана отметка о том, что потребитель вправе инициировать проведение внеочередной поверки прибора учета, предварительно уведомив о её дате и времени сетевую организацию. Указанное обстоятельство подтверждено допрошенным в ходе судебного заседания по настоящему делу 12.07.2021 в качестве свидетеля старшим мастером ЗАО «Пензенская горэлектросеть» ФИО6 Отсутствие явных признаков вмешательства в работу прибора учета, в том числе повреждения пломб и (или) знаков визуального контроля, не освобождает потребителя от последствий, наступающих при установлении факта безучетного потребления электрической энергии. Довод истца по встречному иску о том, что представители ООО «Сура-Спортиндустрия» при проведении проверки 09.09.2019 не присутствовали и акт о неучтенном потреблении в их присутствии не составлялся, опровергаются документами, представленными самим же истцом по встречному иску в материалы настоящего дела, а именно: актом о срыве пломб с узла учета электроэнергии и служебной запиской дежурного электрика ФИО9 Данные документы свидетельствуют о том, что 09.09.2019 представитель ЗАО «Пензенская горэлектросеть» ФИО6 был допущен сотрудниками ООО «Сура-Спортиндустрия» для проведения проверки в РУ-0,4 кВ кВ ТП-724 и указанная проверка была проведена с участием представителей ответчика. Доказательства наличия свободного доступа к прибору учета Меркурий 230 ART-03 №29921774, ООО «Сура-Спортиндустрия» в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлены. Проводимая ЗАО «Пензенская горэлектросеть» 09.09.2019 проверка приборов учета потребителя ООО «Сура-Спортиндустрия» являлась плановой. Сопроводительным письмом № 3/6460 от 13.08.2019 ЗАО «Пензенская горэлектросеть» в адрес ООО «ТНС энерго Пенза» был направлен «План-график проведения проверок расчетных приборов учета на сентябрь 2019 г.».  Каких-либо возражений по указанному графику гарантирующим поставщиком в адрес сетевой организации заявлено не было. Копии письма с отметкой о получении и плана-графика представлены в материалы настоящего дела. Указанный порядок является обычным для согласования соответствующих документов между ЗАО «Пензенская горэлектросеть» и ООО «ТНС энерго Пенза». Составленный в результате проверки акт о неучтенном потреблении электроэнергии № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019 содержит в себе все реквизиты, предусмотренные п. 193 Основных положений № 442 на дату его составления. с 29.09.2017 и на момент составления рассматриваемого акта о неучтенном потреблении электроэнергии (09.09.2019 г.), абзац 10 пункта 193 Основных положений № 442 читался в редакции, не требующей наличие подписи двух незаинтересованных лиц для фиксации факта отказа от подписания акта о неучтенном потреблении электроэнергии. Согласно редакции п. 193 Основных положений № 442 на дату рассматриваемых правоотношений, доказательства надлежащего уведомления потребителя прикладываются к акту о неучтенном потреблении электроэнергии только в случае отсутствия при проверке его представителей, однако, при проверке 09.09.2019 представители потребителя ФИО8 и ФИО9 присутствовали. В ходе проверки сетевой организацией также осуществлялась фото-видеофиксация (диск и фотографии приложены к материалам дела). Акт о неучтенном потреблении электроэнергии № Б1-ОКУ-5-19-0052, а также, расчет количества безучетно потребленной электроэнергии были направлены ЗАО «Пензенская горэлектросеть» в адрес гарантирующего поставщика ООО «ТНС энерго Пенза». Таким образом, о выявленном недоучете электроэнергии и необходимости провести внеочередную поверку прибора учета, предварительно уведомив о дате и времени сетевую организацию, ООО «Сура-Спортиндустрия» было своевременно уведомлено.

В материалы дела ответчиком по первоначальному иску представлены дополнительные документы и письменное заявление о недопустимости доказательств (том 5, л. д. 118), в котором он указывает, что 07.07.2021 ЗАО «Пензенская горэлектросеть» направило в адрес ООО «ТНС энерго Пенза» новый расчёт объёма «безучётного» потребления электроэнергии по акту № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019, который произведён сетевой организацией на основании п. 179 Основных положений № 442. Указанный расчёт ООО «Сура-Спортиндустрия» считает недопустимым доказательством по делу. Как указывает ответчик по первоначальному иску, истцом не представлено доказательств неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчётного прибора учёта Меркурий 230ART-03-PQRSIDN (завод. № 29921774), либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой. При таких обстоятельствах ЗАО «ПГЭС» необоснованно ссылаясь на абз.4 п. 166 Основных положения 442 произвело расчёт объёма потребления электроэнергии. Представленный ООО «ТНС энерго Пенза» в качестве доказательства (произведённый ЗАО «ПГЭС» на основании акта «безучётного» потребления электроэнергии № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019), расчёт электроэнергии в объёме 261 613 кВт. ч. на сумму 1 784 227 руб., является ничтожным.

Третье лицо - ЗАО «Пензенская горэлектросеть», в дополнительных пояснениях от 27.12.2021 (том 5, л. д. 100-101) указывает, что в нарушение п. 149 «Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии», ООО «Сура-Спортиндустрия», действуя недобросовестно, в одностороннем порядке сорвало пломбы и демонтировало прибор учета Меркурий 230 ART-03 PQRSIDN, год выпуска-2017, заводской номер 29921774, демонтировало наклейки (пломбы) ЗАО «Пензенская горэлектросеть», установленные в ходе проверки 09.09.2019 г. и позволяющие исключить любое вмешательство в прибор учета до производства судебной экспертизы и направило прибор учета в ООО «Московский Центр Метрологии», не обеспечив право ЗАО «Пензенская горэлектросеть» участвовать в его осмотре. При этом, порядок осуществления демонтажа прибора учета для поверки, ремонта или замены установлен пунктом 149 Основных положений № 442, а именно: гарантирующий поставщик либо сетевая организация извещается собственником энергопринимающих устройств о намерении демонтировать прибор учета для его замены, ремонта или поверки. Целью такого извещения является снятие показаний существующего прибора учета, осмотра его состояния и схемы подключения до его демонтажа. Таким образом, именно на потребителе в силу закона лежит обязанность по осуществлению контроля за состоянием прибора учета и по уведомлению гарантирующего поставщика (или сетевой организации) об обнаружении неисправности в его работе, о выходе из строя, а также о необходимости его демонтажа. Как следует из анализа положений указанного пункта, демонтажу прибора учета предшествуют действия сетевой организации либо гарантирующего поставщика по снятию показаний приборов учета, осмотру его состояния и схемы подключения. Основными положениями № 442 не предусмотрено право потребителя на самовольное снятие им прибора учета в каких-либо ситуациях, с самовольным срывом пломб, ранее установленных сетевой организацией. В связи с изложенным, ЗАО «Пензенская горэлектросеть» обращает внимание арбитражного суда на недопустимость представленного ООО «Сура-Спортиндустрия» в материалы настоящего дела свидетельства от 16.03.2020 г. № СП 0015147, выданного ООО «Московский Центр Метрологии» о государственной поверке прибора учета Меркурий 230- ART-03 № 29921774, поскольку данное доказательство получено с нарушением положений п. 149 Основных положений № 442 и пункта 27 «Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №4 (2019)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.12.2019).

Ответчиком к материалам дела приобщены дополнительные доказательства: акт об опломбировке узла учёта электроэнергии от 09.09.2019, служебная записка от 09.09.2019, заявка от 04.12.2019 на проверку ПУ электроэнергии от 10.12.2019, видеозапись отказа проверки ПУ электроэнергии от 10.12.2019, акт о неучтённом потреблении от 10.12.2019 № Б1-ОКУ-5-19-0070, заявка в ЗАО «ПГЭС» на проверку ПУ электроэнергии от 15.01.2020, заявки в ООО «ТНС энерго Пенза» на проверку ПУ электроэнергии от 15.01.2020, письменного отказа ООО «ТНС энерго Пенза» от проверки ПУ электроэнергии от 17.01.2020. Ответчик считает, что указанные документы имеют существенное значение по делу № А49-14405/2019, так как ими опровергаются доводы истца и третьего лица, а также документально и достоверно подтверждаются доводы ООО «Сура-Спортиндустрия», отраженные в отзыве на первоначальный иск и возражениях на отзыв третьего лица. По мнению ответчика, прилагаемым актом об опломбировке узла учёта электроэнергии от 09.09.2019 подтверждается факт того, что в 13:00 09.09.2019г. в подстанции РУ 0,4 кВ ТП-742 в помещении ООО «Сура-Спортиндустрия» старшим мастером ЗАО «ПГЭС» ФИО6 была произведена опломбировка узла учёта на вводе № 1, путём установления на защитный ящик прибора учёта электроэнергии контрольной пломбы № 085660, что исключило доступ персонала ООО «Сура-Спортиндустрия» к прибору учёта электроэнергии на вводе № 1 и повлекло невозможность совершения каких-действий с данным узлом учёта. Прилагаемой видеозаписью от 10.12.2019 подтверждается факт того, что прибывший на проверку ПУ сотрудник ЗАО «ПГЭС», злоупотребив своими полномочиями и уклонившись от исполнения обязанностей, возложенных на него императивными требованиями ОПФРРЭЭ № 442, без объяснения причин категорически отказался проводить проверку прибора учёта. При этом сотрудник ЗАО «ПГЭС» 10.12.2019 без проведения проверки ПУ незаконно составил ещё один акт о неучтённом потреблении от 10.12.2019 № Б1-ОКУ-5-19- 0070, в котором отразил ложные сведения, о чём ответчиком указано в графе «объяснения и замечания» данного акта (л.д.10-18).

Ответчиком по первоначальному иску представлены: отзыв на заявление об уточнении исковых требований, отзыв на возражения третьего лица на встречный иск, акт на списание материалов № 99-2 от 10.07.2021 г. как доказательство того, что спорный прибор списан с балансового учета предприятия.

Кроме того, ООО «Сура-Спортиндустрия» представлено заявление об изменении встречных исковых требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому он просит признать акт о неучтённом потреблении № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019 недействительным.

Рассмотрев заявление истца по встречному иску, арбитражный суд не находит оснований для его удовлетворения, поскольку в данном случае меняется и предмет встречных исковых требований и его основание, что в силу ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является недопустимым. При этом суд отмечает, что требование о признании акта о неучтённом потреблении № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019 недействительным, являлось предметом судебного разбирательства по делу № А49-148/2020. Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2021 г. (том 2, л. д. 99-103) указано, что обстоятельства, зафиксированные в акте о неучтенном потреблении электроэнергии, в том числе обстоятельства их соответствия/несоответствия требованиям Основных положений N 442, подлежат судебной оценке в рамках спора, касающегося материальных требований гарантирующего поставщика к потребителю за потребленную электрическую энергию.

С учетом этого судом рассматривается встречный иск ООО «Сура-Спортиндустрия» о признании отсутствующей задолженности, начисленной ООО «ТНС энерго Пенза» по договору энергоснабжения № 8264 от 29.04.2016, за период с 01 сентября 2019 г. по 30 сентября 2019 г. в сумме 1 784 227 руб. 87 коп. 

На вопрос суда: поддерживает ли истец по встречному иску свои исковые требования?, представителем дан ответ, что он отказывается от встречного иска.

Истцу разъяснены последствия отказа от иска.

Отказ истца от встречного иска не противоречит закону и не нарушает прав других лиц, он принимается судом, производство по делу по встречному иску подлежит прекращению на основании п. 4 ч. 1 ст. 150, ст. 151 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом согласно ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации истцу возвращается из бюджета 70% госпошлины, оплаченной при подаче искового заявления. Следовательно, истцу по встречному иску подлежит возврату госпошлина в сумме 4 200 руб.

В судебном заседании представитель истца настаивает на удовлетворении первоначально заявленных исковых требований с учетом заявления об уменьшении.

Ответчик исковые требования не признает по доводам изложенным в отзыве и дополнениях к нему.

Представители третьего лица поддерживают доводы истца и просят иск удовлетворить. В судебном заседании ими заявлено ходатайство об истребовании дополнительных документов из Пенсионного фонда, подтверждающих факт увольнения ФИО5 и бухгалтерских документов о списании спорного прибора учета.

Ходатайство третьего лица судом отклонено в соответствии со ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку он не представил доказательств их самостоятельного получения и то, что ему было отказано в этом.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд установил:

между ООО «ТНС энерго Пенза» (Гарантирующим поставщиком) и ООО «Сура-Спортиндустрия» (Потребителем) заключен договор энергоснабжения                   № 8264 от 29 апреля 2016 года (том 1, л. д. 15-20). 

По условиям заключенного договора истец - Гарантирующий поставщик, при условии присоединенной к Потребителю – ответчику, электрической сети и надлежащего технологического присоединения Потребителя к этой сети в установленном порядке обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также путем заключения договоров с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и предоставление услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией и мощностью, а Потребитель, в свою очередь - принимать и оплачивать электрическую энергию (мощность) и услуги (п. 1.1 договора).

Для расчетов за потребленную электрическую энергию на объекте ответчика применяется прибор учета: тип Меркурий 230ART-03-PQRSIDN заводской номер 29921774. Данный прибор учета изготовлен в 2017 году, прошел поверку так же в 2017 году. Указанный прибор учета признан ЗАО «Пензенская горэлектросеть» пригодным и допущен в эксплуатацию на основании акта № А1-ОКУ-5-1972 от 17.07. 2017 (том 3, л. д. 126-127). 20.10.2017 г. работниками третьего лица проведена проверка электроустановки ответчика и составлен акт № А1-ОКУ-5-2098 (том 1, л. д. 77-78), нарушений не установлено.

В соответствии с п. 3.2.10 договора Потребитель обязуется обеспечивать доступ не чаще 1 раза в месяц уполномоченного представителя Передающей организации и (или) ГП в присутствии представителя Потребителя к находящимся в границах балансовой принадлежности данного Потребителя к энергопринимающим устройствам для осуществления проверок (замеров), предусмотренных Правилами НД к услугам: для контроля исполнения договорных обязательств, к системам коммерческого учета для контроля установленных режимов потребления электроэнергии и мощности, проведения замеров по определению качества электроэнергии, а также, не чаще 1 раза в месяц к приборам учета представителей организаций, уполномоченных в соответствии с разделом 10 Основных положений для проверки и снятия показаний. 

В силу п. 5.2 договора обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета (измерительного комплекса), сохранности и целостности прибора учета (измерительного комплекса), а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета (измерительного комплекса). Балансовая принадлежность приборов учета указана в Приложениях № 3, настоящего договора. 

Согласно приложению к данному договору, сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно присоединены энергопринимающие устройства Потребителя по договору, является ЗАО «Пензенская горэлектросеть». В соответствии с актами разграничения границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон от 19.04.2016 г. (том 1, л. д. 21-22), составленными между третьим лицом и ответчиком (приложение № 4 к договору), электроустановки сторон, в отношении которых устанавливаются границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, находятся по адресу: ТП-724 

<

...>. Максимальная мощность энергопринимающих устройств составляет 180 кВт. 

Из материалов дела следует, что 09.09.2019 г. сотрудниками ЗАО «Пензенская горэлектросеть» проведена проверка измерительного прибора потребителя ООО «Сура-Спортиндустрия», расположенного по адресу: 

<

...>, и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019 г. (том 1, л. д. 24), в котором зафиксирован факт недоучета прибора учета типа Меркурий 230ART-03, заводской номер 29921774, год выпуска – 2017 год, дата поверки – 2017 год, установленного в РУ-0,4 кВ ТП-724. 

Согласно данному акту, объем потребления электроэнергии по прибору учета составляет 0,6 кВт/ч, объем потребления по многофункциональному прибору – 1,63 кВт/ч, погрешность проверяемого прибора учета составляет -63,19%. При проведении проверки сотрудниками ЗАО «Пензенская горэлектросеть» использовались прибор для измерения показателей качества электрической энергии и электроэнергетических величин Энерготестер ПКЭ-А заводской номер 996 (свидетельство о поверке № С-960- 2018 от 08.10.2018 г. (том 2, л. д. 117) и вольтамперфазометр Парма ВАФ заводской номер 14084 (свидетельство о поверке № Э-19-696608 от 10.04.2019 г. (том 2, л. д. 118). По результатам данной проверки сотрудниками ЗАО «Пензенская горэлектросеть» принято решение о не допуске измерительного комплекса в эксплуатацию и необходимости замены прибора учета.

На основании данного акта третьим лицом произведен расчет объема безучетного потребления электроэнергии (том 1, л. д. 23), который впоследствии скорректирован и составил 261600 КВтч. Сумма безучетного потребления (с учетом уменьшения том 6, л. д. 28-29) в размере 1 784 139 руб. 21 коп. предъявлена ко взысканию. 

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик - ООО «Сура-Спортиндустрия», указывает на то, что заявленные требования являются несостоятельными, как не основанные на нормах права. Представленный истцом в материалы дела односторонний акт № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019 ранее уже являлся предметом судебного разбирательства в рамках дела № А49-148/2020 и ему дана надлежащая правовая оценка, он признан недействительным, как не соответствующим требования п. 193 Основных положений № 442. Данное обстоятельство является преюдициальным для настоящего дела в силу ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому требования истца удовлетворению не подлежат. Кроме того, 07.07.2021 ЗАО «Пензенская горэлектросеть» направило в адрес ООО «ТНС энерго Пенза» новый расчёт объёма «безучётного» потребления электроэнергии по акту № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019, который произведён сетевой организацией на основании п. 179 Основных положений № 442. Указанный расчёт ООО «Сура-Спортиндустрия» считает недопустимым доказательством по делу. Как указывает ответчик по первоначальному иску, истцом не представлено доказательств неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчётного прибора учёта Меркурий 230ART-03-PQRSIDN (завод. № 29921774), либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой. При таких обстоятельствах ЗАО «ПГЭС» необоснованно ссылаясь на абз.4 п. 166 Основных положения 442 произвело расчёт объёма потребления электроэнергии. Представленный ООО «ТНС энерго Пенза» в качестве доказательства (произведённый ЗАО «ПГЭС» на основании акта «безучётного» потребления электроэнергии № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019), расчёт электроэнергии в объёме 261 613 кВт. ч. на сумму 1 784 227 руб., является ничтожным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Согласно пункту 1 статьи 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Статья 309 ГК РФ устанавливает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В соответствии с частью 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию. Абонент помимо прочего обязан оплачивать принятую энергию и обеспечивать исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статьям 541, 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество - энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными нормативными актами или соглашением сторон.

Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» Правительство Российской Федерации наделено полномочиями по утверждению основных положений функционирования оптового рынка и основных положений функционирования розничных рынков.

В силу п. 136 постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» (далее - Основные положения № 442) определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета; при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и приложением № 3.

Согласно п. 137 Основных положений № 442 приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящем разделе требованиям, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля (далее - расчетные приборы учета).

В соответствии с п. 145 Основных положений № 442, обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника прибора учета.

Пунктом 167 Основных положений № 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией (п. 172 Основных положений № 442).

Результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Сетевая организация передает гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), в случае если он не участвовал в проведении проверки, копии актов проверки расчетных приборов учета в течение трех рабочих дней после их составления (п. 176 Основных положений № 442).

В данном случае в обязанности третьего лица - ЗАО «Пензенская горэлектросеть», входит проверка расчетных приборов учета электроэнергии.

Согласно п. 180 Основных положений № 442 лицо, являющееся собственником расчетного прибора учета или энергопринимающих устройств (объектов электроэнергетики), в границах которых установлен расчетный прибор учета, принадлежащий другому лицу, при выявлении фактов его неисправности или утраты, истечения межповерочного интервала обязано немедленно сообщить об этом другой стороне по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), оказания услуг по передаче электрической энергии).

Таким образом, на потребителе лежит обязанность по осуществлению контроля за состоянием прибора учета и по уведомлению энергосбытовой организации при обнаружении неисправности в работе, выходе из строя прибора учета.

Из материалов дела и пояснений третьего лица - ЗАО «Пензенская горэлектросеть», следует, что план-график проведения проверок расчетных приборов учета на сентябрь 2019 г. согласован с гарантирующим поставщиком - ООО «ТНС энерго Пенза», путем направления в его адрес сопроводительного письма № 3/6460 от 13.08.2019 (том 3, л. д. 71-77). Каких-либо возражений по указанному графику в адрес сетевой организации заявлено не было. Указанный порядок является обычным для согласования соответствующих документов между ЗАО «Пензенская горэлектросеть» и ООО «ТНС энерго Пенза». 

Согласно указанному план-графику на 06.09.2019 запланирована проверка приборов учета потребителя - ООО «Сура-Спортиндустрия», которая являлась плановой. 

Опрошенный в качестве свидетеля работник ЗАО «Пензенская горэлектросеть», проводивший плановую проверку, ФИО6 пояснил, что в план проведения проверок потребителей на 06.06.2019 г. включена организация ООО «Сура-Спортиндустрия», и поскольку он находился в районе нахождения организации ответчика на ул. Калинина, то решил провести проверку. Когда он зашел в холл организации, то администратор пояснила, что руководства на месте нет, он подождал. Не дождавшись руководителя, он созвонился с заместителем генерального директора ФИО5, которая сказала, что она не может явиться, и договорились о проведении проверки состояния прибора учета на 09.09.2019 г., с учетом того, чтобы утром созвониться. В 8 час. 30 мин. 09.09.2019 г. он позвонил ФИО5, которая сказала, что можно подъехать для проведения проверки. В 9 час. 30 мин. он совместно с мастером ФИО7 явился в ООО «Сура-Спортиндустрия». Заместитель генерального директора ФИО5 и электрик ФИО9 проводили его вместе с ФИО7 в помещение ТП, где установлен прибор учета, открыв замки на дверях. После визуального осмотра приборов учета, причем их у ответчика два: один, через который проходила вся нагрузка потребителя, и который проверялся, а второй находился без нагрузки и не проверялся, и проверки наличия пломб на нем, проведена инструментальная проверк прибора учета энерготестером, который надлежащим образом сертифицирован. В результате проверки установлена погрешность прибора учета минус 63%, т. е счетчик не доучитывал данные. Проверку повторили еще несколько раз, результат оказался тот же. При проведении последней проверки велась видеозапись. ФИО5 и электрик стояли сзади. Все было рассказано ФИО5 и составлен акт, в котором отражено, что потребитель совместно с проверяющей организацией вправе поверить прибор учета в ЦСМ, для чего на корпус прибора учета были установлены пломбы. ФИО5 отказалась подписывать акт, так как она не уполномочена. На предложение пригласить лицо, которое полномочно подписывать акт, ФИО5 пояснила, что такого лица на месте нет. Но в то же время ФИО5 и электриком ФИО9 подписаны два акта: о снятии пломб со щита, в котором находится прибор учета, и об установлении пломб на щит. На вопрос суда о том, что явилось причиной недоучета данных, свидетель пояснил, что, по его мнению, предположительно, либо прибор учета является неисправным, либо в него установлен прибор, который искажает учетные данные. Проверяющий самостоятельно не имеет права сдать прибор учета на поверку, поскольку он является собственностью потребителя. И в акте указано, что потребитель вправе совместно с сетевой организацией инициировать поверку прибора учета. На вопрос суда, был ли извещен потребитель о проведении проверки 06.06.2019 г., свидетель пояснил, что по положению потребитель должен быть извещен о проводимой проверке, но у него на участке находится порядка тысячи организаций, которых невозможно всех известить, поэтому проверка проводится по факту допуска к прибору учета. На вопрос представителя ответчика, почему в акте проверки не указан электрик ФИО9, свидетель пояснил, что в данном случае присутствовало ответственное лицо – ФИО5, которое и указано в акте, электрик отрыл замок на двери подстанции и стоял сзади. На вопрос представителя ответчика, почему не была вручена копия акта ФИО5 после его составления, свидетель пояснил, что акт составлен в трех экземплярах, но поскольку ФИО5 отказалась от подписания акта, то он и не был ей передан, а отправлен на следующий день в организацию ответчика. На вопрос третьего лица по допуску в подстанцию, свидетель пояснил, что ТП располагается в подвале под бассейном, для чего необходимо было пройти несколько дверей, которые были открыты представителями организации ответчика.

Таким образом, ЗАО «Пензенская горэлектросеть» 09.09.2019 г. проведена проверка работы прибора учета Меркурий 230ART-03-PQRSIDN заводской номер 29921774, принадлежащего потребителю – ООО «Сура-Спортиндустрия», в ходе которой установлен факт недоучета электроэнергии. По результатам данной проверки составлен акт о неучтенном потреблении электрической энргии № Б1-ОКУ-5-19-0052 (том 1, л. д. 24), в котором отражен факт выявленного нарушения - недоучет.

Акт № Б1-ОКУ-5-19-0052 не подписан представителем потребителя – ФИО5 Из пояснений свидетеля следует, что она отказалась от подписи в связи с тем, что у нее отсутствую полномочия на подписание акта.

Согласно п. 2 Основных положений № 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с п. 192 Основных положений № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

В соответствии с п. 193 Основных положений № 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления является акт, составленный в соответствии с п. 193 Основных положений № 442. 

Буквальное следование требованиям этого пункта позволяет соблюсти баланс интересов, как сетевой организации, поставщика электрической энергии, так и потребителя. Несоблюдение Основных положений № 442 при составлении акта о безучетном потреблении электроэнергии влечет за собой негативные последствия в виде квалификации такого документа в качестве недопустимого доказательства, полученного с нарушением закона.

В данном случае третье лицо указывает на то, что акт о безучетном потреблении электрической энергии № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019 составлен в соответствии с требованиям Основных положений № 442 и является надлежащим доказательством, подтверждающим факт безучетного потребления, поскольку дата и время проведения проверки состояния прибора учета ответчика были согласованы с заместителем генерального директора ФИО5 по телефону. 09 сентября 2019 года работники ЗАО «Пензенская горэлектросеть» ФИО6 и ФИО7 допущены ФИО8 совместно с дежурным электриком ФИО9 во РУ-0,4 кВ ТП-724 ООО «Сура-Спортиндустрия». После визуального осмотра проверяющими лицами были проведены замеры приборами: ПАРМА ВАФ №14084 поверка 10.04.2019г., Энерготестер ПКЭ-А№996, поверка 08.10.2018 работоспособности прибора учета электроэнергии: тип Меркурий 230 ART-03 №29921774, через который проходила вся нагрузка потребителя. Второй прибор учета, установленный в ВРУ ответчика: тип ТРИО 1 A4D.B №026361009 находился без нагрузки и не проверялся. По результатам проверки установлено, что ПУ: тип Меркурий 230 ART-03 №29921774 в составе измерительного комплекса работает с погрешностью - 63,19%, что является недоучетом электроэнергии на данную величину. В связи с тем, что указанное обстоятельство приводит к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) данным потребителем и согласно формулировки пункта 2 Основных положений № 442 является безучетным потреблением электроэнергии, сотрудниками ЗАО «Пензенская горэлектросеть» по результатам указанной проверки был составлен акт № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019 г. о неучтенном потреблении электроэнергии. От подписи вышеуказанного акта ФИО8 и ФИО9 отказались, однако, в ходе той же проверки, 09 сентября 2019 г. ФИО8 собственноручно были составлены два акта о срыве пломб с узла учета электроэнергии и об опломбировки узла учета после проверки. Данные акты были подписаны заместителем генерального директора ООО «Сура-Спортиндустрия» ФИО8, дежурным электриком ООО «Сура-Спортиндустрия» ФИО9, старшим мастером ЗАО «ПГЭС» ФИО6 Копии данных актов прилагаются. Необходимо отметить, что рассматриваемая проверка проводилась 09.09.2019 г. в период с 09 часов 45 минут (время допуска во ВРУ) до 12 часов 25 минут, что подтверждается данными, указанными на сделанных в ходе проверки фотографиях, приобщенных к материалам дела (время, указанное на Фото 6). Таким образом, рассматриваемая проверка прибора учета ответчика состоялась в присутствии его работников, обеспечивших доступ проверяющим к прибору учета и полномочия которых на участие в проверке явствовали из обстановки. Исходя из п. 1 ст. 182 ГК РФ, п. 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 23.10.2000 № 57 «О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации», полномочия лица, присутствующего при проведении проверки и составлении акта, могут подтверждаться не только выданной представителю доверенностью, но и явствовать из обстановки, в которой действует представитель, в частности из наличия у него доступа к соответствующему помещению, прибору учета и нахождению его на рабочем месте. В случае, если представительство явствует из обстановки, в которой действует представитель, необходимость в проверке полномочий последнего отпадает и риск отсутствия (превышения) представительских полномочий несет лицо, создавшее соответствующую обстановку (данная позиция подтверждается Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 28.06.2017 № Ф09-3541/17 по делу № А34-4970/2016). При этом, положения нормативных актов РФ не содержат требований о том, что представитель потребителя электрической энергии должен иметь специальную доверенность на предоставление интересов при проведении вышеуказанных проверок. Исходя из положений нормативных актов РФ, целью предварительного уведомления потребителя о предстоящей проверке является обеспечение доступа сетевой организации к приборам учета для проведения контрольных мероприятий, а не предупреждение потребителя о предстоящей проверке. Это также подтверждается наличием ответственности потребителя за недопуск представителей сетевой организации в виде оплаты за электроэнергию с применением расчетных способов (пункты 178 и 166 Основных положений № 442). В случае допуска представителя сетевой организации к прибору учета потребителя для проведения его проверки, каких-либо уведомлений в отношении данного потребителя направлять не требуется, подобная обязанность в отношении сетевой организацией каким-либо нормативным актом не предусмотрена. Согласно абз. 11 пункта 193 Основных положений № 442, надлежащее уведомление потребителя о дате и времени составления акта прикладывается к акту о неучтенном потреблении электроэнергии только в том случае, если при проведении проверки потребитель (либо его представитель) не присутствовал. Таким образом, предварительное уведомление потребителя о проведении проверки состояния прибора учета направляется сетевой организацией и прилагается к акту только в случае составления акта безучетного потребления электроэнергии в отсутствие потребителя либо его представителя. Из пункта 177 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации № 442 от 04.05.12 г., следует, что в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время. Таким образом, если при проведении контрольного снятия показаний расчетных приборов учета или при проведении проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам (энергетическим установкам, объектам электросетевого хозяйства, объекту по производству электрической энергии (мощности), то сетевая организация обязана уведомлять потребителя о дате и времени проведения контрольного снятия или проверки. При этом нормы Основных положений не содержат критериев, определяющих отсутствие допуска к энергопринимающим устройствам (энергетическим установкам, объектам электросетевого хозяйства, объекту по производству электрической энергии (мощности)). В этой связи из буквального толкования пункта 177 Основных положений № 442 следует, что уведомление потребителя о дате и времени проверки необходимо в случае если работник сетевой организации или гарантирующего поставщика не были допущены на объект энергоснабжения или к приборам учета (системе учета). В случае, если допуск к энергопринимающим устройствам (приборам учета (системе учета) был обеспечен потребителем (его работниками или представителями) либо лицами, фактически осуществляющими потребление электроэнергии (арендаторами или иными лицами, на законных основаниях пользующихся энергопринимающими устройствами (помещениями) потребителя), то такая проверка считается проведенной в соответствии с требованиями законодательства. Таким образом, довод Ответчика о том, что ЗАО «Пензенская горэлектросеть» не соблюден порядок уведомления о проведении проверки прибора учета электроэнергии несостоятелен, поскольку п. 177 Основных положений № 442 предусматривает необходимость уведомления потребителя о предстоящей проверке только в случае, если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя. Поскольку в рамках проверки работы прибора учета электроэнергии, установленного в помещении потребителя, допуск к нему был обеспечен 09.09.2019 г. заместителем генерального директора ФИО10 и электриком ФИО9, необходимости в предварительном уведомлении о дате проведения проверки не имелось. В силу прямого указания п. 192 Основных положений № 442, факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем. Экземпляр составленного акта № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019 г. о неучтенном потреблении электроэнергии был направлен ЗАО «Пензенская горэлектросеть» потребителю ООО «СУРА-СПОРТИНДУСТРИЯ» письмом № 3/7239 от 10.09.2019 г. (заказным с уведомлением) и был получен данным потребителем 18.09.2019 г. (копии письма и почтового уведомления прилагаются). 

Довод третьего лица о том, что проверка проводилась в присутствии полномочного представителя ООО «Сура-Спортиндустрия» - заместителя генерального директора ФИО5, полномочия которого явствовали из обстановки, отклоняется арбитражным судом как неподтвержденный допустимыми доказательствами. В частности, из показаний свидетеля                     ФИО6 следует, что от подписания акта ФИО5 отказалась по причине отсутствия полномочий. При этом судом принимаются во внимание и пояснения ответчика, согласно которым ФИО5 являлась заместителем генерального директора по технической части, которая не имела полномочий на участие в проводимой проверке прибора учета электроэнергии, тем более, что она 09.09.2019 г. написала заявление на увольнение и была отстранена руководителем от исполнения обязанностей.

Работники третьего лица при проведении проверки не предложили ФИО5 представить доверенность, подтверждающую ее полномочия на участие в проверке. Не является и представителем ответчика при составлении акта электрик ФИО9, поскольку он вообще не указан в акте, и его полномочия также не подтверждены документально.

Не представлены в материалы дела и доказательства того, что ответчик был надлежащим образом извещен о плановой проверке, которая запланирована на 06.09.2019. Также в материалы дела не представлены надлежащие доказательства уведомления организации ответчика о проверке, которая проводилась 09.09.2019.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии №Б1-ОКУ5-19-0052 от 09.09.2019 не содержит в себе сведений о причине отказа представителя от подписания акта, как того требуют нормы п. 193 Основных положений № 442.

Представленные третьим лицом в материалы дела фото - и видеосъемка (том 1, л. д. 71-76, том 2, л. д. 131), не являются доказательствами, подтверждающими его довод о проведении проверки в присутствии представителя истца, поскольку ни на фото, ни на видео не зафиксирован факт присутствия ФИО5, ФИО9, либо иных представителей истца, участвующих в проверке.

Под безучетным потреблением, исходя из приведенного в пункте 2 Основных положений № 442 понятия, понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности). 

Таким образом, истец в силу ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать, что совершенные потребителем действия (бездействия), привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

При оценке фактов, свидетельствующих о нарушении работы прибора учета (системы учета) электрической энергии, в каждом конкретном случае необходимо выяснять, являются ли указанные нарушения следствием действий абонента, направленных на искажение данных о фактическом потреблении ресурса, либо указанные нарушения произошли по независящим от абонента причинам, о которых абонент не знал и не мог знать.

При установлении обстоятельств, свидетельствующих о том, что указанные нарушения произошли по независящим от абонента причинам, о которых абонент не знал и не мог знать, установление одного факта нарушения в работе прибора учета (системы учета) является недостаточным для признания действий потребителя в качестве безучетного потребления.

Из акта о неучтенном потреблении электрической энергии № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019 следует, что при проверке прибора учета выявлено наличие погрешности выше допустимой, а именно погрешность прибора учета типа Меркурий 230ART-03, заводской номер 29921774 составляет 63,19%. Вместе с тем, в акте о неучтенном потреблении электрической энергии № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019 года не зафиксирован факт вмешательства в работу прибора учета, факт нарушения и повреждения пломб прибора учета, наличия посторонних предметов, нарушения схемы присоединения. 

С учетом этого суд признает, что при проведении проверки прибора учета Меркурий 230ART-03, заводской номер 29921774 каких-либо фактов, свидетельствующих о совершении потребителем действий, направленных на искажение данных об объеме потребления, третье лицо не выявило. Фактически установлено, что имеет место недоучет электроэнергии, причина которого сетевой организацией при составлении акта не установлена. Им сделано только предположение, что либо прибор учета является неисправным, либо в него установлен прибор, который искажает учетные данные. 

Указанный прибор учета признан ЗАО «Пензенская горэлектросеть» пригодным и допущен в эксплуатацию на основании акта № А1-ОКУ-5-1972 от 17.07.2017 (том 3, л. д. 126-127). 20.10.2017 работниками третьего лица проведена проверка электроустановки ответчика и составлен акт № А1-ОКУ-5-2098 (том 1, л. д. 77-78), нарушений не установлено.

Потребитель вправе полагаться на то, что действия по вводу в эксплуатацию прибора учета, производимые профессиональным участником розничного рынка электроэнергии, соответствуют требованиям законодательства.

Исходя из норм пункта 193 Основных положений № 442 следует, что при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц. 

Таким образом, императивно установлено, что лицо, осуществляющее проверку, обязано в любом случае предоставить возможность потребителю участвовать в проверке путем извещения его о данной проверке, чего в данном случае сделано не было. Последующие действия ФИО5 и ФИО9, составивших до и после проверки акты о срыве сотрудником ЗАО «Пензенская гоэлектросеть» пломб с узла учета №085846 и об опломбировке узла учета (том 2, л. д. 25-26), на что ссылается третье лицо, не свидетельствует об участии указанных лиц в проверке прибора учета. 

Кроме того, третьим лицом в акте № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019 не указано, что выявленный факт безучетного потребления является следствием виновных действий потребителя. При таких обстоятельствах возлагать на ответчика ответственность в виде безучетного потребления, надлежащим образом введенного сетевой организацией в эксплуатацию прибора учета, при отсутствии доказательств вмешательства потребителя в его работу, правовых оснований не имеется. При этом суд учитывает и то обстоятельство, что ответчиком проведена поверка спорного прибора учета и согласно свидетельству о поверке № СП 0015147 (том 4, л. д. 134), выполненному ООО «Московский центр метрологии», он соответствует установленным требованиям.

Доводы ответчика о том, что представленный истцом в материалы дела односторонний акт № Б1-ОКУ-5-19-0052 от 09.09.2019 ранее уже являлся предметом судебного разбирательства в рамках дела № А49-148/2020 и ему дана надлежащая правовая оценка, он признан недействительным, как не соответствующим требования п. 193 Основных положений № 442, и данное обстоятельство является преюдициальным для настоящего дела в силу ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом отклоняется, поскольку данное решение судом апелляционной инстанции отменено, и в постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2021 (том 2, л. д. 99-103) указано, что обстоятельства, зафиксированные в акте о неучтенном потреблении электроэнергии, в том числе обстоятельства их соответствия/несоответствия требованиям Основных положений № 442, подлежат судебной оценке в рамках спора, касающегося материальных требований гарантирующего поставщика к потребителю за потребленную электрическую энергию.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд приходит к выводу о том, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии № Б1-ОКУ5-19-0052 от 09.09.2019 составлен в нарушение требований, установленных Основными положениями № 442 и не может быть принят в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего факт безучетного потребления ответчиком электроэнергии.

Других доказательств, подтверждающих факт вмешательства ответчика в работу прибора учета, приведших к искажению учетных данных, ни истец, ни третье лицо в материалы дела не представили.

Учитывая, что в ходе проведенной проверки не были зафиксированы обстоятельства, свидетельствующие о совершении потребителем действий, направленных на искажение данных об объеме потребления, следовательно, у сетевой организации не имелось правовых оснований для определения объема электропотребления расчетным способом, предусмотренным п. 195 Основных положений № 442, а потому требования истца о взыскании стоимости безучетного потребления заявлены не обоснованно и удовлетворению не подлежат. 

На основании изложенного исковые требования по первоначальному иску удовлетворению не подлежат.

Согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине по первоначальному иску отнести на истца.

При подаче искового заявления истцом оплачена госпошлина в сумме 59 168 руб., исходя из цены иска 7 233 538 руб. 70 коп. В ходе рассмотрения дела истцом уменьшен размер исковых требований до суммы 1 784 139 руб. 21 коп. Размер госпошлины при данной цене иска составляет 30 841 руб. Излишне оплаченная госпошлина в сумме 28 327 руб. подлежит возврату истцу из федерального бюджета на основании ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь п. 4 ч. 1 ст. 150, 151, ст. 110, 167 – 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Производство по делу по встречному иску прекратить.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Сура-Спортиндустрия» из федерального бюджета госпошлину в сумме 4 200 руб. Выдать справку.

Исковые требования Общества с ограниченной ответственностью «ТНС энерго Пенза» по первоначальному иску оставить без удовлетворения, расходы по госпошлине отнести на истца по первоначальному иску.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «ТНС энерго Пенза» из федерального бюджета госпошлину в сумме 28 327 руб. Выдать справку.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Пензенской области в месячный срок с момента его принятия.

Судья                                                                                            З.Н. Павлова