ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А72-1360/2021

г. Самара

29 июня 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2021 года

Постановление в полном объеме изготовлено 29 июня 2021 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Морозова В.А., 

судей Барковской О.В., Буртасовой О.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием:

от истца – ФИО2, директор (выписка из ЕГРЮЛ);

в отсутствие ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании 22 июня 2021 года в зале № 4 помещения суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «100 Фасадов» на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 16 апреля 2021 года по делу №А72-1360/2021 (судья Слепенкова О.А.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «100 Фасадов» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Ульяновская область, г. Димитровград,

к муниципальному казенному учреждению «Городские дороги» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Ульяновская область, г. Димитровград,

об обязании передать документацию,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «100 Фасадов» (далее – ООО «100 Фасадов», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с иском к муниципальному казенному учреждению «Городские дороги» (далее – МКУ «Городские дороги», учреждение, ответчик) об обязании передать техническую документацию по муниципальному контракту № 10-ГД/18-ЭА от 16.04.2018 с указанием в ней требований к физико-химическим свойствам используемого сырья, с указанием имеющегося ГОСТ и/или ТУ на результат работ «Экотротуар».

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 16.04.2021 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Истец с решением суда не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушение или неправильное применение судом норм материального или норм процессуального права, выразившееся в неприменении закона, подлежащего применению.

В судебном заседании представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал и просил ее удовлетворить.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил, в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом.

В соответствии с требованиями статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе истца, заслушав выступление присутствующего в судебном заседании представителя истца, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела, между МКУ «Городские дороги» (заказчик) и   ООО «100 Фасадов» (подрядчик) был заключен муниципальный контракт №10ГД/18-ЭА от 16.04.2018 (далее – контракт), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по устройству экотротуара по пр. Ленина от здания МАУК ЦКиД «Восход» до ул.Курчатова города Димитровграда Ульяновской области (далее – работы), а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы на условиях, предусмотренных контрактом.

Согласно пункту 2.1.4. контракта подрядчик обязуется выполнить работы, используя материалы заказчика.

В соответствии с пунктами 3.1.-3.2. контракта источник финансирования – бюджет города Димитровграда Ульяновской области на 2018 год. Цена контракта составляет 479256 руб. 98 коп., в том числе НДС 18% – 73107 руб.

В соответствии с пунктом 3.3. контракта форма, порядок и срок оплаты – безналичный расчет, оплата производится заказчиком за счет денежных средств бюджета города Димитровграда Ульяновской области за 2018 год, не более чем в речение 15 рабочих дней с даты подписания заказчиком оформленных в установленном порядке актов приемки выполненных работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Согласно пункту 4.1. контракта качество выполняемых работ должно соответствовать стандартам, техническим условиям и требованиям, указанным в нормативно-технической или иной документации, а также стандартам и нормам безопасности, действующим в Российской Федерации на данный вид выполняемых работ.

Пунктом 2.1.16. контракта предусмотрена обязанность подрядчика устранять за счет собственных средств допущенные по своей вине недостатки (дефекты), выявленные в процессе выполнения работ, в течение 3 календарных дней со дня получения предписания заказчика в процессе выполнения работ и не более 10 календарных дней в течение гарантийного срока эксплуатации.

Из материалов дела усматривается, что ООО «100 Фасадов» направило в адрес МКУ «Городские дороги» акт о приемке выполненных работ.

Однако акт о приемке выполненных работ со стороны МКУ «Городские дороги» подписан не был в связи с выявленными дефектами во время осмотра 17.07.2018, 27.07.2018, 17.08.2019, а именно – шелушение (отслоение) кварцевого песка на площади 1000 кв. м.

Заказчик работы не оплатил, выявленные комиссией недостатки подрядчик не устранил.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту,  ООО «100 Фасадов» обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с иском к   МКУ «Городские дороги» о взыскании денежных средств в размере 479256 руб. 98 коп.

МКУ «Городские дороги» предъявило к ООО «100 Фасадов» встречный иск о понуждении исполнить взятые на себя обязательства в рамках контракта за свой счет и из своего материала, а также о взыскании с ООО «100 Фасадов» пени за неисполнение взятых на себя обязательств в размере 17780 руб. 43 коп. (с учетом принятых судом уточнений).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 05.11.2019 по делу       №А72-12919/2018, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2020 и постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 18.09.2020, исковые требования ООО «100 Фасадов» оставлены без удовлетворения, встречные исковые требования МКУ «Городские дороги» удовлетворены: на ООО «100 Фасадов» возложена обязанность исполнить взятые на себя обязательства в рамках контракта за свой счет и из своих материалов; с ООО «100 Фасадов» в пользу МКУ «Городские дороги» взысканы пени в сумме 17780 руб. 43 коп.

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований и удовлетворяя встречные исковые требования, суды пришли к выводу, что работы по контракту выполнены ООО «100 Фасадов» некачественно, с нарушением требований нормативных документов, доказательств устранения недостатков некачественно выполненных работ не представлено.

ООО «100 Фасадов» обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о разъяснении порядка исполнения решения Арбитражного суда Ульяновской области от 05.11.2019 по делу №А72-12919/2018.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 26.01.2021 по делу №А72-12919/2018, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2021, в удовлетворении заявления отказано.

В целях исполнения решения Арбитражного суда Ульяновской области от 05.11.2019 по делу №А72-12919/2018 истец обращался к ответчику с запросами о предоставлении технической документации и перечня материалов с указанием их обязательных характеристик, однако ответы на запросы получены не были, что и послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

В обоснование иска общество указало, что согласно контракту ООО «100 Фасадов» производило работы по укладке «экотротуара» по пр-ту Ленина от здания МАУК ЦкиД «Восход» до ул. Курчатова г. Димитровграда Ульяновской области. На производство данных работ заказчиком было выделено давальческое сырье.

Согласно произведенным запросам в ЗАО «Хантсман-НМГ» за разъяснением технологии устройства покрытия с использованием связующего вещества «Полипласт 100» и кварцевого песка фракции 0,8-2 мм были получены ответы от технико-коммерческого представителя ОП ЗАО «Хантсман-НМГ», из которых следует, что при использовании связующего «Полипласт 100» должен применяться наполнитель минимальной фракции 5-10 мм, при этом толщина покрытия составит 20 мм и покрытие будет водопроницаемым. А для устройства водонепроницаемого покрытия с наполнителем фракции 0,8-2 мм должны быть использованы: для грунтования Праймер 204 и связующее Полипласт 2001.

Таким образом, как считает истец, для получения результата работ применительно к предмету договора необходимо использовать сырье, отличное от сырья, полученного от заказчика. Исходя из этого, в целях исполнения решения суда истец просил обязать ответчика предоставить необходимые документы.

Требования истца по существу представляют собой такой способ защиты нарушенного гражданского права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре, который в силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) является самостоятельным способом защиты гражданских прав, применяемым с целью реального исполнения должником своего обязательства.

Данная правовая позиция сформулирована в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.02.1999 № 5033/98, от 03.12.2002 №3782/97.

В предмет доказывания по такому иску входит установление у ответчика определенных обязанностей, факт неисполнения ответчиком конкретных обязанностей, а также наличие у ответчика реальной возможности исполнения этих обязанностей.

При этом судебная практика исходит из того, что судами должна быть установлена возможность реальной защиты оспариваемых или нарушенных прав сторон при выборе в данном конкретном случае такого способа защиты, как присуждение к исполнению обязанности в натуре.

В пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что согласно пункту 1 статьи 308.3, статье 396 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено ГК РФ, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. При этом следует учитывать, что в соответствии со статьями 309 и 310 ГК РФ должник не вправе произвольно отказаться от надлежащего исполнения обязательства. При предъявлении кредитором иска об исполнении должником обязательства в натуре суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, определяет, является ли такое исполнение объективно возможным. Разрешая вопрос о допустимости понуждения должника исполнить обязанность в натуре, суд учитывает не только положения ГК РФ, иного закона или договора, но и существо соответствующего обязательства.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно заключению судебной экспертизы от 22.02.2019 № 107/01-19, проведенной по делу №А72-12919/2018, причинно-следственная связь между выявленными недостатками качества использованных материалов и разрушением тротуарного покрытия (экотротуар) отсутствует.

Данное экспертное заключение признано судом надлежащим доказательством по делу, отвечающим требованиям статьи 86 АПК РФ, которое оценено наряду с другими доказательствами (статья 71 АПК РФ).

В постановлении арбитражного суда кассационной инстанции по вышеуказанному делу указано, что возражения истца со ссылкой на предоставление заказчиком некачественных материалов были предметом надлежащей оценки суда апелляционной инстанции и отклонены им со ссылкой на положения пункта 2 статьи 713, абзаца 2 пункта 1 статьи 716, части 3 статьи 745 ГК РФ, поскольку истец был вправе отказаться от использования переданных заказчиком материалов и отсутствием в материалах дела доказательств того, что истцом была осуществлена надлежащая приемка представленных заказчиком материалов, позволяющая установить указанные им недостатки.

Кроме того, как указал суд апелляционной инстанции, в силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Однако, ссылаясь на непредставление заказчиком документов на строительные материалы, подрядчик продолжил выполнение работ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в соответствии с нормами действующего гражданского законодательства риск возможных неблагоприятных последствий в случае продолжения работы полностью ложится на подрядчика как профессионального участника деятельности в соответствующей сфере.

Фактические обстоятельства дела судами установлены и исследованы в полном объеме, выводы судов соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела, и нормам действующего законодательства.

Кроме того, определением Арбитражного суда Ульяновской области от 26.01.2021 по делу №А72-12919/2018 отказано в удовлетворении заявления ООО «100 Фасадов» о разъяснении порядка исполнения решения Арбитражного суда Ульяновской области от 05.11.2019 по делу №А72-12919/2018, поскольку решение содержит четкую резолютивную часть, не вызывающую неоднозначного толкования, в резолютивной части решения суда установлена обязанность заявителя выполнить работы за свой счет и из собственных материалов, а указание на то, какие материалы должен заявитель будет использовать при выполнении работ, будет изменять содержание вступившего в силу решения суда. При этом судебный акт проверен вышестоящими инстанциями по всем заявленным истцом основаниям и оставлен без изменения, вступил в законную силу 28.05.2020.

В соответствии со статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Способы защиты гражданских прав предусмотрены в статьях 12 и 13 ГК РФ. Перечень способов защиты гражданских прав не является исчерпывающим. Согласно абзацу 13 статьи 12 ГК РФ защита гражданских прав может быть осуществлена и иными способами, предусмотренными законом.

Гражданский кодекс Российской Федерации не ограничивает субъекта в выборе способа защиты нарушенного права. Граждане и юридические лица в силу статьи 9 ГК РФ вправе осуществить этот выбор по своему усмотрению. Гражданское законодательство, как и административное и налоговое законодательство, предусматривает для участников правоотношений соответствующий каждой группе этих отношений, каждому их виду определенный способ или способы защиты. Если нормы права предусматривают для конкретного правоотношения определенный способ защиты, лицо, обращающееся в суд за защитой своего права вправе применять лишь этот способ.

Избранный лицом способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения, и в конечном итоге привести к восстановлению нарушенного права. Выбор способа защиты права и определение предмета иска является правом истца. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не предоставляет суду право изменять предмет иска по усмотрению суда с целью использования надлежащего способа защиты права.

Предусмотренный статьей 12 ГК РФ такой способ защиты гражданских прав, как присуждение к исполнению обязанности в натуре, подразумевает возможность восстановления прав обратившегося за судебной защитой лица путем обязания исполнить обязательство, возлагаемое на сторону в силу закона или договорное обязательство.

В то же время, права и интересы лица, вытекающие из договора, не могут быть защищены путем предъявления иска об обязании исполнить условие договора, поскольку требование о понуждении исполнить обязательство в натуре может быть удовлетворено только при наличии возможности исполнения судебного акта.

Согласно части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 174 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные с взысканием денежных средств или передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает конкретный объем работ, их вид, идентификационные признаки, лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения.

Таким образом, судебные акты по требованиям о понуждении совершить определенные действия должны быть исполнимыми.

С учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.10.2011 № 9382/11, настоящий спор подлежит разрешению с учетом норм о договоре строительного подряда и общих норм о подряде (параграфы 1, 3, 5 главы 37 ГК РФ), а также норм специального нормативного правового акта – Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

Право подрядчика понудить заказчика к исполнению обязательства в натуре действующим законодательством не предусмотрено. 

Ссылку истца на норму статьи 12 ГК РФ, предусматривающую защиту гражданских прав, в том числе, путем присуждения к исполнению обязанности в натуре, нельзя признать обоснованной, поскольку положения названной статьи необходимо применять в совокупности с положениями главы 37 ГК РФ.

Пункт 1 статьи 719 ГК РФ предусматривает право подрядчика не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Более того, при наличии указанных обстоятельств подрядчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 719 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (пункт 2 статьи 743 ГК РФ).

Статьей 431 ГК РФ предусмотрено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой данной статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Из буквального толкования условий контракта не следует, что заказчик принял на себя обязанность передать подрядчику техническую документацию по контракту с указанием в ней требований к физико-химическим свойствам используемого сырья, с указанием имеющегося ГОСТ и/или ТУ на результат работ «Экотротуар». Действующим законодательством такая обязанность ответчика также не предусмотрена.

Таким образом, право подрядчика требовать от заказчика исполнения договорных обязательств в натуре не предусмотрено ни нормами ГК, ни условиями контракта.

Эффективными способами защиты прав кредитора в нетоварных и неденежных обязательствах является разрешение исполнения за счет должника самим кредитором либо третьим лицом, взыскание убытков, расторжение договора, взыскание штрафных санкций.

Поскольку истец не представил доказательств, подтверждающих наличие у ответчика обязанности передать истцу техническую документацию по контракту, связанную со свойствами используемого сырья, а также учитывая, что право заказчика понудить подрядчика к исполнению обязательства в натуре действующим законодательством не предусмотрено, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не опровергают установленные по делу обстоятельства и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а по существу сводятся к несогласию истца с оценкой судом представленных в материалы дела доказательств и исследованных обстоятельств, что не может служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое истцом решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 16 апреля 2021 года по делу №А72-1360/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «100 Фасадов» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа. 

Председательствующий судья

Судьи

В.А. Морозов

О.В. Барковская

О.И. Буртасова