АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-8424/18 

Екатеринбург

30 января 2019 г.

Дело № А50-12267/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 января 2019 г. 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Поротниковой Е. А.,

судей Ященок Т. П., Гусева О. Г.

рассмотрел в судебном заседании  кассационные жалобы общества                                с ограниченной ответственностью «Альфа Пермь» (далее – общество «Альфа Пермь, общество) и Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю  (далее – Управление, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Пермского края от 11.07.2018 по делу № А50-12267/2018 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 19.10.2018 по тому же делу.

          Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

          В судебном заседании приняли участие представители:

          Общества «Альфа Пермь» - Теребенина Ю.А. (доверенность от 22.01.2019);

          Управления – Герасимова М.А. (доверенность от 10.01.2019 № 8). 

          Общество «Альфа Пермь» обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления от 23.03.2018 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

          К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования привлечено общество с ограниченной ответственностью «Альбион-2002».

          Решением Арбитражного суда Пермского края от 11.07. 2018  (судья Саксонова А.Н.) заявленные требования удовлетворены частично, признан недействительным пункт 2 предупреждения Управления от 23.03.2018 о прекращении обществом «Альфа  Пермь» действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в части требований о перечислении в федеральный бюджет суммы дохода в размере 5 048 руб. 33 коп., как несоответствующий Федеральному закону от 26.07.2016 №135-ФЗ «О защите конкуренции»; на антимонопольный орган возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2018 (судьи Трефилова Е.М., Риб Л.Х., Щеклеина Л.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами в части отказа в удовлетворении заявленных требований, общество «Альфа Пермь» обратилось с кассационной жалобой (с учетом дополнения к жалобе), в которой просит судебные акты в указанной части отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судами пункта 9 статьи 4,  статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), неприменение Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного  постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331. 

Общество полагает, что перечень вопросов, подконтрольных антимонопольной службе является исчерпывающим, при этом указанный перечень не содержит ссылку на полномочия ФАС РФ рассматривать вопросы в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака. Нарушение требований,  установленных пунктом  2 части 7 статьи  19 Федерального закона от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия табачного дыма и последствий потребления табака», выражающихся в осуществлении торговли табачными изделиями на расстоянии ближе 100 метров от образовательных учреждений не несет в себе признаков нарушения законодательства о конкуренции. Соответственно у антимонопольного органа отсутствовали полномочия по выдаче предупреждения о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Общество «Альфа Пермь» указывает также на недоказанность антимонопольным органом самого факта осуществления в торговых точках общества по перечню, указанному в оспариваемом ненормативном акте, торговли табачными изделиями. В деле отсутствуют подлинники чеков, из имеющихся копий невозможно однозначно сделать вывод о том, что поименованная в них продукция является именно табачными изделиями, не представлены лицензии на образовательную деятельность тех учреждений, которые антимонопольный орган посчитал образовательными учреждениями.

Заявитель жалобы считает, что оспариваемое предупреждение не соответствует закону и нарушает права общества  «Альфа Пермь», поскольку применение такой формы принудительного воздействия как запрет продажи табака при недоказаности нарушения его продажи, а также определение самого размера дохода и его обращение в доход государства возможно только при доказанности нарушения. Такое право предоставлено антимонопольному органу только по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и вынесении соответствующего предписания (подпункт «к» пункта 2 части 1 статьи 23, части 3 статьи 51 Закона № 135-ФЗ, правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации, выраженная в постановлении от 24.06.2009 № 11-П). 

Управление также обратилось в Арбитражный суд Уральского округа с кассационной жалобой,  просит решение суда и постановление апелляционного суда отменить в части удовлетворения заявленных обществом требований и признания предупреждения от 23.03.2018 недействительным в части требований о перечислении в федеральный бюджет суммы дохода в размере  5 048 руб. 33 коп.

Антимонопольный орган ссылается на неправильное применение судами статьи 14.8 Закона № 135-ФЗ, в соответствии с которой не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 -14.7 указанного Федерального закона. В данном случае возможность получения преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и причинения убытков другим хозяйствующим субъектам - конкурентам заключается в том, что располагая торговые точки на расстоянии менее 100 метров от территории образовательных учреждений, при наличии установленного запрета на продажу табака и табачных изделий, общество  «Альфа Пермь» осуществляло такую продажу, что подтверждается кассовыми чеками, приложенными к жалобе в Управление общества с ограниченной ответственностью «Альбион 2002». Именно исходя из суммы денежных средств, подтвержденной кассовыми чеками, сложился доход, полученный ООО «Альфа-Пермь» при осуществлении деятельности с признаками недобросовестной конкуренции.

При указанных обстоятельствах, в действиях общества «Альфа Пермь» по осуществлению розничной продажи табачных изделий в магазинах сети «Красное & Белое», расположенных по указанным адресам, на расстоянии менее  чем 100 метров от учреждений, оказывающих образовательные услуги, имеются признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного статьей 14.8 Закона № 135-ФЗ (иное нарушение), что может причинить убытки хозяйствующим субъектам - конкурентам, а также предоставить необоснованные преимущества обществу «Альфа Пермь» при осуществлении хозяйственной деятельности на рынке оказания услуг по розничной торговле, в том числе табачными изделиями.

Управление считает, что, поскольку наличие признаков антимонопольного нарушения подтверждается материалами дела, выданное антимонопольным органом предупреждение, в том числе в части требования перечисления в бюджет суммы, полученной в результате продажи табачных изделий, не нарушает права и интересы общества, а, напротив, позволяет ему избежать более сурового наказания в виде административного штрафа в том случае, если предупреждение  им не будет принято к исполнению.

Как следует из материалов дела, 14.03.2018 в антимонопольный орган поступило (путем направления из ФАС России от 05.03.2018 № АК/14589/18) заявление ООО «Альбион-2002» (вх. № 003237) с жалобой на недобросовестную конкуренцию со стороны общества «Альфа Пермь» в части осуществления розничной продажи табачных изделий в магазинах сети «Красное & Белое», расположенных на расстоянии менее, чем 100 метров от учреждений, оказывающих образовательные услуги. В обращении было указано, что в апреле - мае 2017 и в июле - августе 2017 года в ходе мониторинга магазинов сети «Красное & Белое», осуществляющих, в том числе, розничную продажу табачных изделий, установлено, что в отдельных торговых точках, расположенных на расстоянии менее, чем 100 метров от учреждений, оказывающих образовательные услуги, имеется возможность приобрети табачную продукцию. К заявлению приложены списки магазинов по регионам Российской Федерации, сканкопии расчетных (кассовых) чеков.

Управление, усмотрев в указанных действиях общества «Альфа Пермь» наличие признаков нарушения статьи 14.8 Закона № 135-ФЗ, в целях устранения выявленных признаков нарушений, направило заявителю предупреждение от 23.03.2018 о необходимости прекращения недобросовестной конкуренции, а именно - в срок до 20.04.2018: принять меры по прекращению розничной продажи табачной продукции в магазинах сети «Красное и Белое» по адресам, указанным в предупреждении (пункт 1); устранить последствия признаков нарушения антимонопольного законодательства путем перечисления в федеральный бюджет дохода в размере 5048 руб. 33 коп. (пункт 2). 

Полагая, что указанное предупреждение является незаконным и нарушает права и законные интересы общества в сфере экономической деятельности, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

Суды первой и апелляционной инстанций при разрешении спора пришли к выводу о том, что в части пункта 2 предупреждение вынесено антимонопольным органом с превышением предоставленных законом полномочий, в связи с чем в указанной части признал предупреждение недействительным; оснований для признания оспариваемого предупреждения недействительным в остальной части суд не усмотрел. 

Проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Из совокупности части 1 статьи 198, части 5 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта возложена на принявший его орган. 

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены Законом № 135-ФЗ.

           В соответствии с частью 1 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

В ходе рассмотрения дела по существу, судами обоснованно установлено, что  предупреждение от 23.03.2018, выданное обществу «Альфа Пермь» отвечает признакам ненормативного правового акта, установленным в части 1 статьи 198 АПК РФ, поскольку принято государственным органом на основании статей 22 и 39.1 Закона № 135-ФЗ в отношении конкретного хозяйствующего субъекта и содержит властное предписание, возлагающее на общество обязанность прекратить реализацию товара, перечислить в бюджет денежную сумму и влияющее тем самым на права хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности. Следовательно, предупреждение антимонопольного органа может быть предметом самостоятельного обжалования в арбитражном суде.

Вместе с тем судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов,  должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

         Несмотря на то обстоятельство, что выдача предупреждения не предполагает сбора полного объема доказательств и для его выдачи достаточно поступления информации о наличии признаков нарушения, антимонопольные органы при этом не освобождены от оценки поступившей информации, аргументации и доказывания факта наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Согласно пункта 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ конкуренция – соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно статье 14.8 Закона № 135-ФЗ не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 настоящего Федерального закона.

Судами установлено, что основанием для выдачи оспариваемого предупреждения явились сведения, указанные  в  жалобе  конкурента - ООО «Альбион -2002» о том, что ООО «Альфа Пермь», осуществляя торговую деятельность на территории Пермского края, нарушает запрет установленный пунктом 2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 № 15- ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака», а именно - реализует табачную продукцию на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг.

Суды согласились с тем, что указанные действия общества содержат в себе признаки нарушения статьи 14.8 Закона № 135-ФЗ, являются формой проявления недобросовестной конкуренции по отношению к иным хозяйствующим субъектам, в том числе ООО «Альбион 2002», также осуществляющим на территории Пермского края деятельность по розничной торговле алкогольными напитками, включая пиво, и табачными изделиями в специализированных магазинах. 

Однако, само по себе нарушение розничными торговыми организациями запретов и ограничений, существующих на данном рынке и закрепленных на законодательном уровне (как то – торговля без необходимой лицензии на продажу отдельных видов товаров, торговля контрафактным товаром, торговля алкоголем в неположенное время, продажа табачных изделий и алкоголя несовершеннолетним и даже торговля с уклонением от уплаты в бюджет соответствующих налогов), несомненно, влечет для нарушителя получение необоснованного экономического эффекта, денежной выгоды, которую не получит такой  субъект аналогичного вида деятельности (конкурент), который таких нарушений закона не допускает.

Соответственно, при выдаче предупреждения, содержащего властное требование государственного органа о необходимости прекращения недобросовестной конкуренции, антимонопольный орган должен доказать (статья 65 АПК РФ), в чем состоят признаки не только недобросовестного, с нарушением норм действующего законодательства, поведения, но и недобросовестной конкуренции.

В тексте самого предупреждения от 23.03.2018 соответствующие обстоятельства и выводы отсутствуют, судами не выявлены.

Суд кассационной инстанции полагает, что Управлением в данном деле не доказано, что торговля табачными изделиями на расстоянии менее чем сто метров от образовательного учреждения с нарушением запрета, установленного пунктом  2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 № 15- ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» имеет признаки нарушения законодательства о конкуренции.

Согласно Положению о Федеральной антимонопольной службе, утвержденному постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331, названный государственный орган, имеющий вертикальную систему подчинения в виде соответствующих региональных управлений,  является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Таким образом, государственное реагирование на нарушения в сфере охраны здоровья населения от воздействия табачного дыма не входит в компетенцию антимонопольного органа.

В данном случае вынесение предупреждения нарушило права и экономические интересы общества «Альфа Пермь», поскольку неполномочным органом ему вменено нарушение, которое оно не совершало (нарушение антимонопольного законодательства) с обязанием перечисления в бюджет денежной суммы.

Судами сделаны правильные выводы о том, что нормами действующего законодательства не предусмотрена возможность возложения на лицо, в чьих действиях (бездействии) антимонопольной службой усматриваются признаки нарушения законодательства о конкуренции, обязанности перечислить в бюджет денежный доход, полученный от возможного нарушения, таким ненормативным правовым актом, как предупреждение.

         Соответствующие доводы кассационной жалобы Управления отклоняются, как не основанные на нормах материального права.

         Вместе с тем, суд кассационной инстанции полагает, что вопрос о правомерности включения в предупреждение от 23.03.2018 пункта 2 о перечислении в бюджет денежной суммы, неразрывно связан с вопросом о доказанности наличия признаков вменяемого антимонопольного нарушения.

          При таких обстоятельствах, судебные акты подлежат отмене в полном объеме с принятием по делу нового решения.

          Кассационную жалобу общества «Альфа Пермь» следует удовлетворить, в удовлетворении кассационной жалобы Управления - отказать.

         Судебные расходы в виде уплаты государственной пошлины подлежат распределению в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Пермского края от 11.07.2018 по делу                    № А50-12267/2018 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2018 по тому же делу отменить.

     Требования, заявленные обществом с ограниченной ответственностью «Альфа-Пермь», удовлетворить.

     Предупреждение  Управления Федеральной антимонопольной службы                     по Пермскому краю от 23.03.2018 признать недействительным.

	Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы                             по Пермскому краю  в пользу общества с ограниченной ответственностью «Альфа-Пермь» в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 1500 руб. по кассационной жалобе, 1500 руб. по апелляционной жалобе,           3000 руб. за рассмотрение заявления судом первой инстанции.

       Возврат из федерального бюджета государственной пошлины                              по апелляционной жалобе в сумме 1500 руб., излишне уплаченной                                    по платежному поручению от 24.08.2018 № 6054, произвести Арбитражному суду Пермского края при представлении в дело оригинала платежного поручения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий					           Е.А. Поротникова 

 

Судьи					           Т.П. Ященок 

 

О.Г. Гусев