АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-11669/2022

г. Нижний Новгород                                                                                           26 июля 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 19 июля 2022 года

Решение изготовлено в полном объеме 26 июля 2022 года 

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Мукабенова Игоря Юрьевича (шифр дела 16-179),

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шутовой Н.С., 

при участии в заседании представителей:

от заявителя: ФИО1 (доверенность в деле),

от Управления: ФИО2 (доверенность в деле),

от Министерства энергетики и ЖКХ: ФИО3 (доверенность в деле),    

рассмотрел в открытом судебном заседании заявление 

ФИО4, р.п. Тоншаево Нижегородской области, о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, формализованного в письме от 11.03.2022 №АБ/5612/22, при участии в деле в качестве заинтересованных лиц Правительства Нижегородской области, Министерства энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Нижегородской области, Министерства финансов Нижегородской области, администрации Тоншаевского района Нижегородской области, ООО "Северные коммунальные сети" и ОАО "Коммунтехсервис".

          Правительство Нижегородской области, Министерство финансов Нижегородской области, администрация Тоншаевского района Нижегородской области, ООО "Северные коммунальные сети" и ОАО "Коммунтехсервис", надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей не обеспечили, в связи с чем, согласно положениям частей 3 и 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела проведено в отсутствие представителей указанных участников процесса.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на несоответствие проекта соглашения положениям Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях". Пункт 60 проекта концессионного соглашения противоречит требованиям части 1 статьи 36 указанного закона.

Нижегородское УФАС требования заявителя не признало по основаниям, изложенным в отзыве на заявление. 

Заинтересованные лица отзывами на заявление поддержали позицию антимонопольного органа.

Как следует из материалов дела, в адрес антимонопольного органа поступило обращение ОАО «Коммунтехсервис» в лице ФИО4 о возможном наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях администрации Тоншаевского муниципального округа Нижегородской области при заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, расположенных на территории Тоншаевского муниципального округа Нижегородской области.

По итогам рассмотрения обращения антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии в действиях администрации признаков нарушения. 

Отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства формализован в письме от 11.03.2022 №АБ/5612/22.   

Полагая, что решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является незаконным, ФИО4 обратился в суд.  

Изучив материалы дела, заслушав доводы представителей участников процесса, суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований в связи со следующим.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). В рассматриваемом деле таким органом является Управление.

Правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с защитой конкуренции регулируются Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Закона о защите конкуренции.

В силу части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Статьей 44 Закона о защите конкуренции определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Частью 1 указанной статьи Закона о защите конкуренции установлены требования к форме и содержанию заявления, направляемого в антимонопольный орган.

Согласно части 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции к заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства. В случае невозможности представления таких документов указываются причины этого, а также предполагаемые лицо или орган, у которых эти документы могут быть получены.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В соответствии с пунктом 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Обстоятельства, подтверждающие факт совершения нарушения антимонопольного законодательства (либо факт отсутствия нарушения), которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, в данном случае (на стадии рассмотрения вопроса о возбуждении дела) установлению не подлежат. Оценка доказательств по существу на этой стадии не осуществляется.

Выводы о наличии либо отсутствии нарушения антимонопольного законодательства могут быть установлены лишь при рассмотрении дела в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Исходя из положений пункта 1 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции, доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле, оценивает комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, на стадии возбуждения дела на основании поданного заявления исследуются само заявление на предмет наличия в нем доводов о признаках нарушения антимонопольного законодательства в тех действиях, на которые указывает сам заявитель, и то, приложены ли к заявлению доказательства, на которые заявитель ссылается как на подтверждающие эти доводы.

Доводы о признаках нарушения антимонопольного законодательства в заявлении должны свидетельствовать о том, что, по мнению подателя заявления, действия нарушителя в том виде, в котором они охарактеризованы в заявлении, охватываются составом злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением.

С учетом этого, представленные в антимонопольный орган вместе с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства доказательства исследуются на стадии решения вопроса о возбуждении дела лишь на предмет того, направлено ли содержание этих доказательств на подтверждение доводов заявления о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ) по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

К числу объектов концессионного соглашения пункты 10, 11 части 1 статьи 4 Федерального закона N 115-ФЗ относят объекты по производству, передаче и распределению электрической; объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

Статья 4 Федерального закона N 115-ФЗ содержит закрытый перечень объектов, в отношении которых при определенных в этом Законе обстоятельствах могут быть заключены концессионные соглашения.

Из материалов дела следует, на сайте http://torgi.gov.ru администрацией Тоншаевского муниципального округа было опубликовано извещение о предложении инвестора ООО «Северные коммунальные сети» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) №210122/49161172/01 заключить концессионное соглашение на объекты системы теплоснабжения, находящиеся в муниципальной собственности Тоншаевского муниципального округа Нижегородской области на территории рабочего поселка Тоншаево, поселка Кировский, деревни Гагаринское Тоншаевского муниципального округа Нижегородской области по предложенным проектом концессионного соглашения параметрам.

Согласно пункту 60 проекта концессионного соглашения концессионер обязан предоставить обеспечение исполнения обязательств по реконструкции объекта Соглашения путем предоставления безотзывной непередаваемой банковской гарантии, соответствующей утвержденным Правительством Российской Федерации требованиям, которая предоставляется в течение срока действия настоящего Соглашения, каждый год до 1 января следующего года. Размер безотзывной банковской гарантии составляет 10 % от отношения предельного размера расходов на реконструкцию объекта Соглашения, указанного в пункте 20 Соглашения и количества календарных месяцев срока действия концессионного соглашения, умноженного на количество месяцев действия соглашения в календарном году, на который предоставляется гарантия. В год заключения настоящего Соглашения банковская гарантия предоставляется Концессионером Концеденту не позднее одного месяца с даты подписания Соглашения. 

Из письма администрации Тоншаевского муниципального округа Нижегородской области от 22.02.2022 №Исх-143-75513/22 следует, что в рамках процедуры согласования проекта концессионного соглашения в соответствии с Порядком взаимодействия органов исполнительной власти Нижегородской области с органами местного самоуправления Нижегородской области при заключении муниципального образования Нижегородской области с участием Нижегородской области в качестве третьей стороны концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, утвержденным постановлением Правительства Нижегородской области от 27.10.2016 №722 письмом Министерства энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Нижегородской области от 15.11.2021 №Сл-329-676945/21 доведена информация, что содержание абзаца второго пункта 60 проекта концессионного соглашения оставлена на усмотрение администрации Тоншаевского муниципального округа Нижегородской области.

Согласно информации, изложенной в письмах Региональной службы по тарифам Нижегородской области от 02.12.2021 №Сл-516-725693/21, Министерства энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Нижегородской области от 17.01.2022 №Сл-329-18422/22, Министерства финансов Нижегородской области от 08.12.2021 №Сл-306-739167/21 по проекту концессионного соглашения замечания отсутствуют, заключение концессионного соглашения по представленным параметрам возможно.

При этом конкурсная документация, в том числе и проект концессионного соглашения, размещенные на сайте http://torgi.gov.ru, распространялись на всех потенциальных участников без исключения.

Согласно пункту 11 части 1 статьи 23 Федерального закона N 115-ФЗ конкурсная документация должна содержать указание на способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению, а в случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, требование о предоставлении победителем конкурса в целях обеспечения исполнения обязательств по концессионному соглашению безотзывной банковской гарантии в соответствии с требованиями, установленными частью 4 статьи 42 настоящего Федерального закона, но не менее чем в определенном конкурсной документацией размере. 

В соответствии с частью 1 статьи 36 Федерального закона N 115-ФЗ концессионное соглашение может быть заключено только после предоставления победителем конкурса документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению.

В соответствии с пунктом 6.1 части 1 статьи 10 Федерального закона N 115-ФЗ существенным условием концессионного соглашения являются способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется.

В рассматриваемом случае доводы заявителя о нарушении изложенных правоположений не нашли своего подтверждения. На дату обращения ФИО4 в антимонопольный орган ООО "Северные коммунальные сети" не являлось концессионером в смысле, придаваемом Федеральным законом N 115-ФЗ, процедура заключения соглашения находилась на стадии приема заявок, на что ссылается сам заявитель в рассматриваемом заявлении.

Иные правовые основания, позволяющие суду прийти к выводу о незаконности оспариваемого решения, заявителем не приведены.

Ссылка заявителя на письмо Федеральной антимонопольной службы от 26.10.2018 №РП/86694/18 "О практике применения концессионного законодательства при заключении концессионного соглашения" судом не принимается, поскольку не имеет правого значения для рассмотрения настоящего дела. 

В соответствии со статьей 199 АПК РФ заявителем должны быть указаны права и законные интересы, которые, по его мнению, нарушаются оспариваемым решением и представлены доказательства нарушения его прав в соответствии со статьей 65 АПК РФ.

В рассматриваемом заявлении не приводятся доводы и доказательства о том, как именно оспариваемое решение УФАС нарушает права заявителя, незаконно возлагает на него какие-то обязанности, а также создает иные препятствия для осуществления предпринимательской или иной деятельности.

Исходя из изложенного, Нижегородское УФАС обоснованно пришло к выводу об отказе в удовлетворении требования заявителя о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Принятое Нижегородским УФАС России решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку в рассматриваемом случае отсутствует совокупность двух условий, необходимая для признания оспариваемого решения незаконным, требование заявителя удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 167-170, 180-182 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Р  Е  Ш  И  Л  :

заявленные требования ФИО4, р.п. Тоншаево Нижегородской области, о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, формализованного в письме от 11.03.2022 №АБ/5612/22, а также об обязании устранить допущенные нарушения, оставить без удовлетворения.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Настоящее решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области.   

Судья                                    И.Ю. Мукабенов