Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-10218/2017

г. Владивосток

09 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 07 ноября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 ноября 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей Л.Ю. Ротко, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис»,

апелляционное производство № 05АП-7526/2017

на решение от 12.09.2017 

судьи А.В. Бурова

по делу № А51-10218/2017 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Дальстройсервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Стройсервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третье лицо: публичное акционерное общество «Ростелеком»

о взыскании 16 671 681 рубля 55 копеек неосвоенного аванса и 5 954 171 рубля 77 копеек неустойки,

при участии: от истца – представитель ФИО2 по доверенности от 09.01.2017 сроком действия один год, паспорт.

от ответчика – представитель  ФИО3 по доверенности от 28.08.2017 сроком действия один год, паспорт,

от третьего лица: не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дальстройсервис» (далее – истец, ООО «Дальстройсервис») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Стройсервис» (далее – ответчик, ООО «Стройсервис») о взыскании 16 671 681 рубля 55 копеек неотработанного аванса и 5 954 171 рубля 77 копеек неустойки.

Определением суда от 08.08.2017 к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено публичное акционерное общество «Ростелеком» (далее – ПАО «Ростелеком»).

Решением арбитражного суда от 12.09.2017 исковые требования удовлетворены, с чем не согласился ответчик, обратившийся с рассматриваемой апелляционной жалобой.

В обоснование жалобы апеллянт ссылается на частичное выполнение работ на сумму 8 475 265 рублей 76 копеек. Указывает, что документацию на выполненные работы ответчик направлял истцу неоднократно, однако истец от приёмки работ уклонился. Считает, что наличие имеющих преюдициальную силу судебных актов не исключает возможность оценки конкретных обстоятельств дела, а доводам ответчика не была дана надлежащая оценка.

От ПАО «Ростелеком» в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором третье лицо указывает на законность и обоснованность обжалуемого решения, установленную судами всех инстанций безосновательность доводов ответчика о выполнении и передаче работ, а также на факт расторжения договора подряда ввиду его существенного нарушения ответчиком. 

От истца в суд апелляционной инстанции отзыв на апелляционную жалобу не поступили.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель истца против ее удовлетворения возражал.

Третье лицо, надлежащим образом извещённые о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не обеспечило, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей ПАО «Ростелеком».

От ответчика поступило ходатайство об истребовании доказательств.

Истец против удовлетворения ходатайства возражал.

Судебная коллегия определила в удовлетворении ходатайства отказать в связи со следующим.

В соответствии с частью 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. 

В обоснование ходатайства ответчик указал, что запрашиваемые им документы позволят выяснить сроки производства работ и могут опровергнуть доводы истца о том, что выполненные ответчиком работы не исполнялись силами других организаций.

Судебная коллегия установила, что аналогичное ходатайство заявлялось ответчиком при рассмотрении дела судом первой инстанции и в его удовлетворении отказано.

Кроме того, сроки производства работ и факт их исполнения силами других организаций установлены как вступившими в законную силу решениями арбитражных судов по спорам между теми же лицами, так и имеющимися в настоящем деле доказательствами.

В связи с изложенным оснований для удовлетворения ходатайства ответчика об истребовании доказательств не имеется.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

07.04.2014 между ООО «Дальстройсервис» (заказчик) и ООО «Стройсервис» (подрядчик) заключён договор № СТ-14-31400929473/СФ-02, по условиям которого подрядчик обязался создать систему в составе 22 128 портов, то есть выполнить в отношении поставленного и переданного на давальческой основе оборудования работы и передать их результаты заказчику, а последний обязался их оплатить (пункт 1.1 договора).

Приложением № 2 к договору определён перечень площадок, на которых подлежали выполнению работы (пункт 1.1 договора).

Обязанность по оформлению от имени заказчика всех необходимых согласований и получению всех разрешительных документов для выполнения работ возложена на подрядчика пунктом 1.3 договора. Пунктом 8 технического задания (приложение № 5 к договору) на подрядчика возложена обязанность предоставить заказчику по завершении строительства исполнительную документацию по форме, разработанной подрядчиком и утверждённой заказчиком (приложение № 5.3 к договору – т.3, л.д.7-8).

Цена договора составила 59 541 717 рублей 70 копеек, включая НДС, и определяется с учётом количества портов, функционирующих в составе системы, а также стоимости элементов системы (пункт 2.1 договора):

- станционный участок - 2 069 300 рублей 37 копеек, включая НДС (пункт 2.1.1 договора), 

- магистральный участок – 21 056 879 рублей 72 копейки, включая НДС (пункт 2.1.2 договора),

- узел доступа и домовая распределительная сеть – 36 415 537 рублей 61 копейка, включая НДС (пункт 2.1.3 договора).

Пунктом 2.3 договора предусмотрен следующий порядок оплаты работ:

- аванс в сумме 16 076 263 рубля 79 копеек (27% от цены договора) заказчик перечисляет подрядчику в течение 30 календарных дней с момента получения оригинала счёта (пункт 2.3.1 договора);

- промежуточный платёж в размере 60% стоимости очереди строительства оплачивается в течение 90 календарных дней с момента истечения отчётного периода, но не ранее 20.01.2015, на основании счёта подрядчика, выставляемого не позднее 5 рабочих дней с даты подписания сторонами соответствующих комплектов документов по каждому элементу системы (пункт 2.3.2 договора);

- окончательный платёж в размере 13% стоимости договора оплачивается в течение 90 календарных дней с момента подписания сторонами акта приёмки системы на основании оригинала счёта подрядчика и счёта-фактуры, но не ранее 20.01.2015 (пункт 2.3.3 договора).

При наличии замечаний к выполненным работам в акте приёмки объекта 10% от стоимости работ могут быть оплачены заказчиком после устранения подрядчиком замечаний, что подтверждается подписанной сторонами ведомостью устранения замечаний (пункт 2.3.4 договора).  

 Пунктом 3.1 договора предусмотрено, что сроки выполнения обязательств определяются графиком выполнения обязательств, являющимся приложением № 3 к договору. В названном Графике предусмотрены промежуточные сроки начала и окончания каждого вида работ в разрезе пообъектного объёма работ: самая ранняя дата начала отдельных видов работ установлена на 01.05.2014, самая поздняя дата окончания отдельных работ – 30.09.2014. Аналогичный предельный срок завершения работ установлен в техническом задании на выполнение работ (приложение № 5 к договору). 

Согласно пункту 5.1 договора приёмка работ осуществляется подрядчиком в лице генерального директора ФИО4

В пункте 8 договора установлен следующий порядок сдачи и приёмки работ:

- письменное уведомление заказчика подрядчиком за 10 рабочих дней до начала приёмки об окончании производства работ и о готовности к приёмке (пункт 8.1 договора);

- определение заказчиком даты начала приёмки и назначение в течение 5 рабочих дней рабочей комиссии (пункт 8.1 договора);

- передача заказчику подрядчиком за 3 рабочих дня до начала приёмки трёх экземпляров исполнительной документации на бумажном носителе (пункт 8.4 договора);

- подписание по результатам приёмки акта приёмки объекта при соответствии работ договору, проектной документации и нормативным актам (пункт 8.2 договора);

- участие в приёмке подрядчика (в случае необходимости по требованию заказчика) и подписание ими акта по форме КС-14.

Пунктом 9.3 договора установлена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ, сроков устранения недостатков в виде неустойки в размере 0,1% от стоимости работ за каждый день просрочки исполнения соответствующего обязательства, но не более 10% от суммы договора.

В пункте 12.1 договора стороны установили, что любые уведомления, направляемые ими в рамках данного договора, должны быть оформлены в письменном виде и отправлены по факсу с электронным подтверждением приёма, по электронной почте, курьером или же переданы лично по приведённым в пункте 12.1 договора адресам; датой уведомления считается дата его доставки, указанная в уведомлении о вручении или доставке. Любая из сторон вправе указать иной адрес, письменно известив об этом другую сторону (пункт 12.2 договора).

12.05.2014 платёжным поручением № 288 аванс в сумме 16 076 263 рубля 78 копеек перечислен заказчиком подрядчику.

10.02.2015 подрядчик направил заказчику претензию (т.1, л.д.113-115), в которой потребовал оплатить задолженность в сумме 9 708 067 рублей 31 копейка. К претензии приложены акты о приёмке выполненных работ № 1,2,3,4,5,6 от 06.11.2014 на общую сумму 6 711 627 рублей 88 копеек, акты о приёмке выполненных работ № 7,8,9,10,11,12 от 03.12.2014 на общую сумму 9 468 484 рубля 30 копеек, а также соответствующие справки формы КС-3 о стоимости выполненных работ и счета на оплату. Факт направления претензии подтверждается почтовыми квитанциями (т.1, л.д.108), содержимое приложений подтверждается описью вложения (т.1, л.д.109-111), факт получения письма адресатом 25.02.2015 подтверждается отчётом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором (т.1, л.д.112).

Направленные заказчику акты выполненных работ, счета и справки формы КС-3 подписаны только со стороны подрядчика (т.1, л.д.70-145).

22.03.2015 подрядчик вручил представителю заказчика исполнительную документацию по площадкам в г. Невельск и г. Ноглики (т.3, л.д.10), 21.04.2015 вручена исполнительная документация по площадке г. Южно-Сахалинск (т.3, л.д.11).

21.04.2015 письмом № 58 (т.3, л.д.15) подрядчик известил заказчика о необходимости организовать приёмку работ по площадке в г. Южно-Сахалинск, с приложением счёта № 6, актов КС-2 № 13,14,15, справки КС-3 № 3 от 21.04.2015.

23.04.2015 письмом № 114 (т.3, л.д.16) подрядчик сообщил, что приёмка работ по письму № 58 будет осуществляться 27.04.2015, а также уведомил подрядчика о замечаниях к полученной исполнительной документации.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 19.01.2017 по делу № А51-22355/2016 удовлетворены требования ООО «Дальстройсервис» к ООО «Стройсервис» о расторжении договора строительного подряда №СТ-14-31400929473/СФ-02 от 07.04.2014. Решение суда оставлено без изменения судами апелляционной и кассационной инстанции и вступило в законную силу.

Полагая, что уплаченный подрядчику аванс им не освоен и соответствующий объём работы подрядчиком не выполнен, 20.01.2017 заказчик направил подрядчику претензию о возврате суммы неосвоенного аванса и выплате неустойки за просрочку выполнения работ.

Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения заказчика в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями. 

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и отзыве на нее, заслушав представителей истца и ответчика, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работ, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Статьей 711 ГК РФ установлено, что основанием для оплаты выполненных по договору подряда работ является факт принятия их заказчиком.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу статьи 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре. 

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в установленный срок, односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

Из материалов дела судом верно установлено, что в предусмотренном договором подряда порядке подрядчик заказчику работы не сдал. Кроме того, факт выполнения работ по договору в надлежащем объёме и качестве по предъявленным подрядчиком актам также не нашёл своего подтверждения: в нарушение пункта 8.4 договора подрядчиком не передана заказчику вся исполнительная документация по всем площадкам, где подлежали выполнению спорные работы, в нарушение пункта 8.5 договора не сообщены заказчику требования, которые необходимо соблюдать для эффективного и безопасного использования объекта и возможные последствия их несоблюдения. Не направлены подрядчиком и предусмотренные пунктом 5.1.4 договора журналы производства работ. 

Предметом договора являются работы по созданию сети широкополосного доступа в населенных пунктах, что свидетельствует о высокой технологичности работ, следовательно, подрядчик обязан был передать как исполнительную документацию в предусмотренном договором объёме, так и информацию по эффективному и безопасному использованию Объекта.

Таким образом, причины отказа заказчика от принятия выполненных работ являются обоснованными, а односторонние акты выполненных работ не могут быть приняты судом как доказательства выполнения и передачи заказчику спорных работ.

Вышеуказанные обстоятельства также установлены в постановлении Пятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2016 по делу № А51-6828/2015, по спору между ООО «Стройсервис» и ООО «Дальстройсервис», при участии ПАО «Ростелеком» в качестве третьего лица, о взыскании долга по спорному договору подряда. Названное постановление вступило в законную силу и оставлено без изменения постановлением арбитражного суда кассационной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поскольку в деле № А51-6828/2015 участвовали те же лица, что и в настоящем деле, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2016 по делу № А51-6828/2015 соответствует критериям статьи 69 АПК РФ и имеет при рассмотрении настоящего спора преюдициальное значение.

Кроме того, в Определении ВС РФ от 12.12.2016 об отказе в передаче кассационной жалобы для рассмотрения Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации по делу №А51-6828/2015 отмечено, что факт освоения ранее перечисленного заказчиком аванса не доказан.

Аналогичные обстоятельства установлены в решении Арбитражного суда Приморского края от 19.01.2017 и в постановлении Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2017 по делу № А51-2355/2016, оставленных без изменения постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 05.07.2017 и Определением ВС РФ от 12.10.2017 об отказе в передаче кассационной жалобы для рассмотрения Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

В частности, в рамках дела № А51-2355/2016, где были удовлетворены требования заказчика о расторжении спорного договора подряда, суды установили факты несоблюдения подрядчиком порядка сдачи-приёмки работ заказчику, что выразилось в направлении актов сдачи-приёмки без исполнительной документации и журнала производства работ, необходимость представления которых предусмотрена условиями договора.

При этом было также установлено, что заказчик не уклонялся систематически от приёмки работ, как об этом заявляет апеллянт. 

Не установлено факта уклонения от приёмки работ заказчиком и в рамках данного дела, поскольку заказчиком приняты необходимые меры для приёмки работ: определена комиссия по приемке, затребованы от подрядчика исполнительная документация и уполномоченный представитель для проверки результатов работ на каждой площадке.

На основании вышеизложенного коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции о недоказанности ответчиком факта освоения уплаченного ему аванса.

Обсуждая правовые последствия расторжения спорного договора подряда при наличии у подрядчика неосвоенного аванса, коллегия исходит из следующего. 

Согласно статьи 307 ГК РФ, обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в настоящем кодексе.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 указанного Кодекса.

Основания возникновения неосновательного обогащения могут быть различными: требование о возврате ранее исполненного при расторжении договора, требование о возврате ошибочно исполненного по договору, требование о возврате предоставленного при незаключенности договора, требование о возврате ошибочно перечисленных денежных средств при отсутствии каких-либо отношений между сторонами и т.п. (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.01.2013 N 11524/12),

При этом правила главы 60 ГК РФ о неосновательном обогащении применяются независимо от того, явилось ли такое обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

На основании пункта 3 статьи 1103 ГК РФ предусмотренные главой 60 ГК РФ правила подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой, о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Пунктом 4 статьи 453 ГК РФ установлено, что в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 информационного письма от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

Вышеуказанные правовые позиции согласуются с разъяснениями пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора», согласно которым при нарушении эквивалентности встречных предоставлений вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей одной из сторон расторгнутого договора, сторона, передавшая имущество, вправе требовать возврата переданного другой стороне в той мере, в какой это нарушает согласованную сторонами эквивалентность встречных предоставлений.

По требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение, на основании пункта 1 статьи 1102 ГК РФ истец должен доказать факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца, отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения, размер неосновательного обогащения.

Из вышеизложенного следует, что при недоказанности факта выполнения (хотя бы и частично) работ по расторгнутому договору, подрядчик обязан был возвратить заказчику неосвоенный аванс, поскольку законных оснований для его удержания с момента прекращения договора не имелось.

В этой связи требования истца о взыскании 16 671 681 рубля 55 копеек неотработанного аванса являются обоснованными и правомерно удовлетворены судом.

Удовлетворяя требование о взыскании с ответчика договорной неустойки в сумме  5 954 171 рубля 77 копеек, суд верно исходил из того, что данная сумма соответствует условиям её расчёта, определённым в пункте 9.3 договора, не превышает установленного договором лимита в 10% от суммы договора, является арифметически верной с учётом длительности просрочки подрядчика и срока действия договора подряда.

Доводы апеллянта коллегией признаются безосновательными и отклоняются, поскольку с учётом оценки обстоятельств настоящего дела и совокупности имеющихся доказательств по правилам статьи 71 АПК РФ не опровергают установленные судом первой инстанции обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. 

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на апеллянта по правилам статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 12.09.2017  по делу №А51-10218/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

Л.Ю. Ротко

И.С. Чижиков