Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-193138/17-84-1709

г. Москва

12 июля 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 05 июля 2018 года

Полный текст решения изготовлен 12 июля 2018 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в открытом  судебном заседании дело

по исковому заявлению: ПАО «Мосэнергосбыт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 01.04.2005, 117312, Москва, ул.Вавилова,  д. 9)

к ответчику: ТСЖ «ФИО2 ВРАЖЕК 14» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 22.03.2012, Москва, 119002, Москва, ФИО2 Вражек переулок, д. 14)

третье лицо: ПАО «МОЭСК»

о взыскании задолженности в размере 1 547 927 руб. 04 коп., законной неустойки за период с 11.07.2017г. по 17.10.2017г., законной неустойки в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы  за каждый день просрочки на остаток долга  начиная  с 18.10.2017г. по день фактической уплаты долга,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен;

от ответчика: ФИО3 (паспорт, дов. № б/н от 30.10.2017г.);

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

В судебном заседании с 03.07.2018 до 05.07.2018 объявлялся перерыв на основании ст. 163 АПК РФ.

ПАО «Мосэнергосбыт» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с ТСЖ «ФИО2 ВРАЖЕК 14» задолженности в размере 1 547 927 руб. 04 коп., законной неустойки за период с 11.07.2017г. по 17.10.2017г., законной неустойки в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на  день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы  за каждый день просрочки на остаток долга  начиная  с 18.10.2017г. по день фактической уплаты долга.

Согласно позиции истца, указанная задолженность возникла в связи с безучетным потреблением электроэнергии в отсутствие пломбы на счетчике. В качестве доказательства истцом представлен Акт о неучтенном потреблении электрической энергии №БУ/154/ЦОРУ-МУЭ-ю от 07.10.2015.

Истец и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. Суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей истца и третьего лица в порядке ст.ст. 123, 124, 156 ч. 3 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ответчика против удовлетворения исковых требований возражал.

Рассмотрев исковые требования, выслушав представителя истца, исследовав и оценив по правилам ст. 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства, суд считает заявленные исковые требования не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между ПАО «Мосэнергосбыт» и ТСЖ «ФИО2 ВРАЖЕК 14» 01.06.2012 заключен Договор энергоснабжения № 96919462.

Согласно условиям договора энергоснабжения ПАО «Мосэнергосбыт» обязалось подавать через присоединенную сеть электроэнергию, а абонент обязался оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (ч.1 ст. 539 ГК РФ.) 

Как указывает истец 07.10.2015 работниками ПАО «МОЭСК» проведена проверка потребления электрической энергии, в ходе которой обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии. 

В соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии составлен Акт о неучтенном потреблении электрической энергии № БУ/154/ЦОРУ-МУЭ-ю от 07.10.2015. 

Таким образом, как указывает истец, за период с 08.10.2014 по 07.10.2015 за ответчиком образовалась задолженность в размере 1 547 927, 04 руб.

Согласно п. 1 ст. 539 ГК РФ по договору теплоснабжения теплоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую тепловую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении тепловых сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением тепловой энергии. 

В силу ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с п. 1 ст. 548 Гражданского кодекса Российской Федерации Правила, предусмотренные статьями 539 - 547 настоящего Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

В соответствии со ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом. 

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений. 

Однако суд не может согласится с правомерностью заявленных требований на основании следующего. 

Между товариществом и ПАО «Мосэнергосбыт» заключен договор энергоснабжения № 96919462 от 01 июня 2012 (далее - договор энергоснабжения).

В соответствии с пунктом 3.1.4 договора энергоснабжения товарищество ежемесячно производит снятие показаний с прибора учета и предоставляет их ПАО «Мосэнергосбыт».

Как указывает ответчик, пломба энергоснабжающей организации, отсутствующая на клеммной крышке прибора учета электроэнергии, изначально не была установлена истцом, в нарушении Договора.

После заключения договора энергоснабжения, ПАО «Мосэнергосбытом» была проведена проверка всех электрических счётчиков инспектором ФИО4, в ходе которой выявилось, что счётчик № 295856 не меняет показания и был заменен на счётчик № 07969616.

На основании письма товарищества от 27.09.2012 г. счётчик № 07969616 был переведён в разряд контрольных, что подтверждается соответствующей отметкой ОАО «Мосэнергосбыт» отделения Центр-2 СК/29».

Согласно пункту 2.1.3. договора ПАО «Мосэнергосбыт» обязуется осуществлять на возмездной основе замену и проверку средств измерений в установленные техническими регламентами сроки и/или по заявкам Абонента в случае потери их работоспособности, а также осуществлять проверку подключения средств и их пломбирование (первичное опломбировка прибора учёта абонента).

Таким образом, пломба на приборе учета отсутствует именно по вине ПАО «Мосэнергосбыт» в связи с ненадлежащим исполнением возложенных на истца обязательств по договору.

Письмом от 17.01.2013 вх. № 265/13 товарищество обратилось в ПАО «Мосэнергосбыт» с просьбой за свой счёт перепрограммировать все электрический счётчики и перевести на многотарифный учёт. При этом процедура ПАО «Мосэнергсбыт» очень долго затягивалась, ввиду огромной загруженности и большой очереди на эти действия.

29 мая 2014 года сотрудниками МТЦ ОАО «Мосэнергосбыт» было произведено программирование приборов учёта ТСЖ с выдачей акта № 148/ц-215 представителем филиала МТЦ ФИО5, в котором указано, что на счётчике Меркурий 230 ART №07969616 отсутствует пломба и он не может быть перепрограммирован в связи со своими техническими характеристиками, при этом опломбировка счетчика также не была произведена.

При этом довод истца о том, что на указанном документе ответствует подпись представителя истца, опровергается представленной ответчиком в материалы дела копией акта № 148/ц-215 с отметкой организации.

Кроме того, ссылка истца на то, что прибор учета 7969616 был опломбирован пломбой № 82, является голословной и не подтверждена соответствующими документами, при этом в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие данный факт.

07.10.2015 филиалом ПАО «МОЭСК» Энергоучёт инженером ФИО6 была проведена проверка приборов учёта товарищества, где также было зафиксировано отсутствие пломбы на данном счётчике, и в этот же день он был опломбирован ФИО6

Следует отметить, что последующие показания после опломбировки счётчика инженером «МОЭСК» ФИО6 остались без изменений и никаких скачков по увеличению расхода электроэнергии не произошло, что свидетельствует об отсутствии неучтённого потребления электроэнергии.

Кроме того, в соответствии с ведомостью расчетов между ПАО «Мосэнергосбыт» и ТСЖ «ФИО2 Вражек 14» за период с 20.10.2014 по 20.10.2017 показания счетчика в течение всего времени существенно не менялись, что также свидетельствует о его надлежащей работе вне зависимости от наличия/отсутствия пломбы (фактический расход электрической энергии за последние три года прилагаем в виде ведомости расчёта между ПАО «Мосэнергосбыт» и ТСЖ «ФИО2 Вражек 14» за период с 20.10.2014 по 20.10.2017 года).

При этом оплата электроэнергии за спорный период с 08.10.2014 по 07.10.2015 была произведена товариществом в полном объеме, что подтверждается соответствующими платежными поручениями. Оплата производилась ежемесячно на основании выставляемых счетов.

Кроме того, между сторонами ежемесячно подписывались акты приема-передачи электрической энергии, в каждом из которых указано количество потребленного коммунального ресурса за текущий месяц и размер соответствующей платы. В соответствии с данными актами стороны не имеют по отношению друг к другу взаимных претензий.

В материалах дела отсутствуют доказательства наличия скачка в объеме потребления, который мог бы свидетельствовать о безучетном потреблении в спорный период.

Доказательств искажения данных об объемах потребления электроэнергии, отображающихся на приборах учета в материалы дела также не представлено.

При этом следует обратить внимание на тот факт, что представленные зафиксированные в акте от 08.10.2015 № БУ/154/ЦОРУ-МУЭ-ю сведения об отсутствии пломбы не доказывают ее наличие до проверки. Факт наличия пломбы до проверки должен быть подтвержден.

Пунктом 154 Основных положений № 442 установлен порядок допуска прибора учета в эксплуатацию и оформлению документального подтверждения его пломбировки, что является доказательством наличия пломбы до проверки прибора учета.

В отсутствие указанного документа факт безучетного потребления отсутствует.

Факт неисполнения потребителем обязанности по пломбировке не создает события безучетного потребления.

При этом в отсутствие доказательств установки пломбы потребление электроэнергии потребителя не может быть признано безучётным. Первоначальная установка пломб на средствах учёта электроэнергии должна подтверждаться актом осмотра и технической проверки средств измерений электроэнергии и схем их включения, паспортом-протоколом на измерительный комплекс учёта электроэнергии, иными документами, подписанными обеими сторонами или с участием незаинтересованных лиц (данный вывод подтверждается судебной практикой).

Акт от 08.10.2015 № БУ/154/ЦОРУ-МУЭ-ю содержит единственное основание/способ безучетного потребления электрической энергии: отсутствие пломбы.

Иных оснований или способов безучетного потребления электроэнергии, кроме отсутствия пломбы указанный акт не содержит.

Таким образом, истец в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представил каких-либо надлежащих доказательств, лишающих законной силы учет электроэнергии, в том числе - доказательств совершения ответчиком действий, направленных на вмешательство в работу прибора учета, совершения ответчиком иных действий, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии, также свидетельствующих о безучетном потреблении электрической энергии.

В силу пункта 193 Основных положений № 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление. Отказ лица, осуществляющего безучетное потребление, от подписания составленного акта, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Действующим законодательством установлено обязательное присутствие потребителя при составлении акта о неучтённом потреблении электроэнергии. Законодатель допускает отсутствие потребителя в ходе проведения указанной процедуры, но только когда он знает о дате, времени и месте составления акта, однако отказался от участия в ней.

Такой отказ фиксируется в присутствии двух незаинтересованных лиц и удостоверяется их подписями.

Вместе с тем, акт безучетного потребления от 08.10.2015 № БУ/154/ЦОРУ-МУЭ-ю составлен в отсутствие потребителя, при этом документы подтверждающие, что ему было известно о дате, времени и месте их составления в материалы дела не предоставлены.

При таких обстоятельствах подписи незаинтересованных лиц не могут свидетельствовать отказ потребителя от присутствия при составлении акта, так как о его составлении он не знал и соответственно был лишён возможности явиться для участия в проведении такой процедуры.

Тот факт, что акт подписали 2 незаинтересованных лица, не является обстоятельством, восполняющим нарушения закона при организации и проведении проверки, поскольку они должны удостоверять факт отказа от подписания акта уполномоченного лица потребителя, надлежащим образом извещенного о месте и времени проверки.

Требования пункта 193 Основных положений № 442 являются императивными; несоблюдение указанных требований лишает составленный акт доказательственной силы, использование доказательств полученных в нарушение закона, в силу статьи 71 АПК РФ не допускается.

Таким образом, акт безучетного потребления от 08.10.2015 № БУ/154/ЦОРУ-МУЭ-ю составлен с нарушениями пункта 193 Основных положений № 442 и является недопустимым доказательством.

При этом возражая на доводы ответчика о нарушениях при составлении акта о неучтенном потреблении, истец указывает на то, что у представителя товарищества имелись соответствующие полномочия, которые явствовали из обстановки (статья 182 ГК РФ).

Между тем, ответчик не оспаривает, что у представителя ответчика имелись полномочия на подписание документов, а указывает на то, что ответчик был ненадлежащим образом извещен и не присутствовал при составлении спорного акта.

Надлежащих доказательств, опровергающих доводы ответчика, истец в нарушение статьи 71 АПК РФ в материалы дела не представил.

Также необходимо обратить внимание на тот факт, что ссылка истца на судебную практику (указанные в письменных пояснениях судебные акты) не может быть принята во внимание судом, поскольку указанные судебные акты приняты -по иным фактическим обстоятельствам дела, не являющимися тождественными настоящему спору.

Кроме того, необходимо обратить внимание суда на то, что расчет объема безучетного потребления электрической энергии для исполнителей коммунальных услуг осуществляется по иным правилам.

Истцом предъявлена стоимость услуг по передаче электрической энергии, объем которой определен на основании акта о неучтенном потреблении, составленного в отношении Ответчика - исполнителя коммунальных услуг. При этом расчет объема электрической энергии, поставленной без надлежащего учета, определен по правилам, предусмотренным Приложением 3 к Основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 №442 (далее -Основные положения №442).

Вместе с тем, расчет объема безучетного потребления электрической энергии для исполнителя коммунальных услуг осуществляется по другим правилам.

Так, в соответствии с пунктом 68 Основных положений №442 исполнитель коммунальной услуги в лице управляющей организации, товарищества собственников жилья, жилищного, жилищно-строительного или иного специализированного потребительского кооператива в целях оказания потребителям коммунальной услуги по электроснабжению (коммунальной услуги по отоплению и (или) горячему водоснабжению, предоставляемой исполнителем коммунальной услуги с использованием электрической энергии при отсутствии централизованных теплоснабжения и (или) горячего водоснабжения) заключает договор энергоснабжения с гарантирующим поставщиком или энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией в соответствии с настоящим документом и Правилами, обязательными при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 14 февраля 2012 г. N 124 (далее - Правила №124).

Согласно подпункту а) пункта 31 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 №354 (далее - ППКУ), исполнитель коммунальной услуги обязан предоставить потребителю коммунальные услуги в необходимых для него объемах и надлежащего качества в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, настоящими Правилами и договором, содержащим положения о предоставлении коммунальных услуг.

По правилам пункта 42 ППКУ, размер платы за коммунальную услугу, предоставленную потребителю в жилом помещении, оборудованном индивидуальным или общим (квартирным) прибором учета, определяется исходя . из показаний такого прибора учета за расчетный период.

При отсутствии индивидуального или общего (квартирного) прибора учета, размер платы за коммунальную услугу, предоставленную потребителю в жилом помещении, определяется в соответствии с формулами 4 и 5 приложения №2 к настоящим Правилам исходя из нормативов потребления коммунальной услуги.

В соответствии с п. 184 Основных положений №442, определение объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальных услуги по электроснабжению осуществляется в порядке, установленном ППКУ.

Определение объемов покупки электрической энергии, поставленной исполнителю коммунальных услуг в лице управляющей организации или товарищества собственников жилья либо жилищного кооператива или иного специализированного потребительского кооператива, в том числе на вводе в многоквартирный дом, осуществляется в соответствии с Правилами №124.

Таким образом, с учетом положений упомянутых норм права, количество электроэнергии, отпущенной в дом, подлежит определению либо по показаниям приборов учета, либо исходя из нормативов потребления, установленных органами местного самоуправления.

Применение иного способа учета фактического потребления энергии многоквартирными домами, в том числе, по правилам пунктов 195, 196 Основных положений №442 (с использованием максимальной мощности энергопринимающих устройств и количества расчетных часов использования мощности в расчетном периоде) прямо противоречит вышеуказанным специальным нормам жилищного законодательства, подлежащей прямому применению в спорных правоотношениях по поставке коммунальных ресурсов.

Таким образом, требования истца необоснованны и не подлежат удовлетворению ввиду невозможности применения к ответчику норм о безучетном потреблении электрической энергии, несоблюдения обязанности по пломбировке прибора учета самим Истцом, а также допущенных нарушениях при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии №БУ/154/ЦОРУ-МУЭ-ю от 07.10.2015.

При указанных обстоятельствах исковые требования о взыскании законной неустойки не подлежат удовлетворению.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Кроме того, суд считает необходимым указать следующее.

Определением суда от 28.02.2018, производство по настоящему делу было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта Арбитражного суда города Москвы по делу  №  А40-240850/15-158-2022.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 июля 2017 года по делу №  А40-240850/15-158-2022 требования истца удовлетворены частично. Суд решил: взыскать с Публичного акционерного общества "Мосэнергосбыт" в пользу Публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" задолженность в размере 81 265 155 (восемьдесят один миллион двести шестьдесят пять тысяч сто пятьдесят пять) рублей 11 (одиннадцать) копеек, неустойку в размере 1 152 374 (один миллион сто пятьдесят две тысячи триста семьдесят четыре) рубля 25 (двадцать пять) копеек, а всего 82 417 529 (восемьдесят два миллиона четыреста семнадцать тысяч пятьсот двадцать девять) рублей 36 (тридцать шесть) копеек, а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 129725 (Сто двадцать девять тысяч семьсот двадцать пять) рублей 16 (шестнадцать) копеек и за проведение судебной экспертизы в размер 107 812 (сто семь тысяч восемьсот двенадцать) рублей 25 (двадцать пять) копеек. В остальной части иска - отказать.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2018 N 09АП-42631/2017 по делу N А40-240850/15-158-2022 решение Арбитражного суда города Москвы от 11 июля 2017 года по делу N А40-240850/15, отменено. Иск удовлетворен частично.

Суд апелляционной инстанции постановил взыскать с акционерного общества "Мосэнергосбыт" в пользу Публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" задолженность в размере 37 084 955 (тридцать семь тысяч восемьдесят четыре тысячи девятьсот пятьдесят пять) руб. 81 коп., неустойку в размере 1 128 285 (один миллион сто двадцать восемь тысяч двести восемьдесят пять) руб. 30 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 60 148 (шестьдесят тысяч сто сорок восемь) руб., и за проведение судебной экспертизы в размер 45 120 (сорок пять тысяч сто двадцать) руб. (сто семь тысяч восемьсот двенадцать) рублей 25 (двадцать пять) копеек. В остальной части иска было отказано.

Вопреки доводу ответчика, судебный акт по вышеуказанному делу не имеет преюдициального значения.

Однако, судом учтена позиция, изложенная в судебном акте по делу N А40-240850/15-158-2022.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на истца.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 8, 12, 307-310, ст. ст. 65, 68, 71, 110, 123, 124, 167-171, 176, 180, 181, АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении иска ПАО «Мосэнергосбыт» отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течении месяца со дня принятия.

Судья            О. В. Сизова