АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-38628/22

15 мая 2023 г.

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   04 мая 2023 г.

Полный текст решения изготовлен            15 мая 2023 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи  Андриановой Ю.Ю., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Администрации Зерноградского района Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Консалтинг профи» (ИНН 

<

***>)

о признании незаконным отказа

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 22.08.22 ФИО2;;

от антимонопольного органа: представитель по доверенности от 10.03.2023 ФИО3;

от третьего лица: представитель по доверенности от 11.01.2023 ФИО4;

установил:

Администрация Зерноградского района Ростовской области (далее – заявитель, администрация) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – заинтересованное лицо, управление) с заявлением о признании незаконным отказа в согласовании изменений условий концессионного соглашения от 30.03.2018, выраженного в письме от 21.10.2022 №ТА/23939/222.

Определением от 01.12.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Консалтинг профи» (далее – общество, ООО «Консалтинг профи»).

В судебном заседании представитель администрации поддержал требования, просил удовлетворить заявление, полагает, что вступивший в законную силу судебный акт установил невозможность исполнения обязательств по концессионному соглашению, что является основанием для внесения дополнений в договор концессии, заключенный между администрацией и обществом.

Представитель управления возражает против удовлетворения требований по доводам, изложенным в отзыве от 17.03.2023 № ТА/3741/23  (отзыв управления от 23.01.2023 и приобщенные к нему документы, не имеют отношение к предмету спора), полагает, что администрация не подтвердила наличие условий для внесения изменений в концессионное соглашение.

Представитель общества поддержал правовую позицию администрации.

Исследовав материалы дела, заслушав объяснений представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующие обстоятельства.

ООО «Консалтинг Профи» на основании концессионного соглашения, заключённого 30 марта 2018 года (далее – соглашение) с Администрацией Зерноградского района, осуществляет водоснабжение Красноармейского сельского поселения Зерноградского района с использованием муниципальных объектов и централизованных систем холодного водоснабжения. 

04.06.2021 в муниципальную собственность Зерноградского района по договору пожертвования переданы объекты коммунальной инфраструктуры в сфере водоснабжения, водоотведения  в Красноармейском сельском поселении Зерноградского района, а именно артскважина, введенная в эксплуатацию в 1996 году с кадастровым номером 61:12:0600301:663.

09.09.2020 Зерноградским районным судом было вынесено решение по гражданскому делу № 2-855/2020 по иску прокурора Зерноградского района Ростовской области к Администрации Зерноградского района Ростовской области, при участии третьего лица ООО «Консалтинг Профи» об обязании организовать водоснабжение в Красноармейском сельском поселении Зерноградского района Ростовской области. Исковые требования удовлетворены в полном объеме. Указанным решением Администрация Зерноградского района Ростовской области обязана обеспечить организацию водоснабжения населённых пунктов Красноармейского сельского поселения Зерноградского района путём передачи водоснабжающей организации на территории Красноармейского сельского поселения действующих муниципальных источников водоснабжения, расположенных в Красноармейском сельском поселении, и строительства в х. Заполосном Зерноградского района объектов водоснабжения - артезианских скважин и установки водонапорных башен.

ООО «Консалтинг Профи» обследовало предлагаемое к передаче имущество. В результате выявлено следующее:

-        водопроводные сети введены в эксплуатацию в период с 1970 г., изношены и находятся в неудовлетворительном техническом состоянии. Из-за имеющихся внутренних отложений пропускная способность недостаточна, имеются обоснованные жалобы населения на перебои с водоснабжением. Часть водопроводных сетей не эксплуатируются в связи с их полным износом.

-        скважины не имеют санитарно-защитных зон, так как расположены в местах существующей жилой застройки и выделение земельных участков в этих целях не представляется возможным.

-        водонапорные башни изношены и находятся в неудовлетворительном техническом состоянии.

Необходимо провести реконструкцию 23,3 км водопроводных сетей с увеличением диаметра и осуществить устройство шести разведочно-эксплуатационных буровых на воду скважин. Выполнение данных работ предусмотреть за счёт платы концедента на общую сумму в размере 235,904 млн. руб. с НДС в ценах 2021 г.

19.09.2022 Администрацией Зерноградского района в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области направлено заявление о внесении изменений в условия концессионного соглашения от 30.03.2018         года в отношении систем коммунальной инфраструктуры в сфере водоснабжения, водоотведения, находящихся в муниципальной собственности муниципального образования «Зерноградский район», с предварительным согласием Региональной службы по тарифам Ростовской области.

Согласно приложению 1 к дополнительного соглашения к передаче предполагается 18 объектов водоснабжения.

Согласно письму от 21.10.2022 № ТА/23939/22, направленному Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в адрес Администрации Зерноградского района в согласовании изменений условий концессионного соглашения от

30.03.2018      было отказано.

Полагая отказ незаконным администрация обратилась в суд с заявлением.

В соответствии с частью 1 статью 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта возложена на принявший его орган.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, установлением гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения регулируются Федеральным законом от 21 июля 2005 года N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях".

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона N 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Согласно части 3 статьи 13 Федерального закона N 115-ФЗ концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения Правительства Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация), органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование), а также в случаях, предусмотренных частью 31 указанной статьи, частью 7 статьи 5, частями 1, 3 и 4 статьи 20 и статьей 54 Федерального закона N 115-ФЗ.

При этом в соответствии с частью 34 статьи 13 Федерального закона N 115-ФЗ концедент обязан рассматривать требования концессионера по изменению существенных условий концессионного соглашения в случае, если реализация концессионного соглашения стала невозможной в установленные в нем сроки в результате возникновения обстоятельств непреодолимой силы, в случаях существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении концессионного соглашения, а также в случае, если вступившими в законную силу решениями суда или федерального антимонопольного органа установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц.

Кроме того, статьей 20 Федерального закона N 115-ФЗ установлены гарантии прав концессионеров, в том числе на изменение условий концессионного соглашения в установленных данной нормой случаях.

В соответствии с частью 38 статьи 13 Федерального закона N 115-ФЗ изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.

Таким образом, в случаях, установленных частью 2 статьи 6, частью 38 статьи 13 Федерального закона N 115-ФЗ, для изменения существенных условий концессионного соглашения требуется получение согласия антимонопольного органа.

Статьей 43 Федерального закона N 115-ФЗ установлены особенности изменения условий концессионных соглашений, объектами которых являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

В соответствии с частью 1 указанной статьи для изменения условий концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, в том числе условий, изменяемых по соглашению сторон на основании решений органов государственной власти или органа местного самоуправления, определенных на основании решения о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, необходимо согласие антимонопольного органа, полученное в порядке и на условиях, которые установлены Правительством Российской Федерации. Указанное согласие требуется также в случае изменения условий концессионного соглашения по основаниям, предусмотренным частями 1, 3 и 4 статьи 20 Федерального закона N 115-ФЗ.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 N 368 утверждены Правила предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения (далее - Правила N 368), устанавливающие порядок получения согласия антимонопольного органа для изменения условий концессионного соглашения, а также основания для согласования либо отказа в согласовании внесения изменений в концессионное соглашение.

Пунктом 14 Правил N 368 установлен исчерпывающий перечень оснований, по которым антимонопольным органом может быть отказано в согласовании изменений условий концессионного соглашения.

Из оспариваемого отказа следует, что администрация не представила документы, которые подтверждают возникновение оснований поименованных  в пункте 2 настоящих Правил. Указанное основание отказа в согласовании дополнительных условий договора концессии содержится в подпункте б) пункта 14 Правил.

Пункт 2 Правил предусматривает перечень оснований, при наличии любого из которых управление обязано согласовать изменений условий концессионного соглашения.

Администрация не отрицает, что в обоснование требования о согласовании дополнительных условий концессионного соглашения представила копию решения Зерноградского районного суда от 09.09.2020 по гражданскому делу № 2-855/2020 и обратилось в управление об обязании согласовать дополнительные условия договора только на основании подпункта в) пункта 2 Правил.

Подпункт в) пункта 2 Правил предусматривает обязанность управления согласовать дополнительные условия договора концессии в случае вступления в законную силу решения суда или федерального антимонопольного органа, которым установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц.

Из решения от 09.09.2020 по делу № 2-855/2020 следует, что администрация обязана обеспечить организацию водоснабжения населенных пунктов Красноармейского сельского поселения Зерноградского района путем передачи обществу на территории Красноармейского сельского поселения действующих источников водоснабжения, расположенных в  Красноармейском сельском поселении, а также суд обязал непосрдестсвенно администрацию осуществить строительство в х. Заполосном Зерноградского района объектов водоснабжения  - артезианских скважин и установить водонапорные башни.

Судом в рамках дела № 2-855/2020 установлено, что в муниципальной собственности Зерноградского района имеются 3 действующие артезианские скважины, расположенные в Красноармейском сельском поселении: 2 – в х. Путь Правды, 1- в х. Голубовка. Указанные объекты подлежат передаче ООО «Консалтинг Профи». Кроме этого судом установлено, что ООО «Консалтинг Профи» эксплуатирует артезианские скважины в х. Заполосном в отсутствие правовых оснований (скважины также не передавались по концессионному соглашению). Суд установил, что в х. Заполосном организация водоснабжения возможна только путем строительства новых объектов водоснабжения – артезианских скважин, водонапорных башен, водопроводных сетей и водоразборных колонок.

Ни резолютивная, ни мотивировочная часть решения от 09.09.2020 по делу № 2-855/2020 не содержит вывода о невозможности исполнения заключенного ранее концессионного соглашения. Более того, как следует из резолютивной части решения, часть объектов артезианские скважины и вновь установленные водонапорные башни не подлежат передаче обществу, а должны быть построены непосредственно администрацией.

Лица, участвующие в деле не отрицают, что дополнительное соглашение предусматривает не только передачу объектов, поименованных в судебном акте, а также новые объекты, которые построены непосредственно за счет муниципальных средств, и не подлежат передаче на условиях концессионного соглашения по решению суда.

Таким образом, суд соглашается с доводом управления о том, что судебный акт, представленный администрацией, не устанавливает невозможность исполнения обязательств по договору от 30 марта 2018 года. 

Невозможность исполнения соглашения после принятия решения суда от 09.09.2020 по делу № 2-855/2020 не доказана и в рамках настоящего дела.

Так администрацией представлено обоснование необходимости изменения условий концессионного соглашения, в котором просто констатируется наличие судебного акта.

Вместе с тем, суд критически оценивает второе основание к отказу в согласовании дополнительных условий концессионного договора, указанное в обжалуемом письме управления. 

Так, управление, анализируя содержание дополнительного соглашения, указывает на незаконность условия о том, что реконструкция передаваемых объектов осуществляется за счет концедента (администрации), в то время как в самом соглашении от 30.03.2018 не предусмотрены ни концессионная плата концессионера, ни плата концедента.

Пунктом 14 Правил N 368 установлен исчерпывающий перечень оснований, по которым антимонопольным органом может быть отказано в согласовании изменений условий концессионного соглашения.

Указанное выше основание не поименовано в пункте 14 Правил № 368 в качестве возможного к отказу в согласовании договора.

Однако ошибочный довод управления не повлиял на судебную оценку обжалуемого отказа в целом, как соответствующего требованиям закона и не нарушающим права заявителя.

 Вместе с тем суд отмечает, что возможно имеются иные основания для рассмотрения вопроса управлением о согласовании дополнительных условий к договору концессии.

Так, одним из оснований согласования изменений условий концессионного соглашения является внесение в установленном порядке изменений в схемы теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, в связи с которыми стороны оказываются не способными выполнить принятые обязательства (в случае если предметом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем; подпункт "г" пункта 2 Правил N 368).

Т.е. для согласования внесения изменений в концессионное соглашение по  указанному основанию недостаточно одного факта внесения изменений в схему теплоснабжения и включения в указанную схему новых объектов. Кроме этого, необходимо обоснование невозможности выполнения принятых сторонами при заключении концессионного соглашения обязательств.

В материалы дела представлено постановление Администрации Зерноградского района от 30.12.2021 № 1359 «Об утверждении Актуализированной схемы водоснабждения и водоотведения Красноармейского сельского поселения Зерноградского района Ростовской области на период 2022-2023», представлена актуализированная схема водоснабжения и водоотведения Красноармейского сельского поселения Зерноградского района Ростовской области на период 2022-2023, из которой усматривается, что спорные объекты вошли в состав единой схемы. В дополнительных пояснениях администрация информирует о наличии технологически связанных между собой объектов, в отношении которых уже имеется концессионное соглашения и объектов, которые предусмотрены для последующей передачи,

Вместе с тем указанные документы не представлялись в управление и, соответственно, в силу этого не могли быть оценены антимонопольным органом. 

Администрация, вправе представить для рассмотрения в антимонопольный орган указанные документы с обоснованием невозможности выполнения принятых сторонами при заключении концессионного соглашения обязательств (заключение специалиста или другие доказательства).

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Отказать в удовлетворении заявления.

Решение суда по настоящему  делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

 

Судья                                                                                                 Ю.Ю. Андрианова