СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                           Дело № А45-43391/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июня 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                       Марченко Н. В.,

судей:                                                      Кайгородовой М.Ю.,

                                                                 ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2 с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Перлит-Строй» (№ 07АП-3510/19) на решение от 15.03.2019 Арбитражного суда  Новосибирской области по делу № А45-43391/2018 (судья Зюзин С.Г.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Перлит-Строй» (630132, 

<

...>, этаж 1, пом. 1-6) к мэрии города Новосибирска (630099, 

<

...>) о расторжении концессионного соглашения.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Департамент транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса мэрии города Новосибирска.

В судебном заседании приняли участие:

от истца: ФИО3, доверенность от 22.11.2018.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Перлит-Строй» (далее – ООО «Перлит-Строй») обратился с иском к мэрии города Новосибирска (далее - Мэрия) о расторжении концессионного соглашения от 09.09.2016.

Решением от 15.03.2019 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Перлит-Строй» обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы указано на несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ответчика.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО «Перлит-Строй» (концессионер) и муниципальным образованием город Новосибирск в лице мэрии города Новосибирска (концедент) заключено концессионное соглашение от 09.09.2016 в отношении создания снегоплавильной станции по адресу: г. Новосибирск, Ленинский район, ул. Широкая (далее - соглашение).

В соответствии с условиями соглашения истец принимает на себя обязательства за свой счет создать объект коммунального хозяйства «Снегоплавильная станция» (далее - объект), состав и описание которой установлены разделом 2 соглашения, и передать право собственности на объект концеденту, а ответчик обязуется предоставить истцу право владения и пользования объектом на срок, установленный соглашением.

Истец в соответствии с условиями соглашения создал объект и на основании разрешения от 22.12.2016 ввел его в эксплуатацию, что также подтверждается актом от 23.12.2016 об исполнении истцом обязательств по соглашению, подписанным истцом и ответчиком без замечаний и разногласий. Право собственности на объект зарегистрировано в установленном порядке за ответчиком.

В соответствии с актом приема-передачи от 27.12.2016 ответчик передал, а истец принял объект для его использования по назначению в соответствии с условиями соглашения.

Разделом 10 соглашения сторонами согласованы оплаты, производимые по соглашению.

В соответствии с пунктом 63 соглашения истец вносит концессионную плату ответчику в размере 1 000 000 руб. в год равными частями по 250 000 руб. ежеквартально в срок до 15 числа текущего месяца, следующего за отчетным, в течение периода, установленного пунктом 59 соглашения.

Согласно пунктам 69, 69.1, 69.2 ответчик на эксплуатационной стадии (период использования объекта истцом) вносит ответчику инвестиционный платеж и эксплуатационный платеж.

Размер инвестиционного платежа в соответствии с пунктом 69.1 и приложением № 3/1 к соглашению является фиксированным - 21 000 000 руб. в год.

В соответствии с пунктами 69.2, 70 соглашения размер предельный размер эксплуатационного платежа определяется в соответствии с приложением № 3/1 к соглашению.

В приложении № 3/1 установлены размеры эксплуатационного платежа по годам, определенные в соответствии с приложением № 3/2 как произведение стоимости утилизации 1 м куб снега на объем утилизируемого снега из расчета 400 000 м куб ежегодно. Стоимость утилизации 1 м куб снега установлена приложением № 3/2 на период 2016-2029 годы для каждого года отдельно (строка 3). При этом стоимость определена с учетом 30% рентабельности.

В соответствии с приложениями № 3/1 и № 3/2 стоимость утилизации 1 м куб снега в 2017 году составила 82,94 руб. и 2018 году 87,09 руб.

Общая стоимость эксплуатационного платежа из расчета утилизации 400 000 м куб. составила в 2017 году 33 176 000 руб., в 2018 году - 34 836 000 руб.

Указывая на нарушение ответчиком условий о внесении эксплуатационного платежа, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском. 

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что соглашение заключено в порядке, установленном статье 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», без проведения конкурентных процедур на условиях, предложенных истцом, основания для его расторжения отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции по существу иска, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

Правовые основы государственного регулирования деятельности в области реализации концессионных соглашений на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон о концессионных соглашениях).

В силу статьи 3 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Объектами концессионного соглашения в силу пункта 11 части 1 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях являются системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты тепло-, газо- и энергоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социально-бытового назначения.

Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключение концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статей 37 настоящего Федерального закона (часть 1 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях).

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Согласно пункту 55 соглашения концессионер обязуется обеспечить утилизацию снега с территории города Новосибирска в объеме до 400 тыс. куб. м ежегодно за сезон (с 1 декабря по 31 марта включительно) по себестоимости 78,99 руб. без взимания дополнительной платы.

Приложением № 3/2 к соглашению стороны определили себестоимость утилизации 1 м куб. в размере 78,99 руб. на 2016 год с последующим увеличением размера платы на 5% ежегодно (примечание к приложению № 3/1 соглашения).

В приложении № 3/2 стороны установили размер максимальной рентабельности - 30%. С учетом ставки рентабельности себестоимость утилизации 1 м куб. составляет 102,69 руб. с последующим увеличением ежегодно на 5%.

Факт исполнения концессионером обязательств по соглашению в части передачи снега для утилизации оформлялся сторонами соответствующими актами. На основании указанных актов ответчик производил оплату эксплуатационного платежа.

В 2017 году ответчик определял эксплуатационный платеж исходя из стоимости утилизации 1 к. куб. снега в размере 82,94 руб., а в 2018 году в размере 87,09 руб.

Судом установлено, что акты об исполнении концессионером обязательств по соглашению содержат указание на размер принятого к утилизации снега и стоимость утилизации 1 м куб. снега, который соответствует себестоимости утилизации без применения надбавки на рентабельность.

Таким образом, стороны фактическим исполнением соглашения подтвердили, что ответчик утилизирует снег без применения установленной соглашением надбавки на рентабельность в размере до 30%.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о договоренности сторон в части определения стоимость утилизации 1 м куб. снега, поставляемого ответчиком, по минимальной (без применения надбавки на рентабельность) стоимости в отношении объема снега, не превышающего 400 000 м куб., а в случае превышения указанного объема – по дополнительной плате в виде надбавки на рентабельности в размере до 30%.

Указанное толкование условий соглашения согласуется с буквальным содержанием пункта 70 соглашения, в котором указано, что в приложении № 3/1 к соглашению установлен предельный размер платы.

Таким образом, установленный соглашением размер эксплуатационного платежа рассчитан исходя из максимального объема утилизируемого по себестоимости снега и привязан к конкретным расходам концессионера. Использование формулировки «предельный размер платы концедента» дополнительно акцентирует внимание на том, что, учитывая прогнозируемый характер ежегодного количества осадков, определить размер возникающих у концессионера потерь на весь период действия концессионного соглашения не представляется возможным, и направлено на обозначение максимальной суммы возможного возмещения расходов концессионера.

В приложении № 3/1 установлен размер ежегодного размера инвестиционного и эксплуатационного платежа без указания стоимости утилизации 1 м куб снега из расчета затрат на утилизацию 400 000 м куб. снега. 

Как правильно указал суд первой инстанции, если установлен предельный (максимальный) размер платы, то, соответственно, при определенных обстоятельствах данный размер платы может быть меньше установленного предельного размера.

При этом, что соглашением помимо эксплуатационного платежа установлен еще и инвестиционный взнос, размер которого является фиксированным и не поставлен в зависимость от каких-либо эксплуатационных показателей.

Довод истца о том, то ответчик обязан передать истцу для утилизации снег в объеме не менее 400 000 м куб., подлежит отклонению, поскольку такое условие соглашения фактически поставлено в зависимость от обстоятельств, на которые стороны соглашения влиять не могут, например малоснежная зима. Кроме того, предложенное истцом толкование условий соглашения, также возлагает на ответчика обязанность оплатить эксплуатационный платеж независимо от фактически переданного для утилизации снега, что противоречит экономической природе эксплуатационного платежа и включенным в его состав расходам, связанных непосредственно с эксплуатацией объекта.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что условиями соглашения установлен предельный размер снега (400 000 м куб.), утилизируемого без применения надбавки на рентабельность, а также установлен предельный размер эксплуатационного платежа на случай, если объем переданного для утилизации снега значительно превысит плановый показатель (400 000 м куб.). 

Доводы истца о том, что условиями соглашения установлена обязанность ответчика передать истцу для утилизации снег в объеме не менее 400 000 м куб., а согласованный сторонами размер эксплуатационного платежа в приложении № 3/1 и № 3/2 является фиксированным независимо от объема фактически переданного для утилизации снега, подлежат отклонению как необоснованные.

Таким образом, ответчик правомерно произвел оплату эксплуатационного платежа в размере, равном стоимости утилизации с учетом фактически переданного для утилизации объема снега без применения планового показателя.

В соответствии с частью 3 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. 

Судом установлено, что положения соглашения позволяют концеденту корректировать размер эксплуатационного платежа в период действия соглашения в зависимости от фактически переданного для утилизации объема снега.

С учетом указанного требование одностороннего изменения концедентом условий соглашения является несостоятельным.

Доводы истца о наличии у организации убытков, возникающих в результате оплаты Мэрией эксплуатационного платежа исходя из объема фактически утилизированного снега, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно отклонены по следующим основаниям. 

Соглашением предусмотрены и иные способы получения концессионером дохода от использования его объекта (оказание услуг по утилизации снега сторонним организациям, гражданам), помимо возмещения Мэрией потерь, связанных с утилизацией снега по себестоимости, которые могут быть использованы для возмещения других расходов, не подлежащих компенсации концедентом.

С учетом изложенного судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы о злоупотреблении ответчиком своими правами подлежат отклонению.

Согласно статье 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Для установления в действиях граждан и юридических лиц злоупотребления правом необходимо установить их намерения при реализации принадлежащих им гражданских прав, которые направлены на нарушение прав и законных интересов иных участников гражданского оборота или создают такую возможность их нарушения, при этом выявить действительную волю лица, злоупотребившего правом, возможно при характеристике последствий реализации гражданских прав таким лицом.

Согласно пункту 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Оценив в совокупности представленные доказательства, апелляционный суд считает, что заявителем жалобы не доказано злоупотребление ответчиком своими правами.

Судом апелляционной инстанции не принимается довод заявителя жалобы о том, что часть его возражений не нашла оценки в оспариваемом судебном акте, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права основаны на неверном толковании действующего гражданского законодательства применительно к фактическим обстоятельствам дела и подлежат отклонению.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд              

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 15.03.2019 Арбитражного суда  Новосибирской области по делу № А45-43391/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Перлит-Строй» –  без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий:                                                          Н.В. Марченко

Судьи:                                                                                         М.Ю. Кайгородова

                                                                                                    ФИО1