АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-4694/2024

07 февраля 2025 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2025 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 февраля 2025 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.,

судей: Серги Д.Г., Яшкиной Е.К.

при участии:

от истца: конкурсный управляющий ФИО1, представители ФИО2 по доверенности от 09.01.2025, ФИО3 по доверенности                      от 09.01.2025,

от ответчика: представители ФИО4 по доверенности от 10.12.2024     № 249/24, ФИО5 по доверенности от 15.07.2024 № 104/24,

от третьего лица ПАО «Совкомбанк»: представитель ФИО6                        по доверенности от 06.03.2024 № 529,

рассмотрев в проведенном с использованием системы веб-конференции судебном заседании кассационные жалобы публичного акционерного общества «Совкомбанк», общества с ограниченной ответственностью «Уфанефтемаш», общества с ограниченной ответственностью «Судостроительный комплекс «Звезда»

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2024

по делу №  А51-10387/2021 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Уфанефтемаш»            (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 450056, Республика Башкортостан, г. Уфа, 

<

...>, помещ. 4)

к обществу с ограниченной ответственностью «Судостроительный комплекс «Звезда» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 692806, 

<

...>), обществу с ограниченной ответственностью «АКСИС» (ОГРН 

<

***>,                    ИНН 

<

***>, адрес: 119121, 

<

...>)

третьи лица: публичное акционерное общество «Совкомбанк»                            (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 156000, 

<

...>), временный управляющий обществом с ограниченной ответственностью «Уфанефтемаш» ФИО7 

о взыскании 1 243 058 964 руб. 86 коп. расходов по договорам,                      247 557 429 руб. 31 коп. задолженности по гарантийному удержанию, процентов

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Уфанефтемаш»                 (ООО «Уфанефтемаш», истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Судостроительный комплекс «Звезда» (ООО «СК «Звезда»), обществу                    с ограниченной ответственностью «Аксис» (ООО «Аксис», ответчик)                       о взыскании 1 243 058 964,86 руб. понесенных расходов по договорам строительного подряда №№ 2017-145-21 от 27.12.2017, 2018-145-14 от 23.03.2018, 2018-14522-20 от 23.05.2018, 2018-14522-26 от 31.05.2018,                 2018-14522-45 от 02.08.2018, 2019-1452.2-19 от 25.09.2019, 10 395 112 руб. процентов за неправомерное удержание денежных средств.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.02.2021 дело передано по подсудности на рассмотрение Арбитражного суда Приморского края. Делу присвоен № А51-10387/2021.

Определениями от 19.07.2021, 23.09.2021 к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество «Восточный экспресс банк» (ПАО «ВЭБ»), временный управляющий                                     ООО «Уфанефтемаш» ФИО7.

В рамках дела № А51-10605/2021 ООО «Уфанефтемаш» обратилось  с иском к ООО «СК «Звезда», ООО «Аксис» о взыскании солидарно                       247 557 429,31 руб. гарантийного удержания по договорам строительного подряда №№ 2017-145-21 от 27.12.2017, 2018-145-14 от 23.03.2018,                        2018-14522-20 от 23.05.2018, 2018-14522-26 от 31.05.2018, 2018-14522-45 от 02.08.2018, 2019-1452.2-19 от 25.09.2019, 6 473 018,02 руб. процентов за неправомерное удержание денежных средств, процентов по день фактической оплаты долга.

Определением от 07.04.2022 дело № А51-10605/2021 объединено с делом № А51-10387/2021.

Определением от 31.10.2022 ПАО «ВЭБ» в порядке процессуального правопреемства заменено на публичное акционерное общество «Совкомбанк» (ПАО «Совкомбанк»).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 30.11.2022 производство по делу в отношении ООО «Аксис» прекращено. С ООО «СК «Звезда» взыскано 1 217 481 772,80 руб. долга, 146 202 808,32 руб. процентов за неправомерное удержание денежных средств, 714 101,81 руб. неустойки.   В удовлетворении остальной части иска отказано.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2024 принят отказ истца от исковых требований к ООО «Аксис», производство по делу в отношении ООО «Аксис» прекращено. Решение               от 30.11.2022 в части взыскания 357 050,91 руб. отменено, производство по делу в указанной части прекращено в связи с частичным отказом истца                    от иска. Решение от 30.11.2022 изменено, с ООО «СК «Звезда» взыскано                398 976 415,41 руб. долга, 39 897 641,54 руб. процентов за неправомерное удержание денежных средств. В удовлетворении остальной части иска отказано.

ООО «Уфанефтемаш», ООО «СК «Звезда» и ПАО «Совкомбанк» обратились в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационными жалобами.

ООО «СК «Звезда» просит принять по делу новый судебный акт об отказе в иске ООО «Уфанефтемаш» в полном объеме.

В жалобе, ссылаясь на судебную экспертизу, приводит доводы о сальдировании встречных требований сторон, в результате которого задолженность истца перед ООО «СК «Звезда» составляет                         134 164 661,87 руб. из расчета 230 390,148 руб. (стоимость фактически выполненных работ) + 110 551 796,34 руб. (стоимость дополнительных затрат на перевозку материалов) + 94 818 666,80 руб. (вторая часть гарантийного удержания после уведомления о сальдировании) - 569 925 273,01 руб. (затраты на устранение дефектов).

Судебная экспертиза не подтверждает несение истцом затрат на перевозки в размере 110 551 796,34 руб., а констатирует пересчет дальности перевозок и закупочной стоимости материалов, данные затраты входили в стоимость оплаченных работ по фиксированной цене договора. Стоимость демонтажных работ 5 062 220,40 руб. взыскана апелляционным судом дважды.

Неправильное применение статьи 729 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и оставление без внимания выводов эксперта привело к необоснованному взысканию 102 468 889,30 руб. расходов на выполнение работ в стесненных условиях. Складирование материалов на площадке с нарушением пункта 7.2.3 договора не подлежит дополнительной компенсации.

Истцом не доказано несение вахтовых расходов в размере 91 841 202,80 руб., превышен установленный договорами лимит 6 %              от стоимости СМР, в расчетах истца не указаны сведения о квалификации                   и разряде рабочих и видах работ, отсутствуют расчеты согласно                               МДС 81-43.2008, истец необоснованно рассчитал расходы на основании постановления Правительства от 02.10.2002 № 729, расходы не согласованы ответчиком.

Ответчик обоснованно отказался от оплаты расходов на стесненные условия. Данные расходы компенсации не подлежат, оснований для увеличения цены договоров не имеется.

Противоречат условиям договоров и заключению судебного эксперта выводы суда о взыскании расходов на АГП в размере 438 050 098 руб., увеличивающих согласованную стоимость монтажа на 59 %, поскольку истец представил только математический расчет. Стоимость работ по монтажу металлоконструкций оплачивается по ФЕР. Ранее возражений по оформлению работ по ФЕР у сторон не возникало. Вопреки выводам судов АГП не применялись по указанию ответчика для ликвидации отставания, просрочка начала работ обусловлена ненадлежащим исполнением истцом обязательств по контролю качества в месте изготовления.

ПАО «Совкомбанк» в жалобе просит принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ООО «Уфанефтемаш».

В жалобе приводит доводы о необоснованном приобщении апелляционным судом, не перешедшим к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, к материалам дела доказательств, датированных до и после вынесения решения и являющихся односторонними, о необоснованном назначении повторной экспертизы в нарушение принципа состязательности и с выходом за предмет спора. В этой связи ответчик необоснованно получил выгоду в виде сальдирования в размере 396 069 062,41 руб. якобы на устранение дефектов работ, лишил истца возможности устранить недостатки. Апелляционный суд сделал необоснованные выводы о вине истца в возникновении дефектов работ, принял в качестве доказательств документы без признаков относимости и допустимости, в частности судебное заключение эксперта ФИО8, основанное на односторонних документах ответчика. Ответчик проигнорировал установленную договорами процедуру фиксации и устранения дефектов работ. Указывает на негативные последствия отсутствия консервации и сохранения заказчиком незавершенных работ. Экспертом ФИО8 в соответствии с постановлением Правительства РФ от 30.09.2011 № 802 не дан ответ на вопрос суда о возможных последствиях отсутствия консервации. Нарушения при проведении экспертизы установлены в представленном                                ПАО «Совкомбанк» заключении № 02/2404252 ООО НКЦ «Эталонъ».

ООО «Уфанефтемаш» в жалобе просит принять по делу новый судебный акт о полном удовлетворении исковых требований. Оспаривает выводы апелляционного суда о наличии недостатков работ, указывает на неправомерное приобщение к материалам дела доказательств, односторонних и специально созданных с зависимыми от ответчика субподрядчиками, неправомерное назначение судебной экспертизы, которая не отвечает критериям повторной, и принятие в качестве надлежащего доказательства заключения эксперта. Ответчик 3,5 года пользовался объектом и не заявлял о недостатках работ (кроме откатных ворот).

Апелляционный суд приобщил доказательства ответчика,                             не относящиеся к предмету спора, который был полностью определен на день вынесения решения судом первой инстанции и не затрагивал гарантийные обязательства, подлежащие рассмотрению в ином деле. Апелляционным судом рассмотрены новые, ранее не заявленные требования ответчика. Не применен пункт 4 статьи 755 ГК РФ.

Оспаривает выводы экспертного заключения ФИО8, поскольку апелляционным судом не принята часть выводов в заключении в отношении вахтовых затрат, работ в стесненных условиях, работы АГП, и сделана без учета условий договоров, проектной и исполнительной документации.

Считает, что заключение не соответствует статье 86 АПК РФ, Федеральному закону № 73-ФЗ, СНИПам, ПОС, исполнительной документации; эксперт не проводил самостоятельное исследование, смонтированные конструкции эксперт не видел, не поднимался на металлоконструкции с реальным измерением нанесенного материала по огнезащите; в нарушение постановления Правительства РФ от 30.09.2011              № 802 не дан ответ на вопрос суда о возможных последствиях отсутствия консервации; эксперт определил стоимость устранения недостатков, которые уже устранены третьими лицами, однако ни один экспертный метод                       не позволяет установить наличие недостатков, которых фактически               не существует; эксперт не установил и научно не обосновал причины недостатков и причинную связь между ними и действиями истца, отнес на истца недостатки части работ, которые им не выполнялись.

Эксперт использовал несертифицированное оборудование, не имел приборов для измерения нанесенного материала по огнезащите. Согласно пояснениям эксперта им проведены измерения всех объектов линейкой, рулеткой в течение рабочего дня, что невозможно; выводы эксперта опровергаются разрешением на ввод самого большого и дорогого объекта – Цеха сборки блоков в эксплуатацию в 2021 году; эксперт искусственно занизил стоимость выполненных работ, не учтя стоимость давальческого материала 12 795 195,60 руб., неверно исключив из акта КС-2 № 60 от 02.07.2020 затраты, якобы ранее принятые к оплате в мае 2020 года, изменив расценки в сравнении со сметой и уменьшив плечо перевозки демонтированных материалов до 1 км в разрез с ПОС с плечом 5 км и занизив стоимость демонтажа нежилых строений на 745 238,40 руб.

В части работ по огнезащите эксперт неверно указал на недопустимость применения ВСН 447-84/Минмонтажспецстрой СССР. Необоснованно уменьшены расходы на перевозку материалов, вывод эксперта о недоказанности необходимости перевозок на расстояние свыше  30 км противоречит ПОС и пунктам 5.8, 7.2.3, 7.1.5, договоров, ни один из актов по дальности не содержит в себе задвоение в 30 км от объекта строительства. Является необоснованным вывод эксперта о формировании стоимости материалов согласно письму Минстроя России от 09.06.2017                     № 201618-ЕС/09, должен применяться коэффициент перевода в ФЕР-2001 за 2018 – 2020 годы. Эксперт неверно определил размер НДС 18 %, а не 20 %, не учел письмо ФНС России от 23.10.2018 № СД-4-3/20667@; эксперт не уведомил истца об осмотрах объекта, выводы апелляционного суда об извещении конкурсного управляющего посредством месседжера ошибочны. Материалами дела извещение не подтверждается, однако эксперт неожиданно уведомил об осмотре ПАО «Совкомбанк»; эксперт по второму осмотру вне рамок процесса принял от ответчика информацию об адресе истца без учета адреса электронной почты, по которому эксперт ранее извещал истца; в материалы дела представлено 3 рецензии специалистов в области проектной, исследовательской и оценочной деятельности, опровергающие выводы эксперта. Несмотря на изложенные недостатки экспертное заключение принято в качестве доказательства.

Выводы о вине истца в недостатках работ являются ошибочными. Нарушен установленный в договорах порядок фиксации и устранения недостатков работ, за исключением заявки от 27.06.2023, направленной на стадии апелляционного производства. Отсутствуют относимые и допустимые доказательства соблюдения данного порядка. После прекращения строительства в мае-июне 2020 года уведомлений об устранении дефектов истцу не направлялось. Экспертом сделан ложный вывод о наличии критических дефектов изначально. На момент проведения второй судебной экспертизы объект не был законсервирован, подвергался порче почти 4 года, на нем вели работы иные подрядчики.

Апелляционным судом неверно приняты доводы ответчика о сальдировании, что привело к незаконному отказу во взыскании неустойки по исполненному и не расторгнутому договору от 31.05.2018 № 2018-14522-26 и снижению размера процентов за пользование чужими денежными средствами. В суде первой инстанции ответчик не заявлял о сальдировании второй части гарантийного удержания и неустойки. Заявленное ответчиком сальдирование не является математическим подсчетом размера конкретного обязательства.

ООО «СК «Звезда» представило отзыв на кассационные жалобы истца и третьего лица.

От истца и ответчика поступили пояснения по заявленным исковым требованиями и по доводам кассационных жалоб.

В судебном заседании суда округа, проведенном с использованием системы веб-конференции, представители лиц, участвующих в деле, поддержали свои доводы и возражения.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 31.05.2018 между ООО «СК «Звезда» (заказчик) и ООО «Уфанефтемаш» (подрядчик) заключены:

1. Договор № 2018-14522-26 (договор № 26), по условиям которого подрядчик обязался в установленные сроки в соответствии с проектной и рабочей документацией, выданной «В производство работ» и техническими заданиями выполнить работы по объекту: «Строительство судостроительной верфи «Звезда-ДСМЕ». 1 этап строительства. Расширение действующих мощностей ОАО «ДВЗ «Звезда» в обеспечение строительства морских транспортных и специальных судов. «Создание судостроительного комплекса «Звезда»). 1 очередь строительства. Блок корпусных производств и окрасочные камеры». (корректировка: разделение на 1-16 этапы). Стоимость договора - 142 820 362,80 руб.  (пункты 5.1 договора № 26, пункт 1 дополнительного соглашения № 3). Порядок приемки выполненных работ по договору регламентирован в разделе 7 договора № 26. Пунктом 19.2 договора № 26 предусмотрена ответственность заказчика за просрочку оплаты результатов выполненных работ.

2. Договор от 25.06.2019 № 2019-1452.2-19 (договор № 19), по условиям которого которому подрядчик обязался в установленные сроки в соответствии с проектной и рабочей документацией, выданной                     «В производство работ» и техническим заданием (приложение № 1) выполнить работы по объекту: «Пароводяная двухтопливная (газомазутная) котельная № 2 мощностью 255 Гкал/ч, в том числе по теплофикационной воде 225 Гкал/ч, по пару 30 Гкал/ч. 2 и 3 этап строительства. Стоимость работ - 934 690 672,80 руб. (пункт 5.1 договора № 19).

3. Договор от 02.08.2018 № 2018-14522-45 (договор № 45), по условиям которого подрядчик обязался в установленные сроки в соответствии с документацией, передаваемой заказчиком для выполнения работ по договору и техническим заданием (приложение № 1) выполнить работы по монтажу металлических и ограждающих конструкций по объекту: «Строительство судостроительной верфи «Звезда-ДСМЕ». 1 этап строительства. Расширение действующих мощностей ОАО «ДВЗ «Звезда» в обеспечение строительства морских транспортных и специальных судов. (Создание судостроительного комплекса «Звезда»). 1 очередь строительства. Блок корпусных производств и окрасочные камеры». (корректировка: разделение на 1-16 этапы) 4 этап Цех сборки блоков. Цех сборки блоков». Стоимость работ – 1 529 955 529,06 руб. (пункт 5.1 договора № 45).

4. Договор от 23.05.2018 № 2018-14522-20 (договор № 20), по условиям которого подрядчик обязался в установленные договором сроки,               в соответствии с проектной и рабочей документацией, выданной для производства работ (далее по тексту «Рабочая документация» и техническим заданием (приложение № 1.1 к договору), выполнить работы по устройству железобетонных конструкций по объекту: «Строительство судостроительной верфи «Звезда-ДСМЕ». I этап строительства. Расширение действующих мощностей ОАО «ДВЗ «Звезда» в обеспечение строительства морских транспортных и специальных судов. (Создание судостроительного комплекса «Звезда»). I очередь строительства. Блок корпусных производств и окрасочные камеры» разделение на 1-XVI этапы). IV этап. Цех сборки блоков. Стоимость работ - 942 505 021,56 руб. (пункт 5.1 договора № 20, дополнительное соглашение № 2 от 06.12.2019).

5. Договор от 23.03.2018 № 2018-145-14 (договор № 14), по условиям которого подрядчик обязался в установленные договором сроки, в соответствии с проектной и рабочей документацией, выданной для производства работ («Рабочая документация») и техническим заданием (приложение № 1.1 к договору), выполнить комплекс работ по объекту: «Строительство судостроительной верфи «Звезда-ДСМЕ». I этап строительства. Расширение действующих мощностей ОАО «ДВЗ «Звезда» в обеспечение строительства морских транспортных и специальных судов. (Создание судостроительного комплекса «Звезда»). I очередь строительства. Блок корпусных производств и окрасочные камеры» (корректировка: разделение на I-XVI этапы). XI этап. Цех насыщения и модульной сборки. XII этап. Механомонтажный цех. Склад оборудования и комплектации.                 И работ по выносу сетей инженерно-технического обеспечения из зоны строительства. Стоимость работ - 2 874 489 750,51 руб. (пункт 5.1 договора № 14, дополнительное соглашение № 6).

6. Договор от  27.12.2017 № 2017-145-21 (договор № 21), по условиям которого подрядчик обязался в установленные договором сроки, в соответствии с проектной и рабочей документацией, выданной для производства работ ( «Рабочая документация») и техническим заданием (приложение № 1.1 к договору), выполнить строительно-монтажные по объекту: «Пароводяная двухтопливная (газомазутная) котельная № 2 мощностью 255 Гкал/ч, в том числе по теплофикационной воде 225 Гкал/ч, по пару 30 Гкал/ч». 1 - этап строительства. «Пароводяная двухтопливная котельная 155 Гкал/ч, в том числе - 135 Гкал/ч по теплофикационной воде и 20 Гкал/ч по пару». Стоимость работ - 1 086 287 883,45 руб. (пункт 5.1 договора № 21, дополнительное соглашение № 3).

Уведомлениями от 16.07.2020 договоры №№ 14, 19, 20, 21, 26, 45 расторгнуты заказчиком в одностороннем порядке.

В целях компенсации понесенных подрядчиком расходов на производство работ ООО «Уфанефтемаш» направило заказчику письма                   № 230-ЦСБ от 15.06.2020, № 276-ПТО от 18.06.2020, № 270-ЦСБ от 23.06.2020, № 13651/С от 03.07.2020, № 272-ЦСБ от 24.06.2020, № 273-ЦСБ от 22.06.2020, № 274-ЦСБ от 25.06.2020, № 302-ПТО от 07.07.2020, № 275-ЦСБ от 25.06.2020, № 283-ЦСБ от 29.06.2020, № 281-ЦСБ от 26.06.2020,                 № 277-ПТО от 16.06.2020, № 277-ПТО от 19.06.2020, № 285-ЦСБ                             от 02.07.2020, № 286-ЦСБ от 02.07.2020, № 319-ПТО от 16.07.2020, № 323-ЦСБ от 10.07.2020, № 314-ПТО от 14.07.2020.

Поскольку требования о компенсации затрат оставлены заказчиком без удовлетворения, ООО «Уфанефтемаш» обратилось с иском в арбитражный суд.

Производство по делу в отношении ООО «АКСИС» прекращено. Доводов в данной части кассационные жалобы не содержат, в связи с чем законность судебных актов в этой части судом округа не проверяется.

Правоотношения сторон квалифицированы судами как регулируемые положениями главы 37 ГК РФ.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

При расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства (пункт 2 статьи 453 ГК РФ).

Судами установлено, что договоры расторгнуты. Данное обстоятельство не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (пункт 19 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2018), утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018).

Согласно статье 729 ГК РФ в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

Как установлено судами, по договору № 20 в целях исполнения договора подрядчиком понесены следующие затраты:

- вахтовые расходы в сумме 11 507 877, 05 руб. по КС-2 № 58 от 25.06.2020, КС-3 № 26 от 25.06.2020, предъявлены к оплате письмом № 275-ЦСБ от 25.06.2020;

- затраты за выполнение работ в стесненных условиях в сумме                    11 226 284, 58 руб. по КС-2 № 59 от 17.07.2020, КС-3 № 30 от 17.07.2020, предъявлены к оплате письмом № 321 ЦСБ от 17.07.2020;

- затраты на строительно-монтажные работы в сумме                            17 591 728, 80 руб. по КС-2 №№ 60, 61, 62 от 02.07.2020, предъявлены к оплате в письме № 296-ПТО от 06.07.2020;

- затраты в сумме 74 094 963,60 руб. по доставке инертных материалов для изготовления бетона по КС-2 № 63 от 09.07.2020, предъявлены к оплате письмом № 314-ПТО от 14.07.2020;

- затраты в сумме 67 520 725,20 руб. по доставке материалов по КС-2 № 57 от 22.06.2020, КС-2 № 59 от 27.06.2020, предъявлены к оплате письмами № 270-ЦСБ от 23.06.2020 и № 283-ЦСБ от 29.06.2020.

По договору № 45 подрядчиком понесены:

- затраты по обеспечению работы вахтовым методом в сумме                17 737 893,85 руб. по КС-2 № 147 от 25.06.2020, предъявлены к оплате с письмом 275-ЦСБ от 25.06.2020;

- затраты по выполнению работ в сумме 41 760 067,20 руб. по КС-2 №№ 158, 159, 160, 161, 162 от 03.07.2020, предъявлены к оплате письмом            № 298-ПТО от 06.07.2020;

- затраты по перерасходу огнезащитного материала в сумме                     116 848 574,40 руб. по КС-2 № 168 от 17.07.2020, предъявлены к оплате письмом № 325ЦСБ от 21.07.2020;

- затраты по доставке материалов в сумме 22 727 492,40 руб. расчет по КС-2 № 148 от 25.06.2020, предъявлены к оплате письмом № 281-ЦСБ от 26.06.2020;

- затраты в связи с работой в стесненных условиях в сумме                   67 105 282,80 руб. по КС-2 № 163 от 17.07.2020, предъявлены к оплате письмом № 322ЦСБ от 17.07.2020;

- затраты по использованию автогидроподъемников в сумме              301 512 564, 40 руб. в том числе, расходы по перебазировке, в сумме                  6 344 589, 60 руб. по КС-2 № 145 от 23.06.2020, КС-2 №№ 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157 от 25.06.2020, предъявлены к оплате письмами № 272-ЦСБ от 24.06.2020 № 285-ЦСБ от 02.07.2020, № 286ЦСБ от 02.07.2020;

- простой крана в сумме 19 040 000 руб. по КС-2 № 146 от 25.06.2020, предъявлен к оплате письмом № 273-ЦСБ от 22.06.2020.

По договору № 14 подрядчиком понесены:

- затраты по доставке инертных материалов для изготовления бетона в сумме 19 821 537,60 руб. по КС-2 № 86 от 09.07.2020, предъявлены к оплате письмом № 314-ПТО от 14.07.2020;

- затраты по доставке материалов для производства работ в сумме               64 428 369,60 руб. по КС-2 № 84 от 14.05.2020, предъявлены к оплате письмом № 279-ПТО от 26.06.2020;

- дополнительно выполненные объемы работ по перевозке и складированию металлоконструкций для строительства цехов в сумме                  11 287 501,20 руб. по КС-2 № 89 от 14.05.2020, предъявлены к оплате письмом № 330/1ЦСБ от 22.07.2020;

- затраты на вахтовый метод в сумме 28 868 625,60 руб. по КС-2 № 88 от 21.07.2020, предъявлены к оплате письмом № 327ЦСБ от 21.07.2020;

- затраты на выполнение работ в стесненных условиях в сумме                      24 137 321,92 руб. по КС-2 № 87 от 14.05.2020, предъявлены к оплате письмом № 324ЦСБ от 21.07.2020;

- затраты в связи с выполнением работ в сумме 182 578 626 руб. по КС-2 №№ 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83 от 12.05.2020;

- расходы по эксплуатации автогидроподъемников в сумме                          137 437 533, 60 руб. по КС-2 № 85 от 14.05.2020, предъявлены к оплате письмом № 293-ПТО от 03.07.2020.

По договору № 21 подрядчиком понесены:

- затраты по демонтажу нежилых объектов в зоне строительства в сумме 5 807 458, 80 руб. по КС-2 № 71 от 30.06.2020, предъявлены к оплате письмом № от 307-ПТО 07.07.2020;

- затраты по использованию огнезащитного материала в сумме                        6 009 636 руб. по КС-2 № 73 от 21.07.2021, предъявлены к оплате письмом от 21.07.2020 № 328-ЦСБ;

- затраты по доставке инертных материалов для изготовления бетона в сумме 257 680,40 руб. по КС-2 № 71 от 09.07.2020, предъявлены к оплате письмом № 314-ПТО от 14.07.2020.

По договору № 19 подрядчиком понесены затраты по осуществлению работ вахтовым методом по КС-2 № 8 от 08.07.2020, КС-2 № 9 от 21.07.2020, предъявлены к оплате письмом № 310-ПТО от 08.07.2020.

В суде первой инстанции ответчик заявил о фальсификации представленных истцом в обоснование несения расходов доказательств, ссылаясь на аналогичность документов (наличие одних и тех же сторон, наличие описок и частичная нечитаемость печатей и подписей), представленных в суд с документами, в отношении которых доказана фальсификация в рамках уголовного дела.

Руководствуясь статьей 161 АПК РФ, разъяснениями в пункте 39 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2021 № 46 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции»,                  в целях проверки заявления суд приобщил к материалам дела оригиналы доказательств, о фальсификации которых заявлено, пояснения руководителя ООО «СМК-54» о подписании последним представленных документов и, учитывая, что неточности и исправления в документах не свидетельствуют о фальсификации, схожесть оформления документов с иными документами в материалах уголовного дела не является основанием для признания фальсификации, отказал в удовлетворении заявления ответчика.

Наряду с взысканием расходов, понесенных подрядчиком в связи с исполнением договоров, истец заявил о взыскании задолженности за выполненные работы.

Судом первой инстанции в целях разрешения вопросов об объеме, качестве и стоимости выполненных работ, соответствия исполнительной документации на работы условиям договоров и соответствия заявленных затрат условиям договоров, а также проверки доводов и возражений сторон, назначалась судебная экспертиза, ее выполнение поручено ООО «НЭК».

Согласно выводам в заключении судебной экспертизы от 06.09.2022 № 078/С-22:

- заявленный подрядчиком фактически выполненный объем и качество работ является обоснованным, исполнительная документация на работы соответствует условиям договоров, включая расценки и коэффициенты, недостатков работ не выявлено;

- затраты (расходы, коэффициенты) в актах КС-2 и КС-3 предусмотрены условиями договоров (проектной документацией и нормативными документам, требованиям территориальных и федеральных строительных норм по месту нахождения объекта, сметным расценкам и коэффициентам, цене договоров), исполнительной документации, по документам подтверждены фактические затраты;

- необходимость применения АГП при возведении объектов обоснована технологией производства работ;

- имелась необходимость в расходе материала огнезащитного терморасширяющегося на объектах строительства по договорам №№ 21, 45.

Эксперты вызывались судом в судебное заседание и дали пояснения по порядку проведения и методологии экспертного исследования, анализа и оформления выводов по результатам исследований. Оснований для дополнительного вызова экспертов по ходатайству ответчика судами                        не установлено.

Суд первой инстанции, оценив заключение судебной экспертизы               от 06.09.2022 № 078/С-22, пришел к выводу, что методика проведения исследования по поставленным судом вопросам не позволяет осуществить проверку обоснованности и достоверности выводов по причине внесения изменений в объекты строительства; эксперты исходили из вероятности выполнения работ, которые впоследствии были изменены либо скрыты; без проведения проверки технологической цепочки с проверкой принятой подрядчиком логистики доставки компонентов и необходимого количества материалов при изменении натурных показателей объекта нельзя считать достаточно обоснованными выводы эксперта о соответствии затрат и расходов.

В назначении судебной экспертизы по иным заявленным ответчиком вопросам судом отказано исходя из невозможности исследования первоначального объекта (результата работ), полученного заказчиком в 2020 году после прекращения договорных отношений и измененного работами  АО «Инсистема», ООО «Про-Мех» и ООО «СиАрСиСи Рус». Ответчик                           не представил обоснованных доводов о возможности проведения экспертных исследований по качеству работ, результат которых изменен либо скрыт с учетом воздействия погодных факторов по истечении длительного времени при отсутствии консервации объекта и фактического функционирования. Кроме того, по оценке суда, у заказчика имелась возможность самостоятельно определить размер убытков, в том числе реальных, однако в суд такие доказательства не представлены, позиция стороны ограничилась предоставлением критических доводов в отношении правовой позиции истца.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 15, 393, 702, 709, 711, 720, 729, 748 ГК РФ, разъяснениями в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», приказом № 81/пр от 09.02.2019 Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ, условиями договоров, по результатам оценки доказательств по правилам статьи 71 АПК РФ, рассматривая перечень работ по договорам как согласование видов возмещаемых затрат по смыслу статьи 729 ГК РФ, отклонив возражения ответчика о наличии недостатков работ на момент передачи объектов, пришел к выводу о взыскании с заказчика фактически понесенных расходов и задолженности за выполненные работы:

- по договору № 21 - 6 009 636 руб. расходов по огнезащитному материалу, 7 257 680,40 руб. расходов по доставке инертных материалов для изготовления бетона, 5 807 458,80 руб. цены работ по демонтажу нежилых объектов в зоне строительства;

- по договору № 19 - 33 726 806, 30 руб. затрат на вахтовый метод;

- по договору № 20 - 201 659,40 руб. неоплаченной части работ,                    11 507 877,05 руб. затрат на вахтовый метод, 67 520 725,20 руб. затрат по доставке материалов, 74 094 963,60 руб. расходов по доставке инертных материалов, 17 591 728,80 руб. затрат по выполнению строительно-монтажных работ;

- по договору № 45 - 301 512 564, 40 руб. по работе АГП,                           22 727 492, 40 руб. затрат по доставке материалов, 116 848 574, 40 руб.  расходов на огнезащитный материал.  17 737 893, 85 руб. затрат на вахтовый метод, 1 760 067, 20 руб. затрат по выполнению строительно-монтажных работ;

- по договору № 14 – 64 428 369, 60 руб. затрат по доставке материалов, 19 821 537,60 руб. затрат по доставке инертных материалов,                137 437 533,60 руб. затрат по эксплуатации АГП, 182 578 626 руб. стоимости предъявленных к оплате работ.

Судом не установлено оснований для взыскания с ответчика по договору № 14 затрат на перевозку и складирование металлоконструкций, затрат на вахтовый метод, затрат на работы в стесненных условиях, по договору № 20 затрат на работы в стесненных условиях, по договору № 45 затрат на работы в стесненных условиях и затрат на вахтовый метод.

Отказывая во взыскании гарантийного удержания по договорам, суд первой инстанции исходил из сальдирования по заявлению ответчика начисленной неустойки по решению Арбитражного суда Приморского края от 22.07.2021 по делу № А51-15718/2020 к сумме гарантийных удержаний по договорам, а также из того, что не наступила обязанность по исполнению денежного обязательства в течение 45 календарных дней после окончания гарантийного срока.

Установив просрочку исполнения заказчиком денежных обязательств, суд первой инстанции на основании статей 314, 329, 330, 395, 431 ГК РФ, Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 2, утв. Президиумом                ВС РФ 06.07.2016, разъяснений в пункте 28 постановления Пленума № 46 взыскал с ответчика проценты за пользование чужими денежными средствами с учетом ограничительного характера неустойки в размере                   146 202 808,32 руб. и неустойку за просрочку исполнения денежного обязательства по договору № 26 в размере 714 101,81 руб.

Апелляционный суд, повторно рассмотрев дело по апелляционным жалобам ООО «Уфанефтемаш» и ООО «СК «Звезда», изменил решение суда первой инстанции.

В ходе апелляционного производства истец заявил отказ от иска в части взыскания 357 050,91 руб. неустойки по договору № 26 и взыскания 325 080 руб. судебных издержек по апелляционной жалобе. Отказ принят судом на основании статьи 49 АПК РФ и не является предметом обжалования в кассационных жалобах.

ООО «СК «Звезда», возражая против удовлетворения иска, в своей апелляционной жалобе указывало на выполнение истцом работ ненадлежащего качества, завышение стоимости предъявленных к оплате работ и затрат по сравнению с ценой, указанной в сметных расчетах и приложениях к договорам. Доводы ООО «Уфанефтемаш» сводились к необходимости взыскания понесенных затрат в полном объеме и отсутствии оснований для сальдирования.

Истец и ПАО «Совкомбанк», настаивая на доводах своих апелляционных жалоб, заявили о назначении по делу повторной судебной экспертизы и о фальсификации доказательств. Ответчик в свою очередь заявил о назначении судебной экспертизы и о фальсификации доказательств согласно перечню документов в приложении № 1 к апелляционной жалобе.

Рассмотрев ходатайства лиц, участвующих в деле, апелляционный суд определением от 17.05.2023 назначил судебную экспертизу по ходатайству ответчика.

В связи с удовлетворением ходатайства ответчика о назначении судебной строительно-технической экспертизы на основании статей 87, 268 АПК РФ, разъяснений в пункте 5 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014  № 23 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее - постановление Пленума № 23) в назначении повторной судебной экспертизы в апелляционной инстанции отказано.

В кассационных жалобах истец и третье лицо, не оспаривая возникновение при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, и в этой связи необходимость назначения экспертизы, возражают относительно назначения апелляционным судом экспертизы, которая                      не является повторной, считают данное действие апелляционного суда процессуальным нарушением.

На основании части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Согласно части 2 статьи 64 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с разъяснениями в абзаце 2 пункта 5 постановления Пленума № 23 ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него,  и суд признает эти причины уважительными.

Из части 2 статьи 87 АПК РФ следует, что повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам.

В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что согласно части 2 статьи 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза, определяются судом.

Рассматривая на стадии апелляционного производства вопрос о назначении судебной экспертизы, апелляционный суд установил, что суд первой инстанции признал выводы в судебном заключении эксперта                          № 078/С-22 от 06.09.2022 вероятностными и по этой причине не способными быть положенными в основу судебного акта, дальнейших мер для проверки доводов сторон, требующих специальных познаний, не принял.

В этой связи суд апелляционной инстанции, реализуя предоставленные арбитражным процессуальным законодательством полномочия, признавая необходимость специальных познаний исходя из предмета и обстоятельств дела, с целью проверки доводов и возражений сторон, для правильного разрешения спора назначил по делу судебную экспертизу, проведение которой поручил эксперту ООО «Дальневосточный центр экспертиз».

При назначении экспертизы круг вопросов определен апелляционным судом в порядке разъяснений в пункте 8 постановления Пленума № 23 с учетом подлежащих установлению обстоятельств по делу исходя из требований и возражений сторон. Круг вопросов отличается от вопросов, поставленных перед экспертом в суде первой инстанции, проведена иная самостоятельная судебная экспертиза.

При этом апелляционный суд назначил экспертное исследование по предложенным ответчиком вопросам, о которых ответчик ранее заявлял в суде первой инстанции, отказавшим в назначении судебной экспертизы ввиду недостаточной обоснованности ходатайства.

Доводы кассационных жалоб истца и третьего лица о том, что спор не затрагивал гарантийные обязательства и они подлежали рассмотрению в рамках иного дела, подлежат отклонению при предъявлении искового требования о возврате гарантийного удержания.

Гарантийное удержание представляет собой договорное условие о возможности удержания заказчиком части стоимости работ для покрытия возможных расходов, вызванных ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств в отношении качества работ. Поскольку гарантийное удержание законодательством не предусмотрено, стороны при включении данного условия в договор должны согласовать размер, порядок удержания при оплате работ; в договоре также могут быть согласованы порядок и срок возврата гарантийного удержания (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 16.12.2021 № 305-ЭС21-14922).

Согласованная в договоре сумма гарантийного удержания позволяет заказчику удовлетворить свои требования к подрядчику в оперативном порядке путем уменьшения размера своего денежного обязательства перед ним при осуществлении итогового расчета.

Нормы ГК РФ не ограничивают право сторон договора подряда на включение в договор условий о гарантийном удержании в целях обеспечения исполнения договорных обязательств.

В качестве средства обеспечения исполнения подрядчиком своих обязательств пунктами 8.13.1, 8.13.2 договоров №№ 21, 14, 26, 45, 19 установлено гарантийное удержание.

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции качество выполненных работ являлось спорным, в том числе с учетом требований подрядчика о взыскании гарантийного удержания в деле                                   № А51-10605/2021, объединенном с настоящим делом, с учетом заявления о сальдировании. Истец в своих пояснениях (т. 13 л.д. 65, 95 - 97), возражая относительно заявления ответчика о сальдировании, указывал, что все замечания не являются скрытыми дефектами и могли быть обнаружены при приемке, являются результатом эксплуатации.

Ответчик в суде первой инстанции возражал по качеству работ,                    заявлял о выявлении заказчиком существенных недостатков работ (т. 13                л.д. 76) и ссылался на приглашение подрядчика на осмотр письмом от 13.01.2022 № 436 (т. 13 л.д. 88 – 92 с доказательствами отправки), 10.02.2022 № 3439  (т. 13 л.д. 125), в обоснование представил таблицу недостатков работ (т. 13 л.д. 84), заключения по результатам обследования 01.12.2021 (т. 14, 16, 85), в которых выявлены недостатки работ по договорам №№ 14, 45, 20, отчет 01-21/ЗС/01 (т. 15), пояснения по делу от 24.11.2021 с приложением таблицы дефектов и предписания строительного контроля (пояснения ответчика от 12.11.2021 № 30023). В апелляционной инстанции вновь заявил доводы по качеству.

Разрешение вопроса о качестве работ взаимосвязано с гарантийным удержанием, о возврате которого заявлено истцом, направлено на соблюдение стандарта полного и всестороннего рассмотрения дела.

При заявленных требованиях и возражениях, представленных доказательствах доводы кассационных жалоб ООО «Уфанефтемаш» и                ПАО «Совкомбанк» о неправомерном назначении судебной экспертизы, которая не отвечает критериям повторной, не свидетельствуют о процессуальном нарушении.

По результатам проведения судебной экспертизы в материалы дела поступило заключение эксперта ФИО8 № 056-05-2023/С от 18.02.2024, которое признано апелляционным судом надлежащим доказательством, оценено в совокупности с иными доказательствами по делу.

С учетом выводов судебной экспертизы № 056-05-2023/С от 18.02.2024 по итогам проверки в порядке статьи 161 АПК РФ судом отклонено заявление ООО «СК «Звезда» о фальсификации доказательств согласно перечню документов в приложении № 1 к апелляционной жалобе.

Доводы кассационной жалобы истца о несоответствии экспертного заключения ФИО8 статье 86 АПК РФ, Федеральному закону                   № 73-ФЗ, СНИПам, ПОС, исполнительной документации, и о невозможности проведения экспертом измерения всех объектов линейкой рулеткой в течение рабочего дня подлежат отклонению как выражающие несогласие с выводами эксперта и направленные на иную оценку доказательства.

Довод истца о непринятии апелляционным судом части выводов в заключении, в частности относительно вахтовых затрат, работ в стесненных условиях, работы АГП, с учетом оценки судом экспертного заключения по правилам статьи 71 АПК РФ не свидетельствует о порочности заключения как доказательства.

Довод истца в жалобе о том, что эксперт не проводил самостоятельное исследование и не видел смонтированные конструкции отклоняется судом округа как противоречащий содержанию экспертного заключения, в котором имеется указанме на проведение осмотра нанесения огнезащитного покрытия (т. 166 л.д. 129), осмотра (т. 165 л.д. 136 - 138), проведение обследования путем визуального осмотра и инструментального обследования (т. 166 л.д. 8).

Подлежит отклонению и довод истца об использовании экспертом несертифицированного оборудования, поскольку в таблице 1 экспертного заключения указаны применяемые инструменты и оборудования с указанием на свидетельства о поверке ручного лазерного дальномера, штангенциркуля, влагомера, рулетки измерительной, линеек измерительных, прибора для измерения геометрических параметров многофункциональный Константа.

Довод истца об отсутствии у эксперта приборов для измерения нанесенного материала по огнезащите также подлежит отклонению как направленный на несогласие с выводами эксперта, которым установлено отсутствие огнезащитного покрытия несущих конструкций и болтовых соединений (т. 166 л.д. 67, 53, 129, 131), зафиксированы трещины и отслоение. В жалобе не обосновано, что установление таких недостатков как отсутствие покрытия, трещины, отслаивание требует использование специальных приборов и не может быть установлено путем визуального осмотра.

Довод о неверном указании экспертом на недопустимость применения ВСН 447-84/Минмонтажспецстрой СССР не опровергает выводы эксперта по существу о некачественном выполнении работ по огнезащите.

Вопреки доводам жалобы факт ввода эксплуатацию в 2021 году разрешением на ввод самого большого и дорогого объекта – Цеха сборки блоков не находится в прямой зависимости с выводами эксперта о наличии недостатков работ.

С учетом избранной экспертом методики при ответе на вопросы о недостатках работ и о причинах их возникновения доводы ответчика об отсутствии ответа на вопрос суда о возможных последствиях отсутствия консервации не свидетельствует о недостоверности выводов эксперта.

Довод о том, что ни один экспертный метод не позволяет установить наличие недостатков, которых фактически не существует, отклоняется, поскольку согласно заключению разрешение вопроса о наличии дефектов конструкций основано на результатах экспертного осмотра и на основании документов, отражающих виды и объемы работ по устранению дефектов до проведения экспертизы, а также отчета (заключения) № 035.1-2021-ТО                   от 01.12.2021 ООО «СТДК», №  035.2-2-2021-ТО, в которых отражены дефекты, отчета № 01-21/ЗС/01 от 30.12.2021. Приобщенные в материалы дела отчеты выполнены до начала устранения дефектов третьими лицами (пояснения ответчика от 19.01.2022 № 1071, от 21.02.2022 № 4610). Эксперт сравнил выявленные дефекты с документами об устранении дефектов с учетом состояния объекта на момент экспертного осмотра, а также учитывал акты КС-2. Согласно пояснениям эксперта (т. 170 л.д. 38) он анализировал дефекты, указанные в отчетах, с разделением дефектов работ исходя из лица, выполнившего данный вид работ (истец), дефекты, которые не связаны с незавершенным строительством объекта, которые не включены в дефекты истца. Определение методики экспертного исследования является прерогативой эксперта. В данном случае эксперт использовал метод сопоставления дефектов (т. 170, л.д. 39).

Довод о том, что эксперт не установил и научно не обосновал причины недостатков и причинную связь между ними и действиями истца, выражает субъективное несогласие с выводами эксперта.

Суд апелляционной инстанции по результатам оценки совокупности доказательств, в том числе судебной экспертизы № 056-05-2023/С от 18.02.2024 и переписки сторон, принимая во внимание результат рассмотрения дела № А51-4995/2020, руководствуясь статьями 15, 478, 702, 711, 729 ГК РФ, Информационным письмом № 51, постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», МДС 81-43.2008 «Методические рекомендации для определения затрат, связанных с осуществлением строительно-монтажных работ вахтовым методом», установил наличие оснований для взыскания с ответчика 110 551 796,34 руб. расходов по транспортировке материалов, 5 062 220,40 руб. расходов по демонтажу зданий на территории строительной площадки,  91 841 202,80 руб. расходов на вахтовый метод, 102 468 889,30 руб. расходов на выполнение работ по договорам №№ 14, 20, 45 в стесненных условиях, 438 950 098 руб. расходов по использованию и транспортировке АГП, 56 735 596,80 руб. задолженности за выполненные работы надлежащего качества, всего -                   805 609 803,64 руб.

Во взыскании расходов по простою кранового оборудования, по перевозке и складированию металлоконструкций и расходов по нанесению огнезащитного материала судом отказано.

По итогам сальдирования с ответчика взыскано 398 976 415,41 руб. (805 609 803,64 руб. стоимости обоснованно предъявленных к заказчику расходов, связанных с выполнением работ + 189 435 674,18 руб. стоимости гарантийного удержания – 200 000 000 руб. неустойки по делу                                № А51-15718/2020 – 396 069 062,41 руб. стоимости расходов заказчика на устранение недостатков результатов выполненных работ.

Исковое требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами удовлетворено апелляционным судом частично в размере 39 897 641,54 руб. за период с 21.08.2020 по 31.05.2022 с учетом ограничения ответственности заказчика, установленного пунктами 19.2.12 договоров.

Во взыскании процентов за просрочку возврата гарантийного обязательства и 357 050,91 руб. неустойки за несвоевременный возврат гарантийного удержания по договору № 26 отказано ввиду отказа во взыскании гарантийного удержания.

Поскольку решение суда изменено постановлением, суд кассационной инстанции по доводам кассационных жалоб проверяет законность постановления суда апелляционной инстанции.

Как следует из постановления, подлежащая взысканию сумма в пользу истца определена по итогам сальдирования 398 976 415,41 руб.                   (994 045 477,82 руб. - 596 069 062,41 руб.):

- обязательства заказчика к подрядчику по оплате 994 045 477,82 руб., в том числе: 189 435 674 руб. гарантийного удержания, 805 609 803,63 руб. расходов,

- обязательства подрядчика к заказчику по оплате                                 596 069 062,41 руб., в том числе: 200 000 000 руб. неустойки и                                  396 069 062,41 руб. стоимости устранения недостатков работ.

Сумма 200 000 000 руб. неустойки спорной не является.

Истец и третье лицо в кассационном порядке оспаривают сальдирование стоимости устранения недостатков работ 396 069 062,41 руб., определенной на основании выводов судебной экспертизы. Доводы об отсутствии на стороне подрядчика обязанности по возмещению убытков на устранение недостатков работ приводились ими в судах первой и апелляционной инстанций.

Ответчик в суде кассационной инстанции в пояснениях указал, что подрядчику предписывалось устранить нарушения в установленный строительным контролем срок с направлением заказчику актов об устранении предписаний. Ранее в ходе рассмотрения дела ответчик также указывал на данные обстоятельства в пояснениях от 24.11.2021, от 12.11.2021, приложения № 1 – 4 к отзыву на ходатайство от 27.09.2021.

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи                       722 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 5 статьи 724 ГК РФ, если иное                                 не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работ, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи                  755 ГК РФ).

Приведенные нормы права устанавливают презумпцию вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока. Соответственно заказчик обязан доказать наличие недостатков работ, а на подрядчика возлагается обязанность доказать наличие обстоятельств, освобождающих его от ответственности за такие недостатки.

Согласно выводам судебной экспертизы № 056-05-2023/С от 18.02.2024 причинами недостатков работ является нарушение технологии их выполнения (ответ на вопрос 4, т. 166 л.д. 133).

Истец и третье лицо в обоснование отсутствия у ответчика права заявлять о сальдировании стоимости устранения недостатков работ ссылаются на несоблюдение заказчиком процедуры по статье 723 ГК РФ и по условиям договоров.

На основании абзаца 4 пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пунктам 7.3.4.3 договоров заказчик имеет право привлечь другое лицо для устранения недостатков за счет подрядчика.

Согласно правовой позиции в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица, не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда. Между тем, пункт 1 статьи 723 ГК РФ                    не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении                   в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился                 от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721                ГК РФ) (абзац 4 вопрос № 1).

В пункте 16 Информационного Письма № 51 разъяснено, что заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, при направлении в разумный срок после обнаружения недостатков уведомления подрядчику, а также при наличии в договоре права заказчика на устранение недостатков выполненных подрядчиком работ.

Такой порядок направлен на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

Право требовать от подрядчика возмещения убытков наряду с закреплением в договоре соответствующего условия поставлено в зависимость от предъявления требования устранить недостатки работ и от принятия мер по привлечению подрядчика к устранению недостатков. В этой связи необходимым условием для взыскания убытков в виде расходов на устранение недостатков работ, а в данном деле – и для сальдирования, после предъявленного заказчиком требования будет являться уклонение подрядчика от исполнения договорной обязанности и устранения недостатков.

Судами не устанавливались обстоятельства соблюдения указанного порядка направления заказчиком требований подрядчику об устранении недостатков работ, не проверялись обстоятельства уклонения подрядчика от устранения недостатков.

Без проверки обстоятельств заявления заказчиком о наличии дефектов работ, проверки соблюдения заказчиком установленного законом и договорами порядка устранения недостатков работ возложение апелляционным судом на подрядчика обязанности возместить заказчику убытки на устранение недостатков работ нельзя признать обоснованным.

В отношении двух сумм, сальдированных со стороны заказчика:                189 435 674 руб. гарантийного удержания и 805 609 803, 63 руб. расходов.

Первая сальдированная апелляционным судом сумма 189 435 674 руб. -  это сумма гарантийного удержания.

Договорами в целях обеспечения исполнения обязательств сторонами установлено гарантийное удержание в размере 5 % от цены договора.

В соответствии с пунктами 8.13.1 договоров возврат гарантийного удержания производится в следующем порядке: в течение 45 дней после подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта строительства (форма КС-11), акта сверки взаимных расчетов по договору, передачи заказчику счета подрядчика на оплату, при условии передачи заказчику исполнительной документации в полном объеме, а также при отсутствии претензий и требований со стороны заказчика по качеству и срокам исполнения обязательств по договору, заказчик выплачивает подрядчику:

- 50 % от суммы гарантийного удержания, удержанной из сумм, подлежащих оплате подрядчику за выполненные строительно-монтажные работы в соответствии с принятыми актами о приемке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат и товарными накладными;

- в течение 45 дней после подписания акта об окончании гарантийного периода, при условии передачи заказчику счета на оплату, заказчик выплачивает подрядчику оставшиеся 50 % от суммы гарантийного удержания, удержанной из сумм, подлежащих оплате подрядчику за выполненные работы в соответствии с принятыми актами о приемке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат и товарными накладными.

По условиям договоров 50 % суммы гарантийного удержания, то есть 94 717 837,0 руб., подлежит выплате в течение 45 дней после подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта строительства (форма КС-11), акта сверки взаимных расчетов по договору, передачи заказчику счета подрядчика на оплату, при условии передачи заказчику исполнительной документации в полном объеме.

Оставшиеся 50 % суммы гарантийного удержания, то есть                              94 717 837,09 руб., подлежат оплате в течение 45 дней после подписания акта об окончании гарантийного периода.

Поскольку договоры №№ 14, 19, 20, 21, 45 расторгнуты, а обязательства по договору № 26 исполнены подрядчиком, апелляционный суд пришел к правильному выводу о наличии у истца права на взыскание с ответчика 94 717 837,09 руб. гарантийного удержания.

В суде апелляционной инстанции ответчик ООО «СК «Звезда» в пояснениях просило сальдировать будущее обязательство перед                           ООО «Уфанефтемаш» по уплате 94 717 873,09 руб. оставшихся 50 % гарантийного удержания, подлежащих оплате по истечении гарантийного срока на результаты выполненных работ по договорам.

Апелляционный суд осуществил сальдирование этой части гарантийного удержания, но не учел, что сальдирование, исходя из своей правовой природы, возможно только для требований, срок исполнения по которым уже наступил.

Условия договоров определяют обязанность выплаты оставшейся части гарантийного удержания в течение 45 календарных дней после окончания гарантийного срока на выполнение подрядчиком работы по договору. Однако апелляционным судом не устанавливалось обстоятельства истечения гарантийного срока по договорам, с которым взаимосвязана оплата гарантийного удержания.

Без проверки факта наступления предусмотренных договорами обстоятельств, влекущих выплату гарантийного удержания, нельзя признать обоснованным принятие апелляционным судом к сальдированию части гарантийного удержания, подлежащей оплате по условиям договоров в течение 45 дней после подписания акта об окончании гарантийного периода.

Вторая сальдированная со стороны заказчика перед подрядчиком сумма - 805 609 803,63 руб. расходов подрядчика по исполнению договоров.

Определенная апелляционным судом к взысканию сумма расходов 805 609 803,64 руб., связанных с исполнением договоров, включает в себя 110 551 796,34 руб. перевозки + 5 062 220,40 руб. демонтажные работы + 91 841 202,80 руб. вахтовые расходы + 102 468 889,30 руб. стесненные условия + 438 950 098 руб. АГП + 56 735 596,80 руб. задолженности за выполненные работы по договорам №№ 14, 20, 45.

ООО «СК «Звезда» в кассационной жалобе оспаривает взыскание с него данных расходов и, как следствие, принятие данной суммы для сальдирования.

По доводам ООО «СК «Звезда» о двойном взыскании демонтажных работ суд округа пришел к следующему.

Сумма 56 735 596,80 руб. включает в себя 56 533 937,40 руб. (по заключению судебной экспертизы № 056-05-2023/С от 18.02.2024) + 201 659,40 руб. остаток гарантийного удержания.

В свою очередь сумма 56 533 937,40 руб. - это разница между определенной экспертом ФИО8 стоимостью выполненных работ                      230 390 148 руб. и стоимостью устранения недостатков 173 856 210,60 руб.

Сумма 230 390 148 руб. в ответе на вопрос 5 судебной экспертизы                 № 056-05-2023/С от 18.02.2024 включает в себя работы по акту КС-2 № 71 от 30.06.2020 по договору № 21 на сумму 5 062 220 руб.

При таком положении заслуживает внимания и подлежит проверке довод ответчика о том, что стоимость демонтажных работ 5 062 220 руб. взыскана дважды: в составе суммы 805 609 803,64 руб. и в составе суммы 56 735 596,80 руб. При этом сумма 56 735 596,80 руб. – составляющая часть суммы 805 609 803,64 руб.

Ответчик в жалобе также оспаривает размер расходов на демонтажные работы.

Согласно статье 729 ГК РФ в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи ГК РФ), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

Под затратами понимаются расходы на производство передаваемого результата работ.

При этом, по общему правилу пункта 2 статьи 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Применение статьи 729 ГК РФ предусматривает не уплату договорной цены ввиду прекращения договора, а выплату части цены договора, которая бы относилась на компенсацию издержек подрядчика.

В этой связи подрядчик не вправе требовать компенсацию затрат в размере, превышающем цену договора либо цену части выполненной работы, а также затрат, которые не были согласованы сторонами при заключении договора.

При частичном выполнении работ подрядчик имеет право на компенсацию затрат в размере, приходящемся на фактически выполненную часть работ.

Судами установлено, что на момент расторжения договоров работы по ним выполнены частично, приняты и оплачены по актам КС-2. Данные обстоятельства спорными не являются (за исключением взыскиваемой подрядчиком части стоимости работ в настоящем деле).

Согласно пунктам 5.1, 5.3 договора № 21 цена договора определяется в соответствии с расчетом стоимости работ и услуг, является предельно-максимальной и может быть изменена только в случаях и порядке, установленных пунктами 5.3.1, 5.3.2 договора. Во всех договорах сторонами определена структура цены работ.

В соответствии с расчетом стоимости услуг к договору № 21 (т. 27.                л. д. 88) в цену работ включены работы «Снос и демонтаж объектов капитального строительства» (пункт 1) стоимостью 4 616 391 руб.

Апелляционным судом установлено, что пункт 1 акта приема-передачи земельного участка для производства строительно-монтажных работ № 1 от 24.01.2018 (приложение № 1 к акту приемки строительной площадки) содержит указание на расположение на участке 1 (кадастровые №№ 25:26:010101:3272, 25:26:010101:16, 25:26:010101:44) зданий и сооружений, подлежащих сносу (демонтажу) в целях освобождения площадки строительства объекта (технический отчет Шифр 16104НД-04), подрядчиком работ по демонтажу выполнены, оснований для несогласия с чем у суда округа не имеется.

Однако выводы апелляционного суда о взыскании определенной экспертом стоимости демонтажных работ, превышающих согласованную сторонами в расчете цены договора № 21, при частичном его исполнении сделаны без учета условий договора № 21, пункта 5.10 договора № 21, без учета положений статей 424, 709, 729 ГК РФ.

Следующий вид затрат – вахтовые расходы.

Ответчик в кассационной жалобе настаивает на том, что вахтовые расходы, превышающие согласованный в договорах лимит на их возмещение и не согласованные заказчиком, компенсации не подлежат.

Вахтовые расходы относятся к затратам, которые могу быть компенсированы по правилам статьи 729 ГК РФ. Тот факт, что вахтовые расходы не согласованы ответчиком, не исключает возможность их взыскания в порядке статьи 729 ГК РФ при наличии в договорах условий, предусматривающих данные расходы, и подтвержденном факте их несения.

Как обоснованно установлено апелляционным судом и                                   не оспаривалось сторонами, по условиям договоров цена включает в себя все расходы подрядчика по оплате труда, материальных ресурсов, все необходимые затраты на персонал проекта. Выполнение работ вахтовым методом предусмотрено ПОС.

Следовательно, по условиям договоров и статьи 709 ГК РФ подрядчик, получая оплату за выполненные работы, за счет нее компенсирует и свои затраты на их выполнение, в том числе затраты на вахтовый метод работы.

Взыскивая вахтовые расходы по договорам №№ 19, 20, 14, 45, апелляционный суд исходил из того, что выполнение работ вахтовым методом предусмотрено пунктом 7.1.22 договоров и ПОС (разделы 4, 5) ввиду отсутствия в районе строительства необходимых рабочих и инженерных кадров; факт несения вахтовых расходов подтвержден представленными в материалы дела доказательствами; в целях удовлетворения требований о взыскании расходов в порядке статьи                       729 ГК РФ установлению подлежит не факт включения соответствующих видов работ в условия соглашения, а непосредственно факт несения расходов.

Выводы судебной экспертизы № 056-05-2023/С от 18.02.2024 о невозможности определения размера затрат на вахтовый метод ввиду непредставления расчетов согласно МДС 81-43.2008 «Методические рекомендации для определения затрат, связанных с осуществлением строительно-монтажных работ вахтовым методом» критически оценены и              не приняты апелляционным судом.

Оснований для несогласия с выводом суда апелляционной инстанции о факте несения подрядчиком вахтовых расходов у суда округа не имеется.

Между тем, применяя статью 729 ГК РФ к обстоятельствам включения вахтовых расходов в цену договоров, апелляционный суд                      не устанавливал, включены ли в оплаченные акты КС-2 расходы на вахтовый метод, не проверял доводы ответчика о превышении установленных договорами лимитов на вахтовые затраты, не дал оценку возражениям ответчика о том, что установленный договорами лимит затрат 6 % на вахтовые расходы не должен рассчитываться от цены договора, а должен ставиться в зависимость от выполненной части работ.

При установлении размера затрат на вахтовый метод апелляционный суд согласился с расчетами истца, сделанными при применении постановления Правительства от 02.10.2002 № 729 к расходам на найм жилого помещения, отраженных в локальных сметах, актах КС-2, журналах учета выполненных работ (например, т. 77. л.д. 2, 30, 31, т. 18, л.д.  49, т. 69, л.д.  62, 64, 66). Но оставлены без проверки и оценки возражения ответчика по применению в расчете вахтовых затрат постановления Правительства от 02.10.2002. Судом не устанавливалась применимость в данном случае указанного постановления, не проверялось, относятся ли работники подрядчика, работавшие вахтовым методом, к категориям, определенным в данном постановлении. Не проверены доводы ответчика об отсутствии расчета вахтовых затрат согласно МДС 81-43.2008.

На основании изложенного выводы апелляционного суда о взыскании вахтовых затрат сделаны по неполно установленным обстоятельствам.

По результатам проверки доводов кассационных жалоб суд округа             не может поддержать выводы апелляционного суда о взыскании с заказчика в порядке статьи 729 ГК РФ затрат на перевозки по договорам №№ 20, 45, 14, 21, связанных с увеличением расстояния доставки свыше 30 км.

Согласно пояснениям истца в суде кассационной инстанции изначально в ПОС определено, что цена поставляемых материалов включает в себя доставку на расстоянии не более 30 км от объекта. По позиции ответчика данные затраты входят в стоимость оплаченных работ по фиксированной цене договора.

Как следует из апелляционного постановления, весь объем инертных материалов для изготовления бетона поставлен в полном объеме на объект заказчика, а также принят и оплачен последним с учетом доставки на расстояние 30 км от объекта строительства. Эти расходы по доставке до 30 км спорными не являются.

Между сторонами возник спор по оплате расходов по доставке материалов на расстояние свыше 30 км ввиду доставки инертных материалов из г. Спасск-Дальний Приморского края, расположенного в 270 км от объекта строительства, и перебазировке товарного бетона с растворно-бетонного узла ООО «Уфанефтемаш» из г. Уфа.

Признавая обоснованным взыскание данных расходов по увеличенному километражу, апелляционный суд исходил из установленного факта их несения истцом и выводов судебной экспертизы № 056-05-2023/С от 18.02.2024, пересчитавшей размер расходов до 110 551 796,34 руб.

Однако суд не учел, что по смыслу статьи 729 ГК РФ предусматривается компенсация затрат подрядчика на выполненные работы (часть выполненных работ), на получение которых подрядчик вправе рассчитывать по условиям договора и покрыл бы свои издержки при получении согласованной договорной цены. Следовательно, применение статьи 729 ГК РФ не должно осуществлять в отрыве от условий договора о цене, ее структуре и порядке изменения.

Так, из раздела 5 договора № 14 следует, что в оплату работ включаются расходы подрядчика по доставке материалов и иного оборудования для выполнения работ по договорам, что не противоречит пункту 1 статьи 745 ГК РФ.

Согласно пунктам 5.1, 5.2, 5.3 договора № 14 цена договора определяется в соответствии с расчетом стоимости работ и услуги, детализированное распределение цены работ по видам работ определено расчетом стоимости работ и услуг; цена договора является предельно-максимальной и может быть изменена только в случаях и порядке, установленных пунктами 5.3.1, 5.3.2 договора.

Согласно пункту 5.3.1 договора № 14 в случае, если согласно сводному сметному расчету, входящему в состав проектной документации, общая стоимость расходов подрядчика будет равна или превысит цены договора, то согласованная сторонами цена договора не подлежит изменению.

Согласно пункту 7.2.3 договора № 14 подрядчик самостоятельно организует транспортировку материалов и оборудования на строительную площадку, используя тот вид транспорта, который обеспечивает надлежащую доставку материалов и оборудования. Транспортировку материалов и оборудования подрядчик осуществляет в счет цены договора.

Аналогичные условия содержатся и в других договорах.

При взыскании расходов на перевозку материалов по договорам №№ 20, 45, 14, 21 апелляционный суд не учел условия договоров о порядке формирования цены договора и ее изменения, не применил нормы статей 421, 424, 709, 746 ГК РФ, не устанавливал, вносились ли по данным расходам изменения в условия договоров о цене и в приложения к договорам (расчет стоимости работ и услуг).

Апелляционный суд не проверил довод истца о согласовании увеличения расстояния перевозки путем внесения соответствующих изменений в ПОС, не устанавливал, свидетельствует ли изменение ПОС об изменении условий договоров о цене в предусмотренном договорами порядке, в том числе с учетом условия пункта 5.3.1 договоров о том, что в случае, если общая стоимость расходов подрядчика будет равна или превысит цену договора, то согласованная сторонами цена договора не подлежит изменению.

Порядок производства работ с учетом доставки материалов иждивением подрядчика (раздел 11 договоров) были известны подрядчику как профессиональному участнику правоотношений в сфере выполнения строительных работ, принявшему на себя обязанности по строительству объекта, и не должны носить неожиданный характер.

На основании изложенного выводы апелляционного суда о взыскании затрат на перевозки ввиду увеличения дальности перевозок нельзя признать законными и обоснованными, сделанными с учетом условий договоров.

Апелляционный суд, удовлетворяя требование о взыскании расходов на выполнение работ в стесненных условиях, исходил из того, что общая площадь переданного участка для работ и складирования материалов составила 4 000 м2, дефицит в площадях составил 21 364,84 м2; ответчик внес изменения в ПОС, признав необходимость применения повышающего коэффициента в размере 1,15 к оплате работ персонала и техники; письмом № 6992/С от 07.05.2019 заказчик признал, что работы на объекте велись в стесненных условиях на территории действующего предприятия и к оплате работ подлежит применению повышающий коэффициент, в связи с чем соответствующие документы направлены в генеральную проектную организацию для внесения изменений в ПОС.

Взыскивая расходы на АГП, суд апелляционной инстанции исходил из того, что в письме № 0467М от 19.07.2018 «Коммерческое предложение на выполнение СМР «Цеха сборки блоков» ООО «Уфанефтемаш» рассчитало стоимость выполнения СМР при условии наличия металлоконструкций на месте монтажа в срок до 25.12.2018, однако первая партия необходимых для начала работ металлоконструкций получена ООО «Уфанефтемаш» 05.04.2019, протоколов рабочих совещаний от 23.04.2019, 13.05.2019, 26.07.2019 (т. 10 лд 84 - 90) и проектной документации (ПОС 01042/1-(IV)-ПОС171.ПЗ. т. 10 лд 14) на выполнение работ с привлечением автовышек высотой 45, 75 м; материалами дела подтверждается факт перебазировки АГП из г. Ставрополь ввиду их отсутствия на территории Приморского края.

Ссылаясь на изменение ПОС в части применения повышающего коэффициента в размере 1,15, в части использования АГП и протоколы рабочих совещаний, апелляционный суд не учел, что расходы на стесненные условия и АГП не предусмотрены расчетами стоимости работ и услуг (приложения к договорам), не устанавливал, вносились ли соответствующие изменения в условия договора о цене, имел ли подрядчик право в соответствии с условиями договоров на получение коэффициента стесненности в стоимостном выражении и стоимости работы АГП в случае полного выполнения работ.

Данные обстоятельства при включении в цену работ всех затрат и издержек подрядчика (разделы 5 договоров) имеют значение для разрешения вопроса о наличии у подрядчика права на компенсацию расходов на АГП и расходов на стесненные условия, поскольку статья 729 ГК РФ подразумевает компенсацию затрат подрядчика на выполненные работы (часть выполненных работ), на получение которых подрядчик вправе рассчитывать по условиям договора и покрыл бы свои издержки при получении согласованной договорной цены.

Поскольку для правильного и всестороннего разрешения дела требуются оценка доказательств и установление обстоятельств дела, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции, постановление апелляционного суда подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ, а дело - направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд апелляционный инстанции с учетом изменения решения суда первой инстанции и назначения апелляционным судом по делу судебной экспертизы, положенной в основу выводов апелляционного постановления.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, установить круг подлежащих доказыванию по делу обстоятельств, дать оценку доказательствам в их совокупности и взаимосвязи, при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законный и обоснованный судебный акт.

Апелляционному суду проверить обоснованность взыскания с подрядчика в пользу заказчика и сальдирования стоимости устранения недостатков работ 396 069 062,41 руб., для чего установить обстоятельства заявления заказчиком о недостатках при применении статьи 723 ГК РФ и условий договоров о порядке устранения недостатков работ.

Установить наличие либо отсутствие правовых оснований для выплаты заказчиком в пользу подрядчика второй части гарантийного удержания, после чего сделать вывод о принятии либо непринятии к сальдированию второй части гарантийного удержания.

С учетом мотивировочной части настоящего постановления установить виды и размер подлежащих взысканию с заказчика в пользу подрядчика расходов на выполнение работ, для чего:

- по демонтажным работам проверить доводы ответчика о двойном взыскании, установить подлежащую взысканию стоимость демонтажных работ с учетом условий договора № 21 о цене и приложения № 1 к договору № 21 «Расчет стоимости работ и услуг» при применении статей 424, 709, 711 ГК РФ;

- по вахтовым расходам с позиции статьи 729 ГК РФ установить, включены ли в оплаченные акты КС-2 расходы на вахтовый метод, проверить доводы истца о согласовании ответчиком вахтовых расходов в переписке, после чего сделать вывод о наличии либо отсутствии правовых оснований для взыскания с ответчика вахтовых затрат;

В случае, если при новом рассмотрении суд придет к выводу о наличии оснований для взыскания вахтовых затрат, определить их размер, проверить возражения ответчика о том, что установленный договорами лимит затрат 6 % на вахтовые расходы не должен рассчитываться от цены договора, а должен ставиться в зависимость от выполненной части работ; проверить обоснованность применения в расчете истца постановления Правительства от 02.10.2002 № 729; проверить доводы и возражения сторон относительно применения в целях расчета вахтовых затрат МДС 81-43.2008 и указанного в пунктах 7.1.9 договоров МДС 81-35.2004;

- в части затрат на перевозки ввиду увеличения дальности суду следует дать оценку условиям договоров о цене и порядке ее изменения, установить, соблюден ли порядок изменения цены договоров, в которую включены расходы по перевозке материалов, дал оценку доводу истца о согласовании увеличения расстояния перевозки путем внесения соответствующих изменений в ПОС, при применении статей 421, 424, 709, 729, 746 ГК РФ сделать вывод о наличии либо отсутствии оснований для взыскания затрат сверх заложенной в цену договоров стоимости перевозок.  В случае, если суд придет к выводу о наличии оснований для взыскания данного вида затрат, определить подлежащий компенсации размер затрат после проверки всех возражений подрядчика по расчетным выводам судебной экспертизы, пересчитавшей размер затрат на перевозку материалов.

- по расходам на стесненные условия и расходам на АГП,                              не предусмотренным условиями договоров, установить, вносились ли соответствующие изменения в условия договора о цене и имел ли подрядчик право в соответствии с условиями договоров на получение коэффициента стесненности в стоимостном выражении и стоимости работы АГП в случае полного исполнения им договора, проверить довод истца о согласовании данных затрат путем внесения соответствующих изменений в ПОС, после чего при применении статей 421, 424, 709, 729, 746 ГК РФ сделать вывод о наличии либо отсутствии оснований для их взыскания данных затрат при включении в цену договора всех затрат подрядчика (раздел 5 договоров).                     В случае, если суд придет к выводу о наличии оснований для взыскания данных видов затрат, определить подлежащий компенсации размер после проверки всех возражений подрядчика и заказчика по расчету.

В случае, если при новом рассмотрении апелляционный суд придет к выводу о взыскании с заказчика в пользу подрядчика затрат и к выводу об определении их размера с учетом выводов судебной экспертизы, дать оценку представленным в материалы дела трем рецензиям специалистов в области проектной, исследовательской и оценочной деятельности, проверить доводы лиц, участвующих в деле, относительно экспертных расчетов по затратам.

После установления сумм, подлежащих взысканию с подрядчика в пользу заказчика и с заказчика в пользу подрядчика, произвести сальдирование этих сумм.

По результатам рассмотрения спора в части основных требований разрешить дополнительные требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами и неустойки.

Вопрос о распределении расходов по кассационным жалобам в порядке статьи 110 АПК РФ разрешить суду апелляционной инстанции по окончании рассмотрения спора.

На основании статьи 283 АПК РФ в связи с рассмотрением кассационных жалоб подлежат отмене меры по приостановлению исполнения обжалуемых судебных актов, принятые определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 02.10.2024.

Руководствуясь статьями 283, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда                         от 04.09.2024 по делу № А51-10387/2021 Арбитражного суда Приморского края отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Отменить приостановление исполнения судебных актов, принятое определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 02.10.2024           № Ф03-4694/2024.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                       Н.Ю. Мельникова

Судьи                                                                                Д.Г. Серга

Е.К. Яшкина