ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

Резолютивная часть постановления объявлена 20.12.2018

Постановление изготовлено в полном объеме  26.12.2018

 Дело № А68-2684/2017

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Рыжовой Е.В., судей Заикиной Н.В. и Капустиной Л.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Труновой И.Ю., при участии от истца – общества с ограниченной ответственностью «Новация 71» – Волхонского К.А. (доверенность от 01.06.2017), Еремеева С.В. (доверенность от 02.04.2018), от ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Аттик» – Киреевой Е.Ю. (доверенность от 26.01.2018), в отсутствие третьего лица – временного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Аттик» Дорогова Егора Вячеславовича, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Аттик» на решение Арбитражного суда Тульской области от 16.10.2018 по делу № А68-2684/2017 (судья Глазкова Е.Н.), 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Новация 71» (г. Тула, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) (далее – ООО «Новация 71») обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Аттик» (г. Тула, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) (далее – ООО «Аттик») о взыскании задолженности за выполненные работы по договору подряда от 30.11.2016 № 55/Ат в сумме 456 750 рублей, расходов по оплате государственной пошлины 13 135 рублей, расходов по оплате юридических услуг в сумме 50 000 рублей (т. 1, л. д. 4 – 6).

Определением суда от 10.04.2018 исковое заявление принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства в соответствии со статьей 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 1, л. д. 1 – 3).

Определением от 07.06.2017 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства (т. 1, л. д. 90 – 92).

ООО «Аттик» обратилось со встречным исковым заявлением к ООО «Новация 71» о взыскании 766 369 рублей, в том числе пени за просрочку исполнения обязательства в сумме 746 045 рублей и штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства в сумме 20 324 рублей (т. 3, л. д. 30 – 32). 

Определением суда от 28.11.2017 встречное исковое заявление принято к рассмотрению совместно с первоначальным иском (т. 3, л. д. 55).

ООО «Новация 71» в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неоднократно уточняло исковые требования (т. 1, л. д. 134; т. 3,    л. д. 68), последним уточнением просило взыскать с ООО «Аттик» задолженность за работы по договору подряда от 30.11.2016 № 55/Ат в сумме 441 715 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 27.12.2016 по 05.12.2017 в сумме 38 436 рублей 64 копеек, расходы по оплате юридических услуг в сумме 50 000 рублей   (т. 6, л. д. 8). Уточнение исковых требований принято судом к рассмотрению.

ООО «Аттик» в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неоднократно уточняло исковые требования (т. 3, л. д. 136; т. 4,    л. д. 6), последним уточнением просило взыскать с ООО «Новация 71» задолженность за ненадлежащее исполнение обязательств по договору подряда от 30.11.2016 № 55/Ат в размере 1 915 305 рублей, в том числе, убытки в виде стоимости устранения недостатков в работах подрядчика в сумме 200 000 рублей, штрафа в размере 11 650 рублей, пени в размере 1 703 655 рублей, а также расходы по оплате строительно-технической экспертизы в размере 72 715 рублей и расходы по оплате государственной пошлины в размере 18 327 рублей (т. 4, л. д. 127 – 129).

Определением суда от 08.05.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий ООО «Аттик» ФИО5 (г. Тула, ИНН 

<

***>, ОГРНИП 310715424600014) (т. 4, л. д. 124).

Решением от 16.10.2018 исковые требования ООО «Новация 71» удовлетворены частично: с ООО «Аттик» взыскана задолженность в сумме 441 750 рублей, проценты в сумме 26 958 рублей 85 копеек, 48 808 рублей 42 копейки в возмещение расходов на оплату услуг представителя и 19 523 рубля 37 копеек расходов за проведение дополнительной экспертизы; в удовлетворении остальной части иска отказано.

Исковые требования ООО «Аттик» удовлетворены частично: с ООО «Новация 71» взысканы убытки в сумме 17 366 рублей 52 копеек, неустойка (пени, штраф) в сумме      13 650 рублей, 861 рубль в возмещение расходов на оплату государственной пошлины и   1 932 рубля 64 копейки в возмещение расходов за проведение судебной экспертизы; в удовлетворении остальной части иска отказано.

По первоначальному и встречному искам с ООО «Аттик» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 25 379 рублей (т. 6, л. д. 18 – 35).

Судом установлено, что ООО «Аттик» (заказчик) и ООО «Новация 71» (подрядчик) 30.11.2016 заключили договор подряда на выполнение работ № 55/Ат. Подрядчик направил заказчику акт выполненных работ, который последний не подписал, мотивированный отказ от подписания акта подрядчику не направил.

Суд критически отнесся к дефектному акту от 17.01.2017, составленному комиссией в составе директора ООО «Аттик» ФИО6 и исполнительного директора общества с ограниченной ответственностью «Стройпроект» (далее – ООО «Сройпроект») ФИО7 без участия подрядчика, поскольку в судебном заседании 07.07.2017 директор ООО «Аттик» ФИО6 пояснила, что акт был составлен ФИО7 сразу после получения претензии от подрядчика; ФИО6 на кровлю не поднималась, и для осмотра подрядчик не вызывался; аналогичные пояснения даны ФИО7, опрошенным в этом же судебном заседании в качестве свидетеля.

В заключении экспертизы от 13.10.2017 № 228-136-09/17 и дополнении к нему от 20.11.2017,  установлено, что фактический объем выполненных ООО «Новация 71» работ соответствует объемам, указанным в акте от 22.12.2016. Работы выполнены с отступлениями от требований СП 17.13330.2011: имеет место скопление воды в разных частях кровли вследствие ненадлежащего уклона кровли, отслоения кровельного ковра от основы, вздутия, волнистость, отсутствие герметизации. Недостатки являются следствием некачественно выполненных ООО «Новация 71» работ. Стоимость устранения недостатков составляет 182 185 рублей 62 копейки.

В заключении дополнительной экспертизы от 12.04.2018 № 070 и дополнении к нему от 08.06.2018, установлено, что недостатки, выявленные первоначальной экспертизой, устранены частично. На отремонтированных участках имеются вздутия кровельного покрытия, волнистость, следы скопления воды. Устранены следующие недостатки: завершены работы по металлической облицовке, выполнены работы по герметизации стыков; произведена перекладка плитки на двух участках кровли с целью устройства надлежащего уклона; произведена замена кровельного покрытия на пяти участках кровли общей площадью 2,89 кв. м.

Суд указал, что согласно разрешению № RU71326000-093/17 многоквартирный жилой дом, построенный на участке 188, введен в эксплуатацию 27.12.2017. То есть работы по устройству кровли приняты, поэтому суд взыскал с ООО «Аттик» в пользу ООО «Новация 71» задолженность за выполненные работы в сумме 441 750 рублей.

Частично удовлетворяя требование ООО «Новация 71» о взыскании с ООО «Аттик» процентов, суд исходил из следующего.

Судом установлено, что акт КС-2 от 22.12.2016 и справка КС-3 от 22.12.2016 согласно квитанции и описи вложения были направлены заказчику 02.03.2017; доказательства передачи указанных документов ранее срока направления подрядчиком не представлены. В силу пункта 6.1 договора приемка работ производится в течение 10 дней после получения заказчиком письменного извещения о ее готовности. Подрядчик телеграммой от 09.03.2017 пригласил заказчика на приемку работ. Следовательно, заказчик не позднее 19.03.2017 должен был принять работы, либо направить мотивированный отказ от их принятия, затем не позднее 31.03.2017 оплатить их.

Судом установлено, что акт проверки (дефектный акт) от 17.01.2017 был составлен заказчиком без вызова подрядчика и подписан лицом – ФИО6, не присутствовавшим при осмотре. Более того, те недостатки, которые указаны в нем, при проведении судебной экспертизы экспертами от 13.10.2017 № 228-136-09/17 не подтвердились, поэтому у ООО «Аттик» не было оснований для отказа в оплате выполненных работ. Суд первой инстанции посчитал, что пени возможны к начислению с 01.04.2017 и по 05.12.2017 фактически составляют 26 958 рублей 85 копеек.

Удовлетворяя требование ООО «Новация 71» о взыскании расходов на оплату услуг представителя, суд исходил из того, что договор не содержит информации о стоимости конкретных юридических действий (услуг), поэтому, исходя из анализа приложения № 1 к решению Совета Тульской областной адвокатской палаты от 18.03.2016 № 2260 «О минимальных расценках, применяемых при заключении соглашения между доверителем и адвокатом об оказании юридической помощи» (далее – решение от 18.03.2016 № 2260) посчитал, что рекомендуемая стоимость услуг по подготовке искового заявления, отзыва, жалобы составляет от 7 000 рублей, ведение дела в суде – 10 000 рублей за одно заседание, ввиду чего суд посчитал разумными и обоснованными расходы на оплату услуг представителя в размере 50 000 рублей. Поскольку исковые требования удовлетворены частично, расходы на оплату услуг представителя суд взыскал пропорционально удовлетворенным требованиям, то есть в размере 48 808 рублей 42 копеек. 

За проведение дополнительной экспертизы ООО «Новация 71» уплатило                      20 000 рублей, суд взыскал с ООО «Аттик» в пользу ООО «Новация 71» с учетом пропорционально удовлетворенным требованиям в возмещение данных расходов 19 523 рубля 37 копеек.

Частично удовлетворяя исковые требования ООО «Аттик» суд исходил из следующего.

Из материалов дела, в том числе, заключений экспертиз судом установлено, что в работах подрядчика обнаружены недостатки.

Суд посчитал, что размер убытков, связанный с устранением недостатков составляет 17 366 рублей 52 копейки по смете № 2, представленной в экспертном заключении от 12.04.2018 № 070, поскольку в сметы № 1 и № 3 включены работы по устройству мелких покрытий из листовой оцинкованной стали и герметизации мастикой швов, которые подрядчик не выполнял ввиду не предоставления материалов заказчиком и не предъявлял их к оплате. В смету № 3 помимо этого включены работы по перекладке стяжки под плиткой, однако доказательства и следы выполнения этих работ отсутствуют. При проведении экспертиз экспертам было отказано во вскрытиях. 

Судом установлено, что объект принят у заказчика и введен в эксплуатацию в том виде, в котором его исследовали эксперты ФИО8 и ФИО9

Суд посчитал обоснованными расходы ООО «Аттик» на устранение недостатков в сумме 17 366 рублей 52 копеек.

Судом установлено, что недостатки, из-за которых ООО «Аттик», ссылаясь на акт от 17.01.2017, уклонялось от принятия работ, не подтвердились, что следует из заключения экспертизы от 13.10.2017, а невыполнение части работ связано с не предоставлением ООО «Аттик» подрядчику необходимых (недостающих) материалов. Также судом установлено, что после получения от ООО «Новация 71» акта заказчик должен был не позднее 19.03.2017 принять работы, либо направить мотивированный отказ от его подписания. Иные недостатки, возникшие в гарантийный период, были установлены заключением экспертизы от 13.10.2017, а 16.10.2017 ООО «Аттик» уже заключило с ООО «СК Центр» договор на устранение недостатков.

Суд указал, что ООО «Новация 71» не имело возможности ранее 13.10.2017 устранить недостатки, возникшие в гарантийный период, поскольку ООО «Аттик» во втором заседании 07.07.2017 сначала заявило устное ходатайство о проведении судебной экспертизы с целью проверить объемы, качество выполненных работ, а в заседание 11.07.2017 представило письменное ходатайство и поддержало его.

Поэтому суд посчитал, что с ООО «Новация 71» подлежат взысканию пени за период с 13.10.2017 по 16.10.2017 (4 дня) в сумме 22 270 рублей.

Поскольку в работах в гарантийный период возникли недостатки, то есть имело место некачественное выполнение работ, суд посчитал, что требование о взыскании штрафа является правомерным.

Удовлетворяя ходатайство ООО «Новация 71» об уменьшении размера неустойки в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушенного обязательства, и применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд исходил из того, что размер пени для заказчика составляет 7,5 % годовых (ставка на дату вынесения решения), а для подрядчика – 365 % годовых, что почти в 49 раз превышает размер, установленный для заказчика; предъявленная подрядчику пеня более чем в 3 раза превышает стоимость всех выполненных работ по договору.

Поскольку неустойка носит компенсационный характер и не является средством обогащения, суд согласился с ООО «Новация 71», посчитал размер неустойки явно несоразмерным последствиям нарушенного обязательства и уменьшил пени до                         2 000 рублей. 

Поскольку требования удовлетворены частично, суд взыскал с ООО «Новация 71» в пользу ООО «Аттик» 491 рубль в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, с ООО «Аттик» в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 13 826 рублей. 

За проведение экспертизы ООО «Аттик» уплатило 72 175 рублей. Поскольку требование ООО «Аттик» удовлетворено частично, суд взыскал с ООО «Новация 71» в пользу ООО «Аттик» в возмещение расходов по экспертизе 1 932 рубля 64 копейки.

Так как в отношении ООО «Аттик» возбуждено дело о банкротстве, введена процедура наблюдения, суд, руководствуясь положениями информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований» (далее – информационное письмо от 29.12.2001        № 65), не произвел зачет встречных требований.

Не согласившись с судебным актом, ООО «Аттик» обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт, предусматривающий взыскание пени в соответствии с требованиями ООО «Аттик» (т. 6, л. д. 41 – 45).

Заявитель не согласен с выводом суда о том, что, как следует из пояснений ООО «Новация 71», подрядчик не имел возможности завершить работы по металлической облицовке парапетов и герметизации стыков, так как заказчик не предоставил ему необходимые материалы; заказчик не представил доказательств передачи материалов подрядчику; поскольку многоквартирный жилой дом введен в эксплуатацию, работы по устройству кровли приняты. Указывает, что суд ссылается только на устное пояснение ООО «Новация 71» в судебном заседании, ни каких подтверждающих документов о том, что у подрядчика не было возможности выполнить указанные в сметном расчете виды работ, подлежащие исполнению в рамках условий договора, в материалы дела не представлено. Обращает внимание, что за время выполнения работ подрядчик ни разу не обратился к заказчику о невозможности исполнения условий договора по той или иной причине в указанный в договоре срок.

Заявитель не согласен с выводом суда о том, что стоимость устранения недостатков выполненных работ составляет 17 366 рублей 52 копейки, поскольку данный вывод основан на заключении от 12.04.2018 № 070, которое, по мнению заявителя, не может являться надлежащим доказательством по делу, поскольку оно составлено с нарушением Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ), Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» (далее – Закон от 26.06.2008 № 102-ФЗ) и других нормативных документов регламентирующих деятельность экспертов при проведении судебных строительно-технических экспертиз. 

Обращает внимание, что из содержания информационного письма эксперта от 20.06.2018 № 06/029 следует, что эксперт подтверждает факт проведения экспертизы с нарушением законодательства Российской Федерации регламентирующих проведение судебной строительно-технической экспертизы, в части использования измерительных приборов не прошедших поверку в соответствии с положениями Закона от 26.06.2008     № 102-ФЗ, что, по мнению заявителя, является недопустимым при проведении судебной строительно-технической экспертизы и подтверждает доводы ООО «Аттик» о необоснованности и необъективности выводов экспертов, изложенных в экспертном заключении от 12.04.2018 № 070 и дополнениях к нему от 08.06.2018 и от 25.07.2018, а также мнение генерального подрядчика ООО «Аттик» по строительному контролю ООО «Стройпроект» и мнение независимого эксперта общества с ограниченной ответственностью «Альянс-Проект», изложенное в заключении специалиста от 23.05.2018 № 015.

Указывает, что, не смотря на определение суда первой инстанции от 20.06.2018, обязывающее экспертов выйти в третий раз на осмотр предмета спора и предоставить суду документы, подтверждающие поверку приборов использованных при проведении экспертизы, экспертами ФИО8 и ФИО9 так и не был представлен документ, подтверждающий поверку на лазерный дальномер ROBOT 60. Данный факт оставлен судом первой инстанции без внимания.

ООО «Аттик» также считает экспертное заключение от 12.04.2018 № 070  не ясным для понимания и не однозначным, так как в данном экспертном заключении с учетом последних уточнений и дополнений от 25.07.2018 для определения стоимости выполненных работ по устранению недостатков были составлены три варианта дефектных ведомостей, которые по наименованию работ совпадают с тремя вариантами локальных смет составленных теми же экспертами для устранения выявленных ими недостатков, что является недопустимым. 

Полагает, что ООО «Аттик» надлежащим образом доказало, что обязательства ООО «Новация 71» не были исполнены на протяжении 10 месяцев от сроков указанных в договоре. При этом данное нарушение было существенным и послужило основанием для взыскания денежных средств с ООО «Аттик» по нарушениям сроков договоров долевого участия и штрафам комиссии, а также ударило по деловой репутации и привело в последствии к введению процедуры наблюдения в отношении ООО «Аттик».

Считает, что ООО «Новация 71» не доказало несоразмерность договорной неустойки, контррасчет в материалы дела не представило.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Новация 71» просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения (т. 6, л. д. 77).

Указывает, что ОО «Новация 71» надлежащим образом исполнило работы по договору строительного подряда, в связи с чем, в адрес ООО «Аттик» были направлены документы для осуществления процедуры приемки работ и извещение о проведение процедуры приемки на объекте с участием представителей заказчика и подрядчика. ООО «Аттик» уклонилось от исполнения обязанности по приемке работ, в связи с чем ООО «Новация 71» осуществило сдачу работ в одностороннем порядке.

Обращает внимание, что согласно разрешению № RU71326000-093/17 многоквартирный жилой дом, построенный на участке 188, введен в эксплуатацию 27.12.2017, то есть работы по устройству кровли приняты без замечаний, ООО «Аттик» не понесло издержки в связи с качеством работ по монтажу кровли.

Полагает, что нарушенное право в части замены фрагментов кровли было восстановлено путем частичного удовлетворения заявленных исковых требований. 

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Аттик» поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, предусматривающий взыскание пени в соответствии с требованиями ООО «Аттик».

Представители ООО «Новация 71» возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просили решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Тульской области от 16.10.2018 проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, 30.11.2016 ООО «Аттик» (заказчик) и ООО «Новация 71» (подрядчик) заключили договор № 55/Ат подряда на выполнение работ, в соответствии с пунктом 1.1 которого подрядчик обязуется в установленный срок выполнить весь комплекс работ по устройству кровли и монтажу крыши, применяемый для целей капитального строительства многоквартирного жилого дома на объекте «Многоквартирный жилой дом по адресу: Тульская область, Ленинский район, с/п Иншинское, пос. Рассвет, участок 188» и сдать ее заказчику, а заказчик обязуется принять ее результат и уплатить обусловленную договором цену. Работы выполняются из материалов заказчика (т. 1, л. д. 51 – 54).

Пунктом 1.2 договора предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить работы в срок с 30.11.2016 по 15.12.2016.

Цена договора рассчитывается исходя из расценки 850 рублей/кв. м. Площадь крыши определяется согласно проекту и может быть скорректирована по дополнительному соглашению сторон. В цену договора включены все затраты на данный вид работ с учетом монтажа полного «кровельного пирога», примыкания, монтажа металлических парапетных крышек и т.д., включая сдачу приемочной комиссии (пункт 2.1 договора).

Заказчик на основании пункта 2.2 договора оплачивает подрядчику стоимость работ в течение 10 рабочих дней с момента подписания КС-2, КС-3 при условии предоставления всей необходимой для ввода в эксплуатацию объекта документации, в части, указанной в предмете договора, равными долями в соответствии с графиком платежей.

Заказчик имеет право авансировать часть, указанной в пункте 2.1 суммы дополнительно к пункту 2.2 по своему усмотрению (пункт 2.3 договора).

Для выполнения работы по договору подрядчик в силу раздела 3 договора обязуется, в том числе, в счет стоимости работы приобретать необходимое для проведения работ монтажное снаряжение, инструменты и т.д., за исключением основного материала для выполнения работ; выполнять качественно все работы в объеме и в сроки. Предусмотренные договором и сдать их заказчику по форме КС-2, КС-3 с предоставлением всей необходимой документации для сдачи работ заказчику; обеспечить исправление недостатков в течение 5 дней после обнаружения дефектов за счет собственных средств подрядчика, кроме случаев брака в оборудовании и материалах, предоставленных заказчиком; немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ, иных обстоятельствах, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы, либо создающих невозможность ее завершения в срок.

Заказчик   обязуется   оплатить   подрядчику   работу   в   порядке,   предусмотренном договором, принять выполненную работу, приобрести до начала работ необходимые для их выполнения материалы (раздел 4 договора).

Приемка работы производится в течение 10 дней после даты получения заказчиком письменного извещения подрядчика о ее готовности. При отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов и недоделок для их подтверждения заказчик назначает квалифицированную экспертизу, которая составляет акт по фиксированию дефектов и недоделок и их характера, что не исключает право сторон обратиться в Арбитражный суд Тульской области (пункт 6.1 договора).

За невыполнение или ненадлежащее выполнение своих обязательств по договору стороны согласно пункту 9.1 договора несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и договором.

В случае просрочки исполнения подрядчиком своих обязательств, предусмотренных договором, подрядчик обязан уплатить заказчику пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства в размере 1 % от стоимости просроченных к сдаче работ (или этапа работ) ежедневно. Уплата пени не освобождает подрядчика об обязанности выплатить предусмотренный договором штраф за ненадлежащее исполнение обязательств (пункт 9.2 договора).

В соответствии с пунктом 9.3 договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение (за исключением просрочки, указанной в пункте 9.2 договора) подрядчиком своих обязательств по договору, заказчик взыскивает штраф в размере 5 % от стоимости неисполненных (ненадлежаще исполненных) обязательств подрядчиком.

Работы по устройству кровли, а именно, устройству основного кровельного ковра на площади 585 кв. м, устройству примыканий к парапетам и стенам машинного отделения и котельной площадью 70 кв. м, всего в объеме 655 кв. м выполнены в период с 06.12.2016 по 22.12.2016 и подтверждены актом от 29.12.2016 (т. 1, л. д. 55).

Претензией от 17.01.2017 № 1 подрядчик потребовал оплатить долг в сумме 556 750 рублей. Претензия получена ООО «Аттик» 17.01.2017, что подтверждается штампом входящей корреспонденции на претензии (т. 1, л. д. 69).

ООО «Аттик» оплатило подрядчику 115 000 рублей, в том числе, платежным поручением от 10.02.2017 № 25 на сумму 100 000 рублей (т. 1, л. д. 114) и передало                        15 000 рублей по расходному кассовому ордеру от 27.01.2017 № 9 (т. 2, л. д. 6).

С сопроводительным письмом от 27.02.2017 № 7 подрядчик повторно 02.03.2017 с описью вложения направил заказчику акт КС-2 и справку КС-3 от 22.12.2016 (т. 1,              л. д. 57 – 62).

Подрядчик 09.03.2017 направил заказчику телеграмму с просьбой явиться 17.03.2017 для принятия работ на объекте (т. 1 л. д. 109). Из составленного подрядчиком акта от 17.03.2017 следует, что заказчик для принятия работ не явился (т. 1, л. д. 108).

Ввиду уклонения заказчика от исполнения обязательства по приемке работ и их оплате работ, ООО «Новация 71» обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (т. 1, л. д. 4 – 6, 134; т. 3, л. д. 68; т. 6,     л. д. 8).

Полагая, что работы выполнены с нарушением сроков, предусмотренных договором подряда от 30.11.2016 № 55/АТ ООО «Аттик» обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением о взыскании штрафа, пени за просрочку исполнения обязательства и убытков в виде стоимости устранения недостатков в работах подрядчика (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (т. 3, л. д. 30 – 32, 136; т. 4, л. 

<

...>).

Суд первой инстанции обоснованно частично удовлетворил первоначальные и встречные исковые требования исходя из следующего.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. 

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство у ООО «Аттик» перед ООО «Новация 71» возникло в силу договора строительного подряда, дающего кредитору право требовать от должника исполнения обязательства.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании части 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком строительных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии названных указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. 

Основанием для возникновения обязательств по оплате выполненных работ является сдача результата заказчику.

Частью 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу частей 1 и 2 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Подрядчик направил заказчику акт выполненных работ, который последний не подписал, мотивированный отказ от подписания акта подрядчику не направил                              (т. 1, л. д. 57 – 62).

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.07.2015 № 305-ЭС15-3990 по делу № А40-46471/2014 акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Заказчиком представлен дефектный акт от 17.01.2017 (т. 1, л. д. 83 – 85), составленный комиссией в составе директора ООО «Аттик» ФИО6 и исполнительного директора ООО «Стройпроект» ФИО7 без участия подрядчика, из содержания которого следует, что имеет место деформация подложки под ковер и течь кровли. Работы по устройству мелких покрытий (брандмаузэров, парапетов, свесов и тому подобное) из листовой оцинкованной стали выполнены не в полном объеме, а работы по герметизации мастикой швов горизонтальных селиконовым герметиком для наружных работ и устройству покрытий из тротуарной плитки не выполнены. Доказательства отправки акта подрядчику ООО «Аттик» не представило.

Суд первой инстанции обоснованно критически отнесся к данному акту, поскольку в судебном заседании 07.07.2017 директор ООО «Аттик» ФИО6 пояснила, что акт был составлен ФИО7 сразу после получения претензии от подрядчика,                ФИО6 на кровлю не поднималась, и для осмотра подрядчик не вызывался. Аналогичные пояснения даны ФИО7 в этом же судебном заседании в качестве свидетеля (т. 2, л. д. 25 – 26).

Согласно заключению судебной строительно-технической экспертизы от 13.10.2017 № 228-136-09/17, выполненной обществом с ограниченной ответственностью «Исследовательский центр судебной экспертизы и криминалистики», пояснениями и дополнениями к нему от 20.11.2017, фактический объем выполненных ООО «Новация 71» работ соответствует объемам, указанным в акте от 22.12.2016. Работы выполнены с отступлениями от требований СП 17.13330.2011 Свод правил. Кровли. Актуализированная редакция СНиП П-26-76, а именно: имеет место скопление воды в разных частях кровли вследствие ненадлежащего уклона кровли, отслоения кровельного ковра от основы, вздутия, волнистость, отсутствие герметизации. Недостатки являются следствием некачественно выполненных работ ООО «Новация 71». Стоимость устранения недостатков составляет 182 185 рублей 62 копейки (т. 2 л. д. 111 – 130; т. 3, л. д. 8 – 14, 21 – 27).

В соответствии с заключением дополнительной судебной строительно-технической экспертизы от 12.04.2018 № 070, выполненным обществом с ограниченной ответственностью «Эксперт Центр», дополнениями к нему от 08.06.2018, недостатки, выявленные первоначальной экспертизой, устранены частично. На отремонтированных участках имеются вздутия кровельного покрытия, волнистость, следы скопления воды. Устранены следующие недостатки: завершены работы по металлической облицовке, выполнены работы по герметизации стыков; произведена перекладка плитки на двух участках кровли с целью устройства надлежащего уклона; произведена замена кровельного покрытия на пяти участках кровли общей площадью 2,89 кв. м (2,25 + 0,16 + 0,16 + 0,16 + 0,16) (т. 4, л. д. 76 – 109; т. 5, л. д. 6 – 41, 77 – 136).

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Все доказательства должны быть получены и исследованы в соответствии с требованиями федерального законодательства. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом в совокупности с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение эксперта признается одним из доказательств по делу наравне со всеми иными видами доказательств.

Оценивая указанные доказательства, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что заключение эксперта является одним из видов доказательств по делу, исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке наравне с другими представленными доказательствами (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2012 № ВАС-649/12).

Исходя из содержания статей 86 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта должно быть ясным для понимания и не должно допускать неоднозначного толкования или вводить в заблуждение.

Статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Выражая несогласие с тем, что стоимость устранения недостатков выполненных работ составляет 17 366 рублей 52 копейки, поскольку данный вывод основан на заключении от 12.04.2018 № 070, которое, по мнению заявителя, не может являться надлежащим доказательством по делу, поскольку оно составлено с нарушением Закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ, Закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ и других нормативных документов регламентирующих деятельность экспертов при проведении судебных экспертиз, ООО «Аттик» ходатайств о проведении дополнительной или повторной экспертизы по делу не заявляло, поэтому указанный довод апелляционной жалобы не принимается судом первой инстанции по внимание.

Как установлено судом первой инстанции, из пункта 1.1 договора следует, что работы выполняются из материалов заказчика. В судебных заседаниях подрядчик пояснил, что не имел возможности завершить работы по металлической облицовке парапетов и выполнить работы по герметизации стыков, так как заказчик не предоставил ему необходимые материалы. 

Частично работы по облицовке парапетов после предоставления заказчиком материала были выполнены в феврале 2017, и последний был приглашен для принятия работ. В акт КС-2 невыполненные работы не включены. Заказчик не представил доказательства передачи им материалов подрядчику.

Согласно разрешению от 27.12.2017 № RU71326000-093/17 построенный многоквартирный жилой дом введен в эксплуатацию 27.12.2017 (т. 4, л. д. 8 – 12). 

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что работы по устройству кровли приняты, следовательно, требования ООО «Новация 71» о взыскании ООО «Аттик» задолженности за выполненные работы в сумме 441 750 рублей являются обоснованным и подлежащими удовлетворению.

Удовлетворяя требование ООО «Новация 71» о взыскании пени в сумме                                38 436 рублей 64 копеек за период с 27.12.2016 по 05.12.2017 от суммы долга 441 750 рублей суд первой инстанции исходил из следующего.

Как следует из условий договора подряда, заказчик на основании пункта 2.2 оплачивает подрядчику стоимость работ в течение 10 рабочих дней с момента подписания КС-2, КС-3 при условии предоставления всей необходимой для ввода в эксплуатацию объекта документации, в части, указанной в предмете договора.

Судом первой инстанции установлено, что акт КС-2 от 22.12.2016 и справка КС-3 от 22.12.2016 (т. 1, л. д. 58 – 60) согласно квитанции и описи вложения были направлены заказчику 02.03.2017 (т. 1, л. д. 61 – 62). Доказательства передачи указанных документов ранее срока направления подрядчиком не представлены. Соответственно в силу пункта 6.1 договора приемка работ производится в течение 10 дней после получения заказчиком письменного извещения о ее готовности. Подрядчик телеграммой от 09.03.2017 пригласил заказчика на приемку работ. Следовательно, заказчик не позднее 19.03.2017 должен был принять работы, либо направить мотивированный отказ от их принятия, затем не позднее 31.03.2017 оплатить их.

Акт проверки (дефектный акт) от 17.01.2017 был составлен заказчиком без вызова подрядчика и подписан ФИО6, не присутствовавшей при осмотре; недостатки, которые указаны в нем, при проведении судебной экспертизы экспертами не подтвердились, поэтому у ООО «Аттик» не было оснований для отказа в оплате выполненных работ. 

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, законным является требование о взыскании пени за период с 01.04.2017 и по 05.12.2017 и фактически пени составляют 26 958 рублей 85 копеек исходя из следующего расчета:

Задолженность:

556 750,00

Период просрочки:

с 01.04.2017 по 05.12.2017

Регион:

Центральный федеральный округ

Расчет дней:

В календарных днях

Задолженность

Период просрочки

Ставка

Формула

Проценты

с

по

дней

-15 000,00.

27.01.2017

Погашение части долга

-100 000,00

10.02.2017

Погашение части долга

441 750,00

01.04.2017

01.05.2017

31

9,75

441 750,00 x 31 х 9.75 % : 365

3 658,05

441 750,00

02.05.2017

18.06.2017

48

9,25

441 750,00 x 48 x 9.25 % : 365

5 373,62

441 750,00

19.06.2017

17.09.2017

91

9,00

441 750,00 х 91 х 9 % : 365

9 912,14

441 750,00

18.09.2017

29.10.2017

42

8,50

441 750,00 x 42 x 8.5 % : 365

4 320,68

441 750,00

30.10.2017

05.12.2017

37

8,25

441 750,00 x 37 x 8.25 % : 365

3 694,36

Сумма основного долга: 441 750,00

Сумма процентов: 26 958,85

Частично удовлетворяя требование ООО «Новация 71» о взыскании с ООО «Аттик» судебных расходов на оплату услуг представителя в сумме 50 000 рублей суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде. 

В частях 1 и 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

По смыслу названной нормы процессуального права разумные пределы расходов являются оценочной категорией, четкие критерии их определения применительно к тем или иным категориям дел не предусмотрены. 

В каждом конкретном случае суд вправе определить такие пределы с учетом обстоятельств дела, сложности и продолжительности судебного разбирательства, сложившегося в данной местности уровня оплаты услуг адвокатов по представлению интересов доверителей в арбитражном процессе.

Согласно правовой позиции, изложенной в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела. 

Пунктом 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» (далее – постановление 21.01.2016 № 1) определено, что судебные расходы, состоящие из государственной пошлины, а также издержек, связанных с рассмотрением дела, представляют собой денежные затраты (потери), распределяемые в порядке, предусмотренном главой 7 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, главой 10 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Реализация названного права судом возможна лишь в том случае, если он признает эти расходы чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела, учитывая при этом позицию Конституционного Суда Российской Федерации о том, что суд обязан создавать условия, при которых соблюдался бы необходимый баланс процессуальных прав и обязанностей сторон. 

В соответствии с определениями Конституционного Суда Российской Федерации от 20.10.2005 № 355-О и от 17.07.2007 № 382-О-О обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя и тем самым на реализацию требования части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации. 

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2004 № 454-О, суд не вправе уменьшать размер сумм, взыскиваемых в возмещении соответствующих расходов, произвольно, тем более, если другая сторона не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов. 

Реализация права по уменьшению суммы расходов возможна лишь в том случае, если суд признает эти расходы чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела.

В силу пункта 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах» лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, должно доказать их размер и факт выплаты, а другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 11, 12, 13 постановления от 21.01.2016 № 1, разрешая вопрос о размере сумм, взыскиваемых в возмещение судебных издержек, суд не вправе уменьшать его произвольно, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов. 

Вместе с тем в целях реализации задачи судопроизводства по справедливому публичному судебному разбирательству, обеспечения необходимого баланса процессуальных прав и обязанностей сторон суд вправе уменьшить размер судебных издержек, в том числе расходов на оплату услуг представителя, если заявленная к взысканию сумма издержек, исходя из имеющихся в деле доказательств, носит явно неразумный (чрезмерный) характер. Разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства. 

Принципом распределения судебных расходов выступает возмещение судебных расходов лицу, которое их понесло, за счет лица, не в пользу которого принят итоговый судебный акт по делу (например, решение суда первой инстанции, определение о прекращении производства по делу или об оставлении заявления без рассмотрения, судебный акт суда апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, которым завершено производство по делу на соответствующей стадии процесса), данный принцип следует из смысла вышеуказанных положений. 

В силу части 1 статьи 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопросы распределения судебных расходов, отнесения судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, и другие вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом соответствующей судебной инстанции в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

Статья 48 Конституции Российской Федерации гарантирует право каждого на получение квалифицированной юридической помощи.

В обоснование размера судебных издержек представлен договор на оказание юридических услуг от 10.01.2017, заключенный с ФИО3 (исполнитель) и ООО «Новация 71» (заказчик) (т. 1, л. д. 70 – 72), расходный кассовый ордер от 10.01.2017 № 1 (т. 1, л. д. 73). Согласно разделу 1 договора исполнитель обязуется совершить от имени и за счет заказчика юридические действия, указанные в пункте 1.2 договора, а заказчик обязуется уплатить исполнителю вознаграждение в порядке и в сроки, установленные договором (пункт 1.1 договора). Исполнитель обязуется представлять интересы заказчика в Арбитражном суде Тульской области и оказать заказчику услуги по взысканию задолженности с ООО «Аттик» (пункт 1.2 договора). 

Согласно пункту 2.1 за совершение исполнителем юридических действий заказчик обязан уплатить исполнителю вознаграждение в размере 50 000 рублей.

Давая оценку разумности взыскиваемого размера судебных расходов, следует исходить из следующих критериев:

– сложности рассматриваемого дела, количества времени затраченного представителем на его подготовку, квалификации и качества представления услуг,

– отсутствия влияния размера исковых требований на оценку разумности оказанных услуг,

– наличия у суда права самостоятельно определять разумный размер судебных расходов на представительство и уменьшать его в случае не соответствия критериям разумности,

– оценки сложности рассмотрения дела исходя из объема документов, наличия судебной практики по спорному вопросу,

– возможности уменьшения размера судебных расходов при безусловности спора, то есть очевидности его решения в пользу обратившейся за защитой нарушенного права стороны.

Судом первой инстанции установлено, что договор не содержит информации о стоимости конкретных юридических действий (услуг), поэтому суд из анализа приложения № 1 к решению от 18.03.2016 № 2260 установил, что рекомендуемая стоимость услуг по подготовке искового заявления, отзыва, жалобы составляет от 7 000 рублей, ведение дела в суде – 10 000 рублей за одно заседание.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные ООО «Новация 71» доказательства, суд первой инстанции правомерно признал обоснованным расходы на оплату услуг представителя в размере                  50 000 рублей.

Поскольку требования ООО «Новация 71» удовлетворены частично в сумме                    468 708 рублей 85 копеек (441 750 + 26 958,85), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что расходы на оплату услуг представителя подлежат распределению пропорционально удовлетворенным требованиям в сумме                              48 808 рублей 42 копеек.

Частично удовлетворяя требования ООО «Аттик» суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего. 

Из материалов дела, в том числе заключений экспертиз, следует, что в работах подрядчика обнаружены недостатки.

Судом первой инстанции установлено, что работы по укладке тротуарной плитки на кровле дома 188 в пос. Рассвет выполняла индивидуальный предприниматель ФИО10 по договору от 30.03.2017 № 30/03/Ат, заключенному с ООО «Аттик»       (т. 5, л. д. 43 – 46). Работы были приняты по акту от 14.04.2017 № 1 (т. 5, л. д. 49 – 51).

ООО «Аттик» 16.10.2017 заключило с обществом с ограниченной ответственностью «СК Центр» (далее – ООО «СК Центр») договор подряда № 102/Ат на выполнение всего комплекса ремонтных работ по устройству кровли монтажу: крыши, применяемый для целей капитального строительства многоквартирного жилого дома на объекте «Многоквартирный жилой дом по адресу: Тульская область, Ленинский район, с/п Иншинское, пос. Рассвет, участок 188» (т. 3, л. д. 89 – 91). 

ООО «СК Центр» 18.10.2017 заключило договор субподряда с индивидуальным предпринимателем ФИО11; стоимость работ согласована в размере 200 571 рубля (т. 3, л. д. 115 – 117).

000 «СК Центр» приняло работы от ИП ФИО11 по акту от 03.11.2017 № 9 на сумму 200 571 рубль (т. 3, л. д. 118 – 125) и затем сдало их ООО «Аттик» по акту от 05.11.2017 № 2 на сумму 233 000 рублей (т. 3, л. д. 101 – 108).

ООО «Аттик» на основании письма ООО «СК Центр» от 18.10.2017 (т. 3, л. д. 141) за выполненные работы по договору № 102/Ат перечислило ИП ФИО11 200 000 рублей, в том числе, по 100 000 рублей платежными поручениями от 25.12.2017 № 95 и от 22.01.2018 № 6 (т. 3 л. д. 143; т. 4, л. д. 7).

Между тем, экспертным заключением ООО «Эксперт Центр» от 12.04.2018 № 070 с дополнениями, установлено, что только часть недостатков подвергалась исправлению, в исправлениях также имеют недостатки.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что размер убытков, связанный с устранением недостатков составляет       17 366 рублей 52 копейки по смете № 2, составленной экспертами (т. 5, л. д. 105 – 109), поскольку в сметы № 1 и № 3 включены работы по устройству мелких покрытий из листовой оцинкованной стали и герметизации мастикой швов, которые подрядчик не выполнял ввиду не предоставления материалов заказчиком и не предъявлял их к оплате. В смету № 3 помимо этого включены работы по перекладке стяжки под плиткой, однако доказательства и следы выполнения этих работ отсутствуют. При проведении экспертиз экспертам было отказано во вскрытиях. При этом судом установлено, что объект принят у заказчика и введен в эксплуатацию в том виде, в котором его исследовали эксперты.

ООО «Аттик» на основании пункта 9.2 договора начислило пени за просрочку исполнения обязательства по устранению недостатков в сумме 1 703 655 рублей 70 копеек за период с 15.12.2016 по 16.10.2017 (306 дней) (т. 4, л. д. 127 – 129).

В соответствии с частью 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно части 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В случае просрочки подрядчиком своих обязательств, предусмотренных договором, подрядчик обязан уплатить пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства в размере 1 % от стоимости просроченных к сдаче работ (или этапа работ) ежедневно (пункт 9.2 договора).

Судом первой инстанции установлено, что недостатки, из-за которых ООО «Аттик», ссылаясь на акт от 17.01.2017, уклонялось от принятия работ, не подтвердились, что следует из заключения экспертизы от 13.10.2017, а невыполнение части работ связано с не предоставлением ООО «Аттик» подрядчику необходимых (недостающих) материалов; после получения от ООО «Новация 71» акта заказчик должен был не позднее 19.03.2017 принять работы, либо направить мотивированный отказ от его подписания. Иные недостатки, возникшие в гарантийный период, были установлены заключением экспертизы от 13.10.2017, а 16.10.2017 ООО «Аттик» заключило с ООО «СК Центр» договор на устранение недостатков (т. 3, л. д. 89 – 91).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что ООО «Новация 71» не имело возможности ранее 13.10.2017 устранить недостатки, возникшие в гарантийный период, поскольку ООО «Аттик» во втором заседании 07.07.2017 сначала заявило устное ходатайство о проведении судебной экспертизы с целью проверить объемы, качество выполненных работ, а в заседании 11.07.2017 представило письменное ходатайство о проведении судебной экспертизы и поддержало его (т. 2, л. д. 15 – 16). На основании изложенного, суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что пени подлежат взысканию за просрочку с 13.10.2017 по 16.10.2017 (4 дня) и составляют 22 270 рублей (556 750 х 1 % х 4).

Ссылаясь на пункт 9.3 договора, ООО «Аттик» просило взыскать штраф за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательства в размере 11 650 рублей.

Поскольку в работах в гарантийный период возникли недостатки, то есть имело место некачественное выполнение работ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требование о взыскании штрафа является правомерным.

ООО «Новация 71» заявило ходатайство об уменьшении размера неустойки и применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушенного обязательства (т. 3, л. д. 68).

В силу частей 1, 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. 

Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. 

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды. 

Как разъяснено в пунктах 69, 71 постановления от 24.03.2016 № 7, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В соответствии с определением Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О суд должен установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. 

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 № 11680/10, снижение неустойки судом возможно только в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Несоразмерность неустойки должна быть очевидной. 

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997  № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. 

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и другое. 

Оценка соразмерности заявленной к взысканию суммы неустойки и возможности ее уменьшения является правом суда. 

В соответствии с пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России. 

Судом первой инстанции установлено, что ответственность заказчика договором не предусмотрена, возможно взыскание только процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации. Размер пени за просрочку исполнения подрядчиком обязательств составляет 1 % за каждый день просрочки. Таким образом, размер пени для заказчика составляет 7,5 % годовых (ставка на дату вынесения решения), а для подрядчика – 365 % годовых, что почти в 49 раз превышает размер, установленный для заказчика. Предъявленная подрядчику пеня более чем в 3 раза превышает стоимость всех выполненных работ по договору.

Поскольку неустойка носит компенсационный характер и не является средством обогащения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения ходатайства ООО «Новация 71» о снижении неустойки ввиду ее явной несоразмерным последствиям нарушенного обязательства и уменьшил размер пени до 2 000 рублей.

Поскольку первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично, суд первой инстанции обосновано взыскал:

– с ООО «Новация 71» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 282 рублей; в пользу ООО «Аттик» – 491 рубль в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, а также 1 932 рубля 64 копейки в возмещение расходов за проведение экспертизы;

– с ООО «Аттик» в доход федерального бюджета 11 553 рубля расходов по оплате государственной пошлины; в пользу ООО «Новация 71» – 19 523 рубля 37 копеек в возмещение расходов по оплате дополнительной экспертизы.

Суд первой инстанции указал, что поскольку по первоначальному и встречному искам с ООО «Аттик» в доход бюджета взыскивается государственная пошлина, то по обоим искам с ООО «Аттик» в доход федерально бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 25 379 рублей (11 553 + 13 826).

Судом первой инстанции установлено, что определением Арбитражного суда Тульской области от 25.12.2017 по делу № А68-13492/2017 принято к производству заявление общества с ограниченной ответственностью «СтройСити» о признании ООО «Аттик» банкротом. Определением от 10.04.2018 введено наблюдение, временным управляющим утвержден ФИО5

Согласно пункту 14 информационного письма от 29.12.2001 № 65 зачет встречного однородного требования не допускается с даты возбуждения в отношении одной из его сторон дела о банкротстве и с даты возбуждения дела о банкротстве кредиторы истца не вправе получать от него какие-либо суммы (в том числе и путем зачета встречных однородных требований) без соблюдения порядка, установленного Законом о банкротстве.

Так как в отношении ООО «Аттик» возбуждено дело о банкротстве, введена процедура наблюдения, суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что зачет встречных требований не производится.

Проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, сводятся к несогласию с выводами суда и установленными обстоятельствами, являются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены принятого обжалуемого законного и обоснованного судебного акта суда первой инстанции.

Обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка по правилам, установленным         статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных                  в связи с подачей апелляционной жалобы. 

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

Таким образом, государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в сумме 3 000 рублей, уплаченная по чеку-ордеру от 14.11.2018 № 4907 (расходный кассовый ордер от 14.11.2018 № 17) (т. 6, л. д. 48 – 49), относится на заявителя – ООО «Аттик».

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 16.10.2018 по делу № А68-2684/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Аттик» (г. Тула, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – без удовлетворения.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. 

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции. 

Председательствующий судья         Е.В. Рыжова 

Судьи                     Н.В. Заикина

                                                                                                                   Л.А. Капустина