ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-129138/23

10 декабря 2024 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена  04 декабря 2024 года

Постановление в полном объеме изготовлено 10 декабря 2024 года

Арбитражный суд Московского округа

в составе председательствующего судьи Немтиновой Е.В.

судей  Горшковой М.П., Кочеткова А.А.

при участии в судебном заседании до перерыва (03.12.2024):

от НАО «ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ» - ФИО1 дов. № 23-05/24 от 31.05.2023

от ООО «ТЕРМОПОИНТ» (онлайн) – ФИО2 дов. от 07.12.2023, ФИО3 дов. от 07.12.2023

при участии в судебном заседании  после перерыва в судебном заседании 04.12.2024:

от НАО «ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ» - (онлайн) - ФИО1 дов. № 23-05/24 от 31.05.2023, ФИО4, дов. от 31.05.2023

от ООО «ТЕРМОПОИНТ» (онлайн) – ФИО2 дов. от 07.12.2023, ФИО3 дов. от 07.12.2023

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу ООО «ТЕРМОПОИНТ» на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2024 и постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2024 по иску НАО «ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ» к ООО «ТЕРМОПОИНТ» о взыскании и по встречному иску о взыскании

УСТАНОВИЛ:

Непубличное акционерное общество «Интеллектуальные Технологии» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Термопоинт» о взыскании 187 328 руб. 99 коп. пени, 1 709 000 руб. 00 коп. штрафа, 382 212руб. 00 коп. убытков, процентов, начисленных на сумму убытков в размере 382.212 руб. 00 коп. за период с 06.06.2023 до момента фактического исполнения обязательства по возмещению убытков по договору №21-02/43 от 12.08.2021.

Ответчиком заявлен встречный иск о взыскании с истца 893 256 руб. 22 коп. задолженности и 627 026 руб. 14 коп. отложенного платежа.

Арбитражный суд города Москвы решением от 17.05.2024, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2024, взыскал с ответчика в пользу истца 187 328 руб. 99 коп. пени, 1 709 000 руб. 00 коп. штрафа, 382 212 руб. 00 коп. убытков и 34 393 руб. 00 коп. расходов по уплате государственной пошлины, в остальной части первоначального иска и во встречном иске отказал.

Не согласившись с судебными актами судов первой и апелляционной инстанций, ООО «Термопоинт» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2024 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2024 и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, поскольку полагает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, имеющимся в деле доказательствам, а обжалуемые судебные акты приняты с нарушением норм материального и процессуального права.

В обоснование жалобы ответчик в числе прочего указал, что судами ошибочно сделаны выводы о непредставлении к приемке работ на сумму 839 256 руб. 22 коп., о невыполнении работ на общую сумму 4 549 477 руб. 27 коп.; судами не учтено, что работы были выполнены ответчиком в надлежащий срок; кроме того, судом первой инстанции не рассмотрено ходатайство ответчика о применении статьи 333 ГК РФ, устно заявленное в судебном заседании 17.04.2024, а апелляционным судом не рассмотрен довод апелляционной жалобы ответчика, изложенный в дополнении к апелляционной жалобе, о нерассмотрении судом первой инстанции ходатайства ответчика о применении статьи 333 ГК РФ.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru. От ООО «ТЕРМОПОИНТ» в суд кассационной инстанции поступило заявление об участии в онлайн-заседании с использованием системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания) в порядке статьи 153.1 АПК РФ, которое судом было удовлетворено. Информация о проведении судебного заседания с использованием системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания) размещена в «Картотеке арбитражных дел» в сети Интернет. Заседание, назначенное на 03.12.2024, 10 час. 20 мин. и продолженное после перерыва 04.12.2024, 11 час. 30 мин., проводилось посредством использования веб-конференции. Возможность участия в судебном заседании судом обеспечена.

От НАО «ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ» поступил отзыв, в котором истец просил обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу ответчика – без удовлетворения.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал кассационную жалобу, просил отменить обжалуемые судебные акты по изложенным в кассационной жалобе доводам и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. Представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам отзыва. Выслушав явившихся представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287 АПК РФ правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов в указанных актах установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Как установлено судами  и следует из материалов дела, 12.08.2021 истец и ответчик заключили договор №21-02/43 на выполнение строительно-монтажных работ по оснащению Уфимской ТЭЦ-2 филиала ООО «БГК» интегрированным комплексом инженерно-технических средств охраны в соответствии с проектной документацией, сводным сметным расчетом (Приложение №1 к договору), графиком производства работ (Приложение №2 к Договору) на объекте, находящемся по адресу: 450039, ул. Сельская Богородская, д.6, г. Уфа, Республика Башкортостан, ООО «БГК».

В соответствии с пунктом 2.1. договора стоимость подлежащих выполнению работ по договору является предельной и составляет 17 090 000 руб. Пунктом 4.2. договора в редакции дополнительного соглашения №4 от 30.10.2022 сторонами установлены следующие сроки выполнения работ по договору: начало работ - с даты заключения договора, окончание работ - 30.11.2022. Однако, как указал истец, принятые на себя обязательства ответчик исполнил ненадлежащим образом с нарушением установленных сроков выполнения (этапов) работ; в нарушение установленного договором срока выполнения работ ответчик не выполнил всего комплекса строительно-монтажных работ по оснащению ПК ИТСО Уфимской ТЭЦ-2.

Истцом неоднократно указывалось на строгое соблюдение директивных сроков выполнения работ по договору и необходимость увеличения численности персонала ответчика, задействованного на объекте; требования истца, изложенные в исх. № 01-03/1382 от 28.09.2022 о направлении в адрес истца до 30.09.2022 предложений по ликвидации отставания от графика и увеличению численности персонала не выполнены. Истец указал, что срок окончания работ по договору 30.11.2022 ответчиком нарушен.

В соответствии с графиком производства работ (Приложение №2 к договору в редакции дополнительного соглашения № 4 от 30.10.2022, субподрядчиком не завершены в полном объеме следующие работы: монтаж системы охранного освещения, монтаж системы охранного телевидения, монтаж системы охранной сигнализации, монтаж системы контроля и управления допуском, монтаж системы сбора и обработки информации, монтаж системы бесперебойного питания.

Ответчиком выполнены обязательства по договору на общую сумму 12 540 522 руб. 73 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) №№ 1-54 и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) №№ 1¬13. Таким образом, как указал истец, ответчик ненадлежащим образом исполнил свои обязательства. Истец 28.04.2023 направил ответчику уведомление об отказе от исполнения договора (исх. № 01-03/456 от 27.04.2023) с 29.05.2023 в связи с неисполнением   ответчиком   обязательств   по   договору.  

Условиями   договора предусмотрена ответственность субподрядчика за нарушение сроков выполнения работ в виде неустойки (пункт 11.2.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.3 договора стороны договорились, что каждый счет ответчика будет оплачиваться за вычетом 5% от суммы соответствующего счета (далее - отложенный платеж) будут уплачены подрядчиком субподрядчику в течение шестидесяти календарных дней с даты подписания окончательного акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

В период с 27.08.2021 по 25.11.2022 подрядчик оплатил выполненные субподрядчиком работы на сумму 11 913 496 руб. 59 коп., что подтверждается платежными поручениями, представленными в материалы дела.

На дату расторжения договора отложенный платеж составил 627 026 руб. 14 коп.

В соответствии с пунктом 11.2.1 договора за нарушение сроков выполнения работ (как конечного и/или начального, так и промежуточного) субподрядчик уплачивает Подрядчику пени в размере 0,1% от сметной стоимости невыполненных Работ за каждый день просрочки.

Как следует из пункта 1.12. договора окончание срока действия договора не освобождает субподрядчика от ответственности предусмотренной договором за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

Истец указал, что по состоянию на 01.06.2023 субподрядчик в соответствии с пунктом 11.2.1 договора обязан уплатить подрядчику 2 523 355 руб. 13 коп., в том числе пени за нарушение сроков выполнения работ в размере 0,1% от сметной стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки, что по расчету истца составляет 814 355 руб. 13 коп. и штраф в размере 10% от стоимости договора за нарушение конечного срока сдачи работ свыше тридцати календарных дней в размере 1 709 000 руб. по расчету истца.

С учетом положений пункта 3.5. договора обязательство ответчика перед истцом по уплате истцу пени за нарушение сроков выполнения работ в размере 0,1% от сметной стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки в сумме, эквивалентной 627 026 руб. 14 коп., считается прекращенным.

Руководствуясь положениями статьи 410 ГК РФ, 10.08.2023 истец направил ответчику уведомление об уменьшении (зачете) отложенного платежа (исх. №01-03/1023, РПО 1520185529340, РПО 11520185529302). Согласно сервису по отслеживанию почтовых отправлений сайта Почты России, письма 16.08.2023 поступили в отделения связи, однако адресатом на дату составления настоящего заявление получены не были. Таким образом, как указал истец, сумма пени за нарушение сроков выполнения работ в размере 0,1% от сметной стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки после уменьшения (зачета) отложенного платежа составляет 187 328 руб. 99 коп.

Кроме того, 01.08.2022 для выполнения монтажных работ на Периметре Главного корпуса Объекта необходим был кабель ФИО5 3x10 в количестве 1 836 м., что подтверждается Локальным сметным расчетом № 02-07-01 «Строительно-монтажные работы. Система сбора и обработки информации» (пункт 217) в составе сводного сметного расчета (Приложение № 1 к Договору).

Истец передал ответчику 1800 метров кабеля стоимостью 382 212 руб.), что подтверждается актом приема-передачи оборудования и материалов в монтаж по договору (пункт 185, пункт 216 указанного Акта). Материалы, включая указанный кабель, были получены представителем Субподрядчика ФИО6 по доверенности № 8 от 12.08.2021г., что подтверждается подписью ФИО7 в акте. Стоимость кабеля подтверждается УПД от 28.07.2022 № ИТ-072807 (212,34 руб. за 1 м). Обязательства по оплате указанного кабеля исполнены, что подтверждается счетом на оплату №ЦТ-1012 от 05.07.2022, платежными поручениями №2479 от 07.07.2022, №2531 от 11.07.2022, №2702 от 20.07.2022.

Истец указал, что Субподрядчик в ходе выполнения работ по договору указанный кабель не смонтировал и Подрядчику не вернул.

В актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 №36-40 от 20.08.2022, №41¬47 от 20.09.2022, №48-54 от 20.10.2022 и справках о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 №11 от 20.08.2022, №12 от 20.09.2022, №13 от 20.10.2022 отсутствуют сведения о выполненных монтажных работах по пункту 217 Локального сметного расчета №02-07-01 «Строительно-монтажные работы. Система сбора и обработки информации» в составе Сводного сметного расчета (Приложение №1 к договору).

В соответствии с пунктом 5.1.4 договора субподрядчик несет ответственность за утрату, порчу или снижение потребительских свойств МТР. Во время транспортировки, хранения, монтажа, испытаний, МТР, субподрядчик должен обеспечить сохранность МТР, в том числе принять меры, установленные обязательными Техническими Правилами, правилами противопожарной безопасности, правилами промышленной безопасности, правилами техники безопасности, иные меры, которые в конкретной ситуации предпринял бы квалифицированный и добросовестный субподрядчик.

Пункт 5.1.5 договора предусматривает, что субподрядчик принимает меры по обеспечению сохранности предоставленных ему для выполнения работ материалов и иного имущества Подрядчика, соблюдения правил противопожарной безопасности, правил промышленной безопасности, правил техники безопасности, иные меры, которые в конкретной ситуации предпринял бы квалифицированный и добросовестный субподрядчик.

Таким образом, истец указал, что сумма убытков, причиненных ответчиком истцу в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по договору, составляет 382 212 руб.

В обоснование первоначального иска истец указал на то, что ответчик в добровольном порядке на основании соответствующей претензии 187 328 руб. 99 коп. пени, 1 709 000 руб. 00 коп. штрафа, 382 212 руб. 00 коп. убытков, процентов, начисленных на сумму убытков в размере 382.212 руб. 00 коп. за период с 06.06.2023 до момента фактического исполнения обязательства по возмещению убытков истцу не оплатил.

Встречный иск мотивирован тем, что истец не произвел оплату работ по актам КС-2 №54-1 от 30.11.2022 за период с 21.10.2022 по 30.11.2022, №55 от 30.11.2022 за период с 21.10.2022 по 30.11.2022, №56 от 30.11.2022 за период с 21.10.2022 по 30.11.2022, №57 от 30.11.2022 за период с 21.10.2022 по 30.11.2022, №58 от 30.11.2022 за период с 21.10.2022 по 30.11.2022, справке о стоимости выполненных работ и затрат №14 от 30.11.2022 за период с 21.10.2022 по 30.11.2023, счету на оплату №107 от 30.11.2022 всего на сумму 893.256 руб. 22 коп., также ответчик заявил о взыскании с истца отложенного платежа в размере 627.026 руб. 14 коп.

Удовлетворяя первоначальный иск в части взыскания с ответчика в пользу истца 187 328 руб. 99 коп. пени, 1 709 000 руб. 00 коп. штрафа, 382 212 руб. 00 коп. убытков и отказывая в остальной части первоначального иска и во встречном иске, суд первой инстанции, с выводами которого согласился апелляционный суд, руководствовались положениями статей 15, 53, 160, 162, 182, 185.1, 309, 310, 330, 393, 702, 708, 711, 720, 746, 753 ГК РФ, статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», статьи 69 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», статьи 6 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи», учли разъяснения, приведенные в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», приняли во внимание позицию, сформулированную в пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.12.2017 № 57 «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов» и исходили из следующего.

Так, оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе состоявшуюся переписку сторон, учитывая условия договора №21-02/43 от 12.08.2021, в том числе пункта 8.1.1 договора №21-02/43 от 12.08.2021, предусматривающего порядок сдачи-приемки работ, пункта 17.4., предусматривающего порядок ведения деловой переписки по договору, пункта 17.5., предусматривающего порядок передачи актов, счетов, протоколов, связанных с исполнением обязательств по договору, суды пришли к выводу о том, что работы на сумму 893.256 руб. 22 коп. субподрядчиком не предъявлялись к приемке.

Судами принят во внимание акт совместной комиссии от 02.02.2023, подписанный без замечаний уполномоченным представителем ООО «Термопоинт» (мастер СМР ФИО7 и мастер СМР ФИО8 (доверенности №8 от 12.08.2021 и № 12 от 09.01.2023, приказ №35 от 09.01.2023), который подтверждает, что работы субподрядчиком на дату составления акта совместной комиссии (02.02.2023) в сроки, установленные договором, в полном объеме не выполнены, качество работ не соответствует условиям договора, результаты не имеют для истца потребительской ценности и не могут быть использованы по назначению.

Судами учтено, что ответчиком к сроку, предусмотренному пунктом 4.2 договора - 30.11.2022 (в ред. Дополнительного соглашения № 4 от 30.10.2022) не выполнено работ на общую сумму 4 549 477 руб. 27 коп., исходя из этого истец предписал прекратить выполнение дальнейших работ, к выполнению которых на дату составления вышеуказанного акта ответчик даже не приступил. Договор был расторгнут с 29.05.2023, что подтверждается уведомлением об отказе от исполнения договора исх. № 01-03/456 от 27.04.2023.

Кроме того, судами учтено, что ООО «Термопоинт» незадолго до работы совместной комиссии на Объекте направило в адрес истца письмо исх. № 203 от 25.01.2023 с просьбой аннулировать ранее выданные пропуска в связи с их утратой (в том числе и на работников истца), что расценено судами в качестве обстоятельства, свидетельствующего о нежелании ООО «Термопоинт» продолжить работы на Объекте, а не о прекращении доступа на Объект со стороны истца. Как установлено судами, писем об оформлении новых допусков не направлялось, что подтверждается протоколом осмотра и исследования доказательств (веб-ресурса) от 25.03.2024.

По результатам оценки совокупности представленных в материалы дела доказательств, установив, что доказательства того, что результаты работ, частично выполненных, по мнению ответчика, предъявлялись ответчиком истцу для приемки, и истец необоснованно уклонился от их приемки и подписания двусторонних актов сдачи-приемки выполненных работ по Договору, в материалы дела не представлены, при этом односторонние акты сдачи работ, представленные ответчиком, не могут быть признаны действительными и подтверждающими выполнение зафиксированных в них объемов работ, их стоимость и надлежащее качество, соответствующее условиям договоров, суды пришли к выводу о том, что ответчик не выполнил работы по договору и не предъявил их к сдаче в порядке, предусмотренном договорами, следовательно, у истца не возникли обязательства по приемке работ и оплате не принятых работ и, как следствие, об отказе в удовлетворении встречного иска в части взыскания с истца  задолженности.

В соответствии с пунктом 3.3 Договора каждый счет Субподрядчика будет оплачиваться за вычетом 5% (пяти процентов) от суммы соответствующего счета (далее — отложенный платеж) будут уплачены Подрядчиком Субподрядчику в течение 60 (шестидесяти) календарных дней с даты подписания окончательного Акта о приемке выполненных работ {форма КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Пунктом 3.4. Договора предусмотрено, что отложенный платеж представляет собой согласованный способ обеспечения надлежащего исполнения обязательств Субподрядчика по Договору, не является удерживаемой Подрядчиком принадлежащей Субподрядчику суммой, в связи с чем, на сумму Отложенного платежа не начисляются проценты. Из отложенного платежа вычитаются, то есть отложенный платеж: уменьшается на любые суммы, которые Субподрядчик обязан уплатить Подрядчику в соответствии с Договором, включая, без ограничения, расходы, убытки, неустойки, штрафы, неосновательное обогащение, подлежащие возврату платежи.

Судами учтено, что в период с 27.08.2021 по 25.11.2022 истец оплатил выполненные ответчиком Работы на сумму 11 913 496,59 руб., что подтверждается платежными поручениями: №2934 от 27.08.2021, 3281 от 17.09,2021, 4333 от 30.11.2021, 4334 от 30.1.2021, 4592 от 17.12.2021,            4754 от 29.12.2021, 4755 от 29.12.2021, 94 от 17.01.2022, 311 от 03.02.2022, 420 от 10.02.2022, 902 от 21.03.2022, 1727 от 17.05.2022, 1967 от 01.06.2022, 2428 от 04.07.2022,        2521 от 11.07.2022, 2832 от 28.07.2022, 3088 от 15.08.2022, 3568 от 16.09.2022, 3705 от 28.09.2022, 3834 от 07.10.2022, 4105 от 24.10.2022, 4555 от 25.11.2022; на дату расторжения Договора отложенный платеж составил 627 026 руб. 14 коп.

Судами отмечено, что ответчик в адрес истца установленные пунктом 8.1.1 Договора документы, подтверждающие выполнение полного объема работ, не направлял; связи с неисполнением ответчиком обязательств по Договору 28.04.2023 истец направил в адрес ответчика Уведомление об отказе от исполнения Договора (приложение № 40 к исковому заявлению) с 29.05.2023.

Поскольку материалами дела подтвержден факт нарушения ответчиком обязательств по договору, суды пришли к выводу о правомерности начисления ответчику пени в соответствии с пунктом 11.2.1 Договора в размере 0,1% от сметной стоимости невыполненных Работ за каждый день просрочки и штрафа в размере 10% от стоимости Договора за нарушение конечного срока сдачи Работ свыше 30 (тридцати) календарных дней, а также о том, что сумма пени в силу пунктов 11.7, 11.13 Договора правомерно удержана истцом из суммы отложенного платежа, о чем ответчик был уведомлен (уведомление об уменьшении (зачете) отложенного платежа исх. № 01-03/1023, РПО 11520185529340, РПО 11520185529302). 

Судами учтено, что согласно расчету истца размер неустойки составил 814.355 руб. 13 коп., размер штрафа в размере 10% от стоимости договора за нарушение конечного срока сдачи работ свыше тридцати календарных дней составил 1.709.000 руб. 00 коп.; при этом, суды пришли к выводу о том, что сумма пени за нарушение сроков выполнения работ в размере 0,1% от сметной стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки после уменьшения (зачета) отложенного платежа составила 187 328 руб. 99 коп.

В этой связи, признав факт нарушения ответчиком принятых на себя обязательств, суды удовлетворили требования первоначального иска в части взыскания с ответчика 187 328 руб. 99 коп. пени и 1 709 000 руб. 00 коп. штрафа в полном объеме.

Кроме того, суды, сославшись на пункты 5.1.1, 11.11 договора, установив, что истец передал ответчику 1800 метров кабеля BBГнгLS 3x10 стоимостью 382 212 руб., что подтверждается актом приема-передачи оборудования и материалов в монтаж по договору (пункт 185, пункт 216 Акта), принимая во внимание, что стоимость кабеля подтверждается УПД от 28.07.2022г. №UT-072807 (212,34 руб. за 1 м.), обязательства по оплате указанного кабеля исполнены, что подтверждается счетом на оплату №UT-1012 от 05.07.2022г., платежными поручениями №2479 от 07.07.2022, №2531 от 11.07.2022, №2702 от 20.07.2022, тогда как Субподрядчик в ходе выполнения работ по договору указанный кабель не смонтировал и Подрядчику не вернул (в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 №36-40 от 20.08.2022, №41-47 от 20.09.2022, №48-54 от 20.10.2022 и справках о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 №11 от 20.08.2022, №12 от 20.09.2022, №13 от 20.10.2022 отсутствуют сведения о выполненных монтажных работах по пункту 217 Локального сметного расчета №02-07-01 «Строительномонтажные работы. Система сбора и обработки информации» в составе Сводного сметного расчета (Приложение №1 к договору), следовательно, истцом понесены убытки в размере стоимости указанного кабеля (382.212 руб. 00 коп.), которые подлежат взысканию с ответчика (пункты 5.1.4, 5.1.5 договора).

При этом требование первоначального иска о взыскании с ответчика процентов, начисленных на сумму убытков в размере 382.212 руб. 00 коп. за период с 06.06.2023 до момента фактического исполнения обязательства, признано судом первой инстанции не подлежащим удовлетворению (в указанной части решение в апелляционном и кассационном порядке не обжаловано).

Отказывая во взыскании с истца суммы отложенного платежа по встречному иску, суд первой инстанции исходил из того, что сумма отложенного платежа была удержана в счет уплаты начисленной истцом неустойки, что не противоречит пунктам 11.7, 11.13 Договора  и статье 410 ГК РФ.

Между тем суд округа считает обоснованным довод подателя жалобы о нерассмотрении судами ходатайства ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ к начисленной неустойке.

Из материалов дела следует, что в суде первой инстанции ответчик в судебном заседании 17.04.2024 устно заявил о применении статьи 333 ГК РФ и снижении неустойки (аудиозапись судебного заседания 17.04.2024, 6 минута 5 секунда), однако суд данное ходатайство не рассмотрел.

Суд апелляционной инстанции в свою очередь не рассмотрел довод апелляционной жалобы ответчика о нерассмотрении судом первой инстанции ходатайства ответчика о снижении неустойки, изложенный в дополнении к апелляционной жалобе.

Поскольку указанные недостатки не могут быть устранены судом кассационной инстанции в силу ограниченности полномочий по исследованию и оценке доказательств, решение и постановление по первоначальному иску в части взыскания с ответчика в пользу истца пени в размере 187 328 руб. 99 коп. и по встречному иску в части отказа во взыскании с истца в пользу ответчика отложенного платежа, который был удержан в счет оплаты пени, а также в части распределения судебных расходов по оплате государственной пошлины подлежат отмене, а дело направлению в этой части на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, устранить указанные нарушения, дать оценку обстоятельствам дела с точки зрения необходимости соблюдения баланса интересов сторон, рассмотреть ходатайство ответчика о применении статьи 333 ГК РФ, установить наличие / отсутствие оснований для применения статьи 333 ГК РФ и при их наличии определить размер подлежащих взысканию с ответчика пени, после чего разрешить встречный иск в части взыскания с истца отложенного платежа с распределением расходов по оплате государственной пошлины.

При вынесении судебного акта суду также следует разрешить вопрос о распределении расходов на уплату государственной пошлины за подачу кассационной жалобы, поскольку в силу части 3 статьи 298 АПК РФ при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело. Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2024 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2024 по делу № А40-129138/23 отменить в части взыскания пени и расходов по оплате государственной пошлины по первоначальному иску и в части отказа во взыскании отложенного платежа по встречному иску.

В отмененной части решение Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2024  и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2024 по делу № А40-129138/23 направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2024  и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2024 по делу № А40-129138/23 оставить без изменения.

Председательствующий судья                                                    Е.В. Немтинова  

Судьи:                                                                                               М.П. Горшкова 

                                                                                                 А.А. Кочетков