183/2018-40557(2) 

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А33-19906/2017

г. Красноярск

13 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена «06» декабря 2018 года. Полный текст постановления изготовлен «13» декабря 2018 года. 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего - Споткай Л.Е., судей: Бутиной И.Н., Хабибулиной Ю.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Каверзиной Т.П.,  при участии:  

от истца - муниципального казённого учреждения «Служба единого заказчика- застройщика»: Полуниной И.Н., представителя по доверенности от 11.01.2018 № 4,  

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной  ответственностью «ИНВЕСТСТРОЙ» (ИНН 2460088551, ОГРН 1152468014148)  

на решение Арбитражного суда Красноярского края 

от 13 августа 2018 года по делу № А33-19906/2017, принятое судьёй Данекиной Л.А.,  

установил:

муниципальное казённое учреждение «Служба единого заказчика-застройщика»  (ИНН 2453005995, ОГРН 1022401484709, далее – МКУ «Служба единого заказчика- застройщика», истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к  обществу с ограниченной ответственностью «ИНВЕСТСТРОЙ» (ИНН 2460088551,  

ОГРН 1152468014148, далее – ООО «ИНВЕСТСТРОЙ», ответчик) о взыскании 

446 770 рублей 90 копеек неустойки за просрочку исполнения обязательств по  муниципальному контракту от 24.01.2017 № 0819300038016000283-0153203-01, штрафа в  сумме 271 268 рублей 92 копеек; об обязании произвести демонтаж пешеходных  ограждений перильного типа по адресу: ЗАТО г. Зеленогорск ул. Мира-Калинина, в связи  с несоответствием материала изделия техническому заданию муниципального контракта  от 24.01.2017 № 0819300038016000283-0153203-01.  

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 13.08.2018 исковые  требования удовлетворены частично: с ООО «ИНВЕСТСТРОЙ» в пользу МКУ «Служба  единого заказчика-застройщика» взыскана неустойка за просрочку исполнения  обязательств по муниципальному контракту от 24.01.2017 № 0819300038016000283- 0153203-01 в сумме 119 968 рублей 68 копеек, штраф за ненадлежащее исполнение  обязательств по контракту в сумме 90 422 рублей 97 копеек, судебные расходы по уплате  государственной пошлины в сумме 23 360 рублей 98 копеек, судебные расходы по оплате  экспертизы в сумме 88 500 рублей. ООО «ИНВЕСТСТРОЙ» обязано в течение 30  календарных дней с момента вступления в силу судебного акта выполнить работы по  демонтажу пешеходных ограждений перильного типа по адресу: ЗАТО г. Зеленогорск ул.  Мира-Калинина, установленных ООО «ИНВЕСТСТРОЙ» в рамках муниципального  

контракта от 13.01.2017 № 0819300038016000283-3. В удовлетворении исковых  требований в остальной части отказано.  

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной  жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда  первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.  

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на следующие доводы: 

- истец при подаче исковых заявлений нарушил претензионный порядок  урегулирования спора;  

- суд вынес решение на основе недостоверного и недопустимого заключения  эксперта от 04.06.2018 № 649, указав не существующий критерий безопасности - вес  ограждений;  

- утверждая в заключении (ответ на вопрос № 2), что качественные материалы не  выявлены, эксперт не смог ответить на вопрос из каких материалов (из какой стали)  изготовлены ограждения и соответствуют ли материалы (сталь) ГОСТ 27772-88 «Прокат  для строительных конструкций. Общие технические условия»;  

- согласно устным утверждениям эксперта ограждения, установленные ответчиком,  являются безопасными, так как соответствуют минимальной высоте ограждений,  установленной требованиям ГОСТ Р 52607-2006. Согласно пункту 6 исследовательской  части заключения эксперта от 04.06.2018 № 649 ограждение установлено от 44 до 58 см от  внешнего бордюрного камня проезжей части, что соответствует пункту 8.1.28 ГОСТ Р  52289-2004.  

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.10.2018  апелляционная жалоба принята к производству.  

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 № 220- ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в  части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти»  предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного  документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной  подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим  заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте  арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме  ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не  установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.  

Текст определения о принятии к производству апелляционной от 15.10.2018,  подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью,  опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/) 16.10.2018 14:33:25 МСК.  

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения  или несовершения ими процессуальных действий.  

Учитывая, что лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте  рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения  публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб в разделе  Картотека арбитражных дел официального сайта Арбитражные суды Российской  Федерации Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации  (http://kad.arbitr.ru/). В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие иных лиц,  участвующих в деле, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

В судебном заседании представитель истца представил отзыв на апелляционную  жалобу, поддержал доводы, изложенные в отзыве.  

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены  следующие обстоятельства.  

Из материалов дела следует, что 24.01.2017 между МКУ «Служба единого  заказчика-застройщика» (заказчик) и ООО«ИНВЕСТСТРОЙ» (подрядчик) заключен  муниципальный контракт от 24.01.2017 № 0819300038016000283-0153203-01, по условиям  которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить  работы, указанные в пункте 1.1 настоящего контракта, в строгом соответствии с  техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью контракта (приложение № 1 к  контракту) и в соответствии с локальными сметами (приложение № 2, № 3, № 4 к  контракту), которые составляют неотъемлемую часть к нему, утвержденные заказчиком, а  заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы по условиям данного  контракта (пункт 1.2 контракта).  

В соответствии с пунктом 1.1 контракта предметом контракта является выполнение  работ по установке пешеходных ограждений перильного типа (далее - работы).  

В силу пункта 2.1 контракта стоимость работ по контракту, согласно локальных  смет (приложение № 2, № 3, № 4 к контракту) и протокола подведения итогов  электронного аукциона от 13.01.2017 № 0819300038016000283-3, составляет  

2 712 689 рублей 15 копеек, с учётом налогов, транспортных расходов и других  обязательных платежей подрядчика, связанных с исполнением обязательств по  муниципальному контракту, финансирование осуществляется за счет местного бюджета.  

Согласно пункту 2.4 контракта оплата производится в течение 30 дней с момента  подписания акта выполненных работ, путем перечисления денежных средств на  расчетный счет подрядчика, на основании выставленного счета-фактуры (счета).  

Пунктом 3.1 контракта предусмотрены следующие сроки выполнения работ: - начало выполнения работ - 02.05.2017, - завершение работ - 31.05.2017. 

Согласно пункту 4.1.1 контракта выполнить вышеуказанные работы на территории  ЗАТО г. Зеленогорск Красноярского края, в соответствии с техническим заданием  (приложение № 1 к контракту), с надлежащим качеством, с соблюдением требовании,  действующих норм и правил, в полном объеме, в сроки, предусмотренные пунктом 3.1  контракта.  

В силу пункта 6.4.1 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком  обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а  также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком  обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование  об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки  исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня,  следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения  обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке,  установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая  действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка  Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную  объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных  подрядчиком и определяется по формуле: П=(Ц-В) х С, где: Ц - цена контракта; В -  стоимость фактически исполненного в установленный срок Подрядчиком обязательства  по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов  выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов;  

С - размер ставки. Размер ставки определяется по формуле:  

С = Сцб х ДП, где Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной  Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с  учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки.  

Коэффициент К определяется по формуле: К= ДП / ДК х 100%, где: ДП - количество  дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).  

При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день  просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной  Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.  

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день  просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной  Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.  

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день  просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной  Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.  

В соответствии с пунктом 6.4.2 контракта в случае неисполнения или  ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за  исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных  контрактом, подрядчик уплачивает Заказчику штраф. Размер штрафа устанавливается в  виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке (в соответствии с  постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063):  

а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн.  рублей.  

б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн.  рублей до 50 млн. рублей.  

Размер штрафа составляет 271 268 рублей 92 копейки. 

Согласно пункту 9.2 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем  отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.  

Как следует из содержания искового заявления, истцом в ходе контроля за ходом и  качеством выполнения подрядчиком работ выявлен факт существенного нарушения  подрядчиком условий технического задания, а именно: вес одной секции должен  составлять 39,37 кг, фактический вес устанавливаемых подрядчиком секций составил 21  кг (вес одной секции). Данный факт зафиксирован заказчиком в акте контрольного  взвешивания металлических ограждений МО 1 от 11.05.2017, подписанным  представителями заказчика. Также данный акт содержит отметку о том, что представитель  подрядчика, присутствовавший при взвешивании секций металлических, от подписи  названного акта отказался.  

Письмом от 18.05.2017 исх. № 8-11-01/806 заказчик уведомил подрядчика о том, что  в соответствии с пунктом 4.1.1 контракта заказчик приостанавливает выполнение работ по  данному контракту в связи с несоответствием веса устанавливаемых ограждений и  непредставлением технической документации.  

Требованием от 06.06.2017 № 8-05-03/927 заказчик известил подрядчика об  одностороннем отказе от исполнения контракта от 13.01.2017 № 0819300038016000283-3  на основании пункта 9.2 контракта. Также подрядчику предложено уплатить заказчику  штраф в сумме 271 268 рублей 92 копеек и пени в сумме 287 545 рублей 05 копеек,  начисленные по состоянию на 06.06.2017.  

Письмом от 04.07.2017 исх. № 30 подрядчик направил в адрес заказчика возражения  на односторонний отказ от исполнения контракта, в котором указал на несогласие  подрядчика с решением заказчика, обосновав своё несогласие тем, что техническое  задание, являющееся приложением к контракту, содержит ошибку, вес трубы завышен на  18,4 кг. В связи с чем подрядчик предложил заказчику отменить решение об  одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта. Кроме того, подрядчик  

указал, что выявленные в техническом задании ошибки освобождают подрядчика от  начисления ему штрафа и пени.  

Претензией от 20.06.2017 исх. № 8-05-03/1011 подрядчику предложено уплатить  суммы пени и штрафа, начисленные за ненадлежащее исполнение подрядчиком по  контракту. Названная претензия направлена подрядчику почтой 21.06.2018, оставлена  подрядчиком без удовлетворения.  

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец обратился в Арбитражный суд  Красноярского края с настоящим иском.  

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в  деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.  

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство  осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо,  участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на  основания своих требований и возражений.  

Согласно статьям 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу  обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора)  определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и  т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от  должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие  причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе. Обязательства  должны выполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства,  требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований  - в соответствии с обычаями делового оборота или иными предъявляемыми требованиями.  

Заключенный сторонами муниципальный контракт от 24.01.2017   № 0819300038016000283-0153203-01 по своей правовой природе является договором  подряда. Спорные отношения сторон регулируются положениями главы 37 Гражданского  кодекса Российской Федерации и положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).  

Из содержания искового заявления следует, что истец обратился в суд с требованием  о взыскании с ответчика неустойки, начисленной подрядчику за нарушение срока  выполнения работ по контракту, а также штрафа, начисленного заказчиком на основании  пункта 6.4.2 контракта за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств,  предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком  обязательств.  

Суд первой инстанции, оценив доводы сторон и представленные в их подтверждение  доказательства, пришел к верному выводу о том, что истец доказал наличие оснований  для взыскания с ответчика неустойки и штрафа в силу следующего.  

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации  исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием  имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими  способами, предусмотренными законом или договором.  

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации  неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная  сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или  ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.  

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору  расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие  ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.  

Пунктом 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд» предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие  об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение  или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.  

Согласно части 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день  просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства,  предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения  установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается  контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством  Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты  пени ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной  на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и  фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).  

В силу части 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или  ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств,  предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком  (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства),  предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде  фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством  Российской Федерации.  

В силу пункта 6.4.1 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком  обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а  также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком  обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование  об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки  исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня,  следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения  обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке,  установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая  действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка  Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную  объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных  подрядчиком и определяется по формуле: П = (Ц-В) х С.  

В соответствии с пунктом 6.4.2 контракта в случае неисполнения или  ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за  исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных  контрактом, подрядчик уплачивает Заказчику штраф. Размер штрафа устанавливается в  виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке (в соответствии с  постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063). Размер  штрафа составляет 271 268 рублей 92 копейки.  

Из материалов дела следует, что заказчиком в ходе контроля за ходом и качеством  выполнения подрядчиком работ выявлен факт существенного нарушения подрядчиком  условий технического задания, а именно: вес одной секции должен составлять 39,37 кг,  фактический вес устанавливаемых подрядчиком секций равен 21 кг (вес одной секции).  Данный факт зафиксирован заказчиком в акте контрольного взвешивания металлических  ограждений МО 1 от 11.05.2017, подписанным представителями заказчика. Также данный  акт содержит отметку о том, что представитель подрядчика, присутствовавший при  взвешивании секций металлических, от подписи названного акта отказался.  

06.06.2017 в адрес подрядчика заказчиком направлено письмо исх. № 8-11-01/931,  согласно которому подрядчику предложено направить в адрес заказчика разъяснения о  том, в связи с чем подрядчиком не производилась установка барьерных ограждений типа  

«Ромб» и в какой срок будут приведены в соответствие с техническим заданием  барьерные ограждения типа «МО 1».  

Письмом от 18.05.2017 исх. № 8-11-01/806 заказчик уведомил подрядчика о том, что  в соответствии с пунктом 4.1.1 контракта заказчик приостанавливает выполнение работ по  данному контракту в связи с несоответствием веса устанавливаемых ограждений и  непредставлением технической документации.  

Подрядчик письмом от 26.05.2017 № 15 известил заказчика о несогласии с  уведомлением о простановке работ по контракту (письмо заказчика от 18.05.2017 исх. №  8-11-01/806), поскольку условиями контракта не предусмотрена обязанность подрядчика  по предоставлению заказчику технической документации по каждому этапу работ. Также  в данном письме подрядчик выразил несогласие с данными заказчика о несоответствии  устанавливаемых подрядчиком секций перильных ограждений условиям технического  задания, указав на то, что к акту контрольного взвешивания заказчиком не приложен  документ, подтверждающий поверку весового оборудования, посредством которого  произведено взвешивание секций. Кроме того, подрядчик указал на то, что в адрес  подрядчика не поступало уведомлений заказчика о дате, времени и месте проведения  взвешивания металлических ограждений.  

Указанные в приведенной переписке доводы поддержаны сторонами при  рассмотрении настоящего спора в суде первой инстанции.  

Таким образом, между истцом и ответчиком имеется спор о качестве выполненных  подрядчиком работ.  

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков  выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть  назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов,  требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству  лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.  

В процессе рассмотрения настоящего дела определением суда от 06.04.2018 по  ходатайству истца в целях определения соответствия выполненных работ техническому  заданию к муниципальному контракту от 24.01.2017 № 0819300038016000283-0153203-01,  примененных материалов и качества выполненных работ, назначена экспертиза,  проведение которой поручено экспертам государственного предприятия Красноярского  края «Красноярский региональный центр энергетики и экспертизы» Чехунову Василию  Владимировичу и Мусс Марии Михайловне.  

Перед экспертами поставлены следующие вопросы: 

1. Установить объем и стоимость качественно выполненных работ по  муниципальному контракту от 24.01.2017 № 0819300038016000283-0153203-01?  

2. Определить стоимость качественных материалов, использованных при  выполнении работ по муниципальному контракту от 24.01.2017 № 0819300038016000283- 0153203-01?  

3. Имеются ли недостатки (дефекты) выполненных работ? В случае выявления  недостатков (дефектов) выполненных работ установить, являются ли выявленные  недостатки (дефекты) выполненных работ результатом ненадлежащего выполнения  Ответчиком работ либо возникли или могли возникнуть по иным независящим от  выполнения Ответчиком работ причинам, в том числе неправильной эксплуатации,  погодных условий? Являются ли выявленные недостатки (дефекты) выполненных работ  существенными и неустранимыми?  

4. Какова фактическая масса звена ограждения МО-1 (ширина 1200 мм, высота 700  мм), использованного Ответчиком при выполнении работ и соответствует ли указанная в  техническом задании (спецификации) заказчика масса готового ограждения требованиям  ГОСТ?  

В материалы дела представлено заключение эксперта от 04.06.2018 № 649, в котором  отражены следующие выводы:  

1. В результате проведенного визуального и инструментального обследования  выполненных работ в рамках маниакального контракта от 24.01.2017   № 0819300038016000283-0153203-01 не выявлены качественно выполненные работы  (ответ на вопрос № 1).  

2. Качественные материалы, использованные при выполнении работ по  муниципальному контракту от 24.01.2017 № 0819300038016000283-0153203-01,  комиссией экспертов не выявлены. Использованный материал при создании звеньев и  стоек не соответствует по характеристикам массе использованного проката (ответ на  вопрос № 2).  

3. Выявлены недостатки выполненных работ, которые не соответствуют  муниципальному контракту, требованиям СНиП Ш-10-75, ГОСТ Р 52607-2006, ГОСТ  9.401-91, ГОСТ 9.402-2004. Выявленные недостатки возникли в процессе изготовления и  монтажа конструкций ограждения.  

Выявленные недостатки изготовления и монтажа являются существенными и  неустранимыми, так как требованиями ГОСТ Р 52607-2006 предусмотрено, что  ограждения должны быть безопасными для автомобиля, его водителя и пассажиров, а  также пешеходов на тротуарах. После наезда автомобиля на ограждение должна быть  обеспечена безопасность других участников движения на автомобильной дороге, а также  сохранность элементов оборудования, перед которым установлены ограждения.  Автомобиль, вступивший во взаимодействие с ограждением, не должен опрокинуться как  через ограждение, так и в сторону проезжей части, прорвать ограждение и не развернуться  после наезда на ограждение. Указанные требования обеспечиваются применением  соответствующих материалов конструкции, надежным креплением конструкции как  между собой, так и прочной заделкой в грунт.  

В ходе экспертизы установлено, что материал, из которого изготовлены звенья  значительно легче требуемого, выявлены подвижные (не закрепленные) элементы звеньев,  стоек, часть стоек возможно демонтировать без применения какого-либо  вспомогательного инструмента (ответ на вопрос № 3).  

4. Фактическая усредненная масса звена ограждений МО-1 составляет 13,83 кг, с  учетом 2%, составляет 14,11 кг, что менее требуемой массы на 25,26 кг. Масса звеньев не  соответствует условиям муниципального контракта и требованиям ГОСТ 52607-2006, так  как не обеспечивает безопасность (ответ на вопрос № 4).  

Таким образом, из представленного в материалы дела экспертного заключения от  04.06.2018 № 649 следует, что весь объем работ, предусмотренный муниципальным  контрактом, не соответствует условиям контракта и требованиям СНиП III-10-75, ГОСТ Р  52607-2006, ГОСТ 9.401-91, ГОСТ 9.402-2004. Эксплуатация ограждений без исправлений  выявленных недостатков не возможна и не безопасна.  

Статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  установлено, что экспертное заключение относится к доказательствам по делу и  оценивается судами наравне со всеми представленными по делу доказательствами по  правилам статьи 71 Кодекса, в том числе как допустимое доказательство.  

В соответствии с частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в заключении эксперта должны быть отражены, в том числе:  содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, оценка  результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование, иные  сведения в соответствии с федеральным законом.  

Аналогичные требования к содержанию заключения эксперта установлены статьей  25 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в  Российской Федерации».  

Согласно статье 41 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной  деятельности в Российской Федерации» действие указанного Закона распространяется на  судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными  экспертами.  

Указанной статьей предусмотрено, что в соответствии с нормами процессуального  законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне  государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными  знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися  государственными судебными экспертами.  

На судебно-экспертную деятельность лиц, указанных выше, распространяется  действие статей 2, 4, 6 - 8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 Федерального  закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».  

В соответствии со статьей 8 Федерального закона «О государственной судебно- экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт проводит исследования  объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей  специальности, всесторонне и в полном объеме.  

Согласно статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  и статьей 25 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности  в Российской Федерации» на основании проведенных исследований с учетом их  результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное  заключение и подписывают его.  

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность  проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых  научных и практических данных.  

Требования к содержанию заключения эксперта установлены статьей 25 «О  государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», согласно  которой в заключении эксперта должны быть отражены, в том числе: содержание и  результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов  исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.  

С учетом требований изложенных выше норм права надлежащим образом  выполненное экспертное заключение должно содержать подробное описание  проведенных исследований, сделанные в результате этих исследований выводы и ответы  на поставленные арбитражным судом вопросы.  

Несоблюдение требований к содержанию заключения, несмотря на изложенный в  заключении ответ на поставленный вопрос, не дает возможности признать заключение  судебным доказательством.  

Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что экспертное заключение от  04.06.2018 № 649 соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации. Указанное экспертное заключение является ясным и  полным, выводы, изложенные в заключении, носят категоричный характер и не являются  противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения экспертов у суда  отсутствуют.  

Ответчик, не соглашаясь с выводами экспертов, изложенными в заключении  эксперта от 04.06.2018 № 649, заявил ходатайство о вызове экспертов Чехунова В.В. и  Мусс М.М. в судебное заседание для дачи пояснений по вопросам, возникшим у  ответчика по выводам, изложенным в заключении.  

Данное ходатайство удовлетворено судом первой инстанции, определением от  09.07.2018 эксперты Чехунов В.В. и Мусс М.М. приглашены в судебное заседание,  отложенное на 26.07.2018 в целях дачи пояснений по результатам проведения судебной  экспертизы по делу № А33-19906/2017.  

В судебном заседании, состоявшемся 26.07.2018 (аудиозапись судебного заседания)   экспертами, даны пояснения по вопросам ответчика, приложенным к ходатайству о  

вызове экспертов от 29.06.2018 (вопросы к экспертам от 09.07.2018). Также в материалы  дела экспертами представлены письменные пояснения по заключению эксперта от  20.07.2018 исх. № 1438.  

Таким образом, в судебном заседании, состоявшемся 26.07.2018, экспертами даны  пояснения по возникшим у ответчика вопросам, касающимся порядка определения  объемов и стоимости качественно выполненных подрядчиком работ.  

Доводы заявителя апелляционной жалобы о недостоверности экспертного  заключения, по сути, сводятся к несогласию подрядчика с выводами эксперта.  

Вместе с тем, такие доводы сами по себе не свидетельствуют о противоречивости  экспертного заключения. Основания для проведения повторной, дополнительной  экспертизы отсутствуют.  

Поскольку материалами дела подтверждён факт выполнения подрядчиком работ  ненадлежащего качества (несоответствующих условиям муниципального контракта,  требованиям ГОСТ), суд правомерно привлек ответчика к ответственности в виде штрафа,  предусмотренного пунктом 6.4.2 контракта. Размер штрафа определен истцом верно, в  соответствии с пунктом 6.4.2 контракта.  

За нарушение срока выполнения работ, предусмотренных условиями контракта,  заказчиком начислена подрядчику неустойка в сумме 446 779 рублей 90 копеек за период  с 31.05.2017 по 31.07.2017.  

Ответчик факт выполнения им работ не в полном объеме не оспорил, указав при  этом, что работы, предусмотренные условиями контракта, не выполнялись в период с  22.05.2017 по 31.05.2017 в связи с приостановлением выполнения работ заказчиком  (письмо от 18.05.2017 исх. № 8-11-01/806).  

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо,  не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет  ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда  законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо  признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от  него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры  для надлежащего исполнения обязательства.  

В силу пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации если  неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих  сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также  вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по  неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных  неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их  уменьшению.  

Таким образом, пунктом 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации  суду предоставлено право уменьшить размер ответственности должника, если  неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих  сторон.  

Из содержания указанной нормы следует, что она подлежит применению в случаях  определения размера ответственности, возникающей в связи с неисполнением или  ненадлежащим исполнением обязательств по договору.  

Проанализировав представленные ответчиком вышеназванные письма заказчика и  протоколы совещаний, судом первой инстанции правомерно отклонен заявленный  ответчиком довод о невозможности проведения работ в связи с нарушением заказчиком  встречных обязательств по передаче подрядчику данных, необходимых для выполнения  работ по договору, поскольку в силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса  Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика об  обстоятельствах, которые создают невозможность завершения работы в срок.  

Между тем, подрядчик своим правом, предусмотренным статьёй 716 Гражданского  кодекса Российской Федерации не воспользовался, выполнение работ по контракту, не  приостановил.  

Пунктом 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено,  что подрядчик, не предупредивший заказчика о таких обстоятельствах, не вправе при  предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на  указанные обстоятельства.  

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что действия  подрядчика не свидетельствуют о возникновении просрочки кредитора, при наличии  которой должник не считается просрочившим исполнение обязательства (пункт 3 статьи  405 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Поскольку доказательств выполнения работ в предусмотренные контрактом сроки  ответчик не представил, судом первой инстанции сделан правильный вывод о  правомерности начисления подрядчику неустойки за нарушение сроков выполнения  работ.  

При этом судом первой инстанции установлено, что истцом неверно определена дата  начала периода просрочки выполнения подрядчиком работ, поскольку срок завершения  работ по контракту – 31.05.2017, следовательно, датой начала периода просрочки  выполнения подрядчиком работ является 01.06.2017. Таким образом, период просрочки  составляет 61 день (с 01.06.2017 по 31.07.2017).  

Также истцом неверно определена подлежащая применению при расчете неустойки  ставка рефинансирования: в расчете истца указана ставка, равная 9 %.  

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от  08.12.2015 № 1340 и указанием Банка России от 11.12.2015 № 3984-у с 01.01.2016  самостоятельное значение ставки рефинансирования не устанавливается. Согласно  информации Центрального банка Российской Федерации от 23.03.2018 с 26.03.2018  ключевая ставка Банка России составляет - 7,25 % годовых.  

Поскольку с 26.03.2018 ключевая ставка Банка России составляет 7,25 % годовых,  оплата неустойки на дату вынесения настоящего решения ответчиком не произведена, то  при расчете пени подлежит применению ключевая ставка в размере 7,25% годовых.  

Аналогичная позиция изложена в вопросе № 3 Обзора судебной практики  Верховного Суда Российской Федерации от 19.10.2016 № 3(2016).  

Таким образом, сумма неустойки, подлежащая начислению ответчику за нарушение  срока исполнения обязательств по контракту, определена судом верно в сумме 359 906  рублей 03 копейки.  

Ответчиком в суде первой инстанции заявлялось ходатайство о снижении  начисленной истцом неустойки и суммы штрафа, установленной контрактом, на  основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. В обоснование  заявленного ходатайства ответчик указал на чрезмерно высокий процент неустойки, а  также на несопоставимость размера ответственности установленного контрактом  подрядчика и заказчика.  

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд  наделен правом уменьшить неустойку, если установит, что подлежащая неустойка явно  несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При этом если обязательство  нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе  уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.  Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом,  осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных  случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором  размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2  статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

В пункте 69 Постановления от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых  положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за  нарушение обязательств» Пленум Верховного Суда Российской Федерации указал, что  подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной  несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в  судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

В пункте 78 Постановления от 24.03.2016 № 7 Пленум Верховного Суда Российской  Федерации прямо указывает на возможность снижения установленной Федеральным  законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса  Российской Федерации.  

В свою очередь, в Обзоре судебной практики применения законодательства  Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 35) Верховный Суд  Российской Федерации отметил, что при разрешении судом вопроса о снижении  неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд  вправе учитывать такой критерий, как неравные условия ответственности, установленные  для подрядчик и для заказчика.  

В силу части 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и  юридические лица свободны в заключение договора.  

Согласно условиям заключенного сторонами муниципального контракта,  ответственность подрядчика в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в  том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, закреплена в  пункте 6.4.1 контракта, согласно которому пеня начисляется за каждый день просрочки  исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня,  следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения  обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке,  установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая  действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка  Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную  объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных  подрядчиком и определяется по формуле: П=(Ц-В) х С.  

При этом ответственность заказчика за просрочку исполнения обязательств по  контракту предусмотрена пунктом 6.3.1 контракта и установлена в размере 1/300  действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка  Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы.  

В соответствии с пунктом 6.4.2 контракта в случае неисполнения или  ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за  исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных  контрактом, подрядчик уплачивает Заказчику штраф. Размер штрафа устанавливается в  виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке (в соответствии с  постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063). Размер  штрафа составляет 271 268 рублей 92 копейки.  

В то время как ответственность заказчика в случае неисполнения или  ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за  исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных  контрактом, установлена в виде штрафа в сумме 67 817 рублей 23 копеек (пункт 6.3.2  контракта)  

Из изложенного следует, что при заключении договора стороны предусмотрели  неравную имущественную ответственность за нарушение обязательств для заказчика и  подрядчика.  

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума  Высшего Арбитражного Суда от 17.12.2013 № 12945/13, подход, основанный на  

сопоставимости мер ответственности сторон государственных и муниципальных  контрактов, корреспондирует с положениями статьи 124 Гражданского кодекса о том, что  публичные образования вступают в гражданские отношения на равных началах с иными  участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. Равные начала  предполагают определенную сбалансированность мер ответственности, предусмотренных  для сторон одного договора при неисполнении ими обязательств.  

Получение в рамках исполнения государственных контрактов денежных средств с  поставщиков (исполнителей, подрядчиков) за счет завышения санкций не отнесено к  целям принятия Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ и может воспрепятствовать  этим целям, дискредитировав саму идею размещения государственных и муниципальных  заказов на торгах, обеспечивающих прозрачность, конкуренцию, экономию бюджетных  средств и направленных на достижение антикоррупционного эффекта.  

В Постановлении от 28.01.2014 № 11535/13 сформулирована правовая позиция,  высказанная впоследствии Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации также в постановлении от 15.07.2014 № 5467/14, согласно которой заказчик  нарушает закон, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для  контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться.  Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом  заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него  отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим  интересам.  

Включение в контракт явно несправедливого договорного условия, ухудшающего  положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено  особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило  заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное  преимущество.  

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд  наделен правом уменьшить неустойку, если установит, что подлежащая неустойка явно  несоразмерна последствиям нарушения обязательства.  

При этом, если обязательство нарушено лицом, осуществляющим  предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии  заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной  договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую  деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание  неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению  кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 Гражданского кодекса  Российской Федерации).  

В соответствии с пунктом 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 24.03.2016 № 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям  нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать  преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное  пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для  должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского  кодекса Российской Федерации).  

Согласно пункту 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 24.03.2016 № 7 снижение размера договорной неустойки допускается в  исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения  обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1  и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения  обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных  обстоятельств дела.  

Принимая во внимание компенсационный характер гражданско-правовой  ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения  обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь,  которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.  

Снижение размера неустойки в каждом конкретном случае является одним из  предусмотренных законом правовых способов, которыми законодатель наделил суд в  целях недопущения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения  обязательства. В этом смысле у суда возникает обязанность установить баланс между  применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не  возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.  

Неустойка в силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации по своей  правовой природе носит компенсационный характер и не может являться средством  извлечения прибыли и обогащения со стороны кредитора.  

Задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций,  следовательно, суд может лишь уменьшить размер штрафа до пределов, при которых он  перестает быть явно несоразмерным, причем указанные пределы суд определяет в силу  обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.  

Принимая во внимание обстоятельства рассматриваемого спора, учитывая  необходимость соблюдения баланса интересов истца и ответчика, неравные условия  ответственности, установленной пунктами 6.3.1 и 6.4.1 контракта, пункты 6.3.2 и 6.4.2  контракта от 13.01.2017 № 0819300038016000283-3 для заказчика и для подрядчика, а  также исходя из того, что ответчиком допущено нарушение неденежного обязательства и  отсутствуют доказательства причинения ущерба имущественным интересам истца, суд  апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о  необходимости снижения суммы неустойки и штрафа, подлежащих начислению  подрядчику, в 3 раза: неустойки до 119 968 рублей 68 копеек, штрафа до 90 422 рублей  

97 копеек. 

Таким образом, общая сумма неустойки и штрафа, подлежащих начислению  подрядчику, составила 210 391 рубль 65 копеек.  

В указанной части требование истца о взыскании с ответчика неустойки, штрафа  подлежит удовлетворению.  

Также истцом заявлено требование об обязании ответчика произвести демонтаж  пешеходных ограждений перильного типа по адресу: ЗАТО г. Зеленогорск ул. Мира- Калинина, в связи с несоответствием материала изделия техническому заданию  муниципального контракта от 24.01.2017 № 0819300038016000283-0153203-01.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 704 Гражданского кодекса Российской  Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется  иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.  

Аналогичное условие закреплено сторонами в пункте 4.1.1 контракта, согласно  которому подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с техническим заданием  (приложение № 1 к контракту), с надлежащим качеством, с соблюдением требовании,  действующих норм и правил, в полном объеме, в сроки, предусмотренные пунктом 3.1  контракта.  

В силу пункта 2 статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации  подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им  материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования,  обремененных правами третьих лиц.  

Поскольку материалами дела подтверждается факт выполнения подрядчиком работ  ненадлежащего качества (несоответствующих условиям муниципального контракта,  требованиям ГОСТ), заявленное истцом требование об обязании ответчика произвести  демонтаж пешеходных ограждений перильного типа по адресу: ЗАТО г. Зеленогорск ул.  

Мира-Калинина правомерно признано судом первой инстанции обоснованным и  подлежащим удовлетворению.  

Довод апелляционной жалобы о том, что истец при подаче искового заявления  нарушил претензионный порядок урегулирования спора, является необоснованным,  поскольку претензия с требованием об уплате пени и штрафа была направлена в адрес  ответчика 21.06.2017 и получена ответчиком 26.06.2017, о чем свидетельствует  информация с официального сайта Почта России.  

В соответствии с частью 5 статьи 4 АПК РФ спор, возникающий из гражданских  правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия  сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных  дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не  установлены законом либо договором.  

Согласно пункту 7 части 1 статьи 126 АПК РФ к исковому заявлению прилагаются  сведения о соблюдении истцом претензионного или иного досудебного порядка, который  с 01.06.2016 является обязательным.  

При несоблюдении претензионного (досудебного) порядка исковое заявление  подлежит возвращению судом (пункт 5 части 1 статьи 129 АПК РФ), а в случае принятия  к производству - оставлению без рассмотрения (пункт 2 части 1 статьи 148 АПК РФ).  

Из разъяснений, изложенных в пункте 43 постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений  Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение  обязательств" (далее - постановление N 7), следует, что если кредитором подан иск о  взыскании исключительно неустойки в связи с неисполнением или просрочкой денежного  обязательства, в отношении которого действуют правила о претензионном порядке,  установленные законом или договором, рассмотрение такого иска по существу возможно  лишь после соблюдения правил о претензионном порядке. Если кредитором соблюден  претензионный порядок в отношении суммы основного долга, считается соблюденным и  претензионный порядок в отношении неустойки.  

Как следует из претензии от 20.06.2017 (том 1, л.д.46), истцом указано требование об  уплате как штрафа, так пени со ссылкой на пункты договора, к претензии приложен  расчет пени. Кроме того, ранее 06.06.2017 в адрес ответчика направлялось требование об  уплате штрафных санкций с приложением расчета пени (том 1, л.д. 43).  

Как следует из положений пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2  части 1 статьи 148 АПК РФ, претензионный порядок урегулирования спора в судебной  практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно, без  дополнительных расходов на уплату госпошлины, со значительным сокращением времени  восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования  спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией  защиты прав (пункт 4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации  N 4 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации  23.12.2015).  

При этом претензионный порядок не должен являться препятствием для защиты  лицом своих нарушенных прав в судебном порядке, в связи с чем при решении вопроса о  возможности оставления иска без рассмотрения суду, исходя из указанных выше целей  претензионного порядка, необходимо учитывать перспективы возможного досудебного  урегулирования спора.  

С учетом изложенного, довод об отсутствии в претензии требования о демонтаже  конструкций, отклоняется. Ответчик занимает активную позицию по оспариванию  требований истца, в связи с разногласиями сторон проведена судебная экспертиза.  

При таких обстоятельствах настоящее дело правомерно было рассмотрено судом по  существу. Оставление в данном случае предъявленного иска без рассмотрения носило бы  

формальный характер, так как не было бы способно достигнуть целей, которое имеет  процедура досудебного урегулирования спора.  

Таким образом, оснований для оставления иска без рассмотрения не имеется. 

 В целом доводы жалобы сводятся к несогласию с выводами суда, а также выводами  эксперта, при этом не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом  первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для  вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного  акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются  несостоятельными.  

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции правильно  установил обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая  оценка. Решение суда является законным и обоснованным.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для  безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной  инстанции не установлено.  

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение  апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.  

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 13 августа 2018 года по делу 

 № А33-19906/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.  

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и  может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно- Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.  

Председательствующий Л.Е. Споткай Судьи: И.Н. Бутина 

Ю.В. Хабибулина