РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело №  А40-175489/23-84-1430

г. Москва

24 октября 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 23 октября 2023 г.

Полный текст решения изготовлен 24 октября 2023 г.

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению ООО "Антрацит трейд" (344010, 

<

...>, этаж 6, ком. 3, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 29.12.2015, ИНН: 

<

***>)

к ответчику: ФАС России (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: АО "БСЗ" (618400, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 30.07.2002, ИНН: 

<

***>)

об оспаривании решения от 05.05.2023 № 23ФЗ-181/23,

 

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 (паспорт, доверенность от 20.12.2022, диплом) 

от ответчика: ФИО3 (удостоверение, доверенность от 21.11.2022, диплом) 

от третьего лица: ФИО4.(паспорт, доверенность от  29.08.2023, диплом) 

УСТАНОВИЛ:

ООО "Антрацит трейд" (далее – заявитель) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительными решение ФАС России № 223ФЗ-181/23 от 11.05.2023 г.; об обязании принять решение или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Заявителя в установленный судом срок.

В соответствии со ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено АО "БСЗ".

В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования.

В судебном заседании ответчик возражали против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании третье лицо высказало позицию по делу, изложенную в письменных пояснениях.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы лиц, явившихся в судебное заседание, оценив представленные доказательства, суд признаёт заявленные требования не подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

Судом проверено и установлено, что процессуальный срок, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из заявления, Федеральной антимонопольной службой (ФАС России) принято решение № 223ФЗ-181/23 от 11.05.2023 г. по результатам рассмотрения жалобы ООО «Антрацит Трейд» на действие (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Не согласившись с указанными решением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Антрацит Трейд» (далее - Заявитель) от 19.04.2023 № 19/04, направленная письмом Башкортостанского УФАС России от 24.04.2023 № АХ/4349/23, на действия (бездействие) заказчика АО «БСЗ» (далее - Заказчик) при проведении конкурентного отбора   на   право   заключения   договора на поставку твердого топлива (уголь антрацит) (извещение № 32312291361) (далее - Конкурентный отбор, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

В силу положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «БСК», утвержденным решением совета директоров АО «БСК» от 01.06.2021 (протокол от 02.06.2021 №34) (в редакции с изменениями, утвержденными решением совета директоров АО «БСК» 12.04.2023 № 36) (далее - Положение о закупке).

Согласно части 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки в единой информационной системе, на официальном сайте, за исключением случаев, предусмотренных Законом о закупках, размещаются извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в такие извещение   и   документацию,   разъяснения   такой   документации,   протоколы, составляемые при осуществлении закупки, итоговый протокол, иная дополнительная информация, предусмотренная в соответствии с частью 6 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением о проведении Конкурентного отбора (далее - Извещение), закупочной документацией (далее - Документация), протоколами составленными в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика):

1. Извещение размещено на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок - 14.04.2023;

2. Начальная (максимальная) цена договора - 1 725 000 000 руб.;

3. Дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурентном отборе -24.04.2023;

4. На участие в Конкурентном отборе подана 1 заявка;

5. Дата рассмотрения заявок, поданных на участие в Конкурентном отборе -27.04.2023;

6. По результатам рассмотрения заявок к участию в Конкурентном отборе допущена заявка одного участника закупки;

7. Дата подведения итогов Конкурентного отбора - 11.05.2023.

В соответствии с частью 14 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обязан рассмотреть жалобу по существу в течение семи рабочих дней со дня поступления жалобы, за исключением случая, предусмотренного частью 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, если при рассмотрении жалобы комиссии антимонопольного органа необходимо получение дополнительной информации, срок принятия решения может быть продлен однократно на срок, установленный частью 14 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы следует, что права и законные интересы Заявителя нарушены действиями Заказчика, ненадлежащим образом установившего формулу расчета цены, подлежащей уплате исполнителю по договору, заключаемому по результатам Конкурентного отбора.

Представители Заказчика с доводом Жалобы не согласились и сообщили, что при проведении Конкурентного отбора Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положения о закупке и Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

Довод Заявителя о ненадлежащем установлении формулы расчета цены, подлежащей уплате исполнителю по договору, заключаемому по результатам Конкурентного отбора, противоречит фактическим обстоятельствам дела и нормам материального права.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Пунктом 5 части 9, пунктом 5 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в извещении об осуществлении конкурентной закупки, а также в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

В соответствии с Положением о закупке начальная (максимальная) цена договора (цена лота), в том числе цена договора, заключаемого с единственным поставщиком - предельно допустимая цена договора (лота), выше которой не может быть заключен договор по итогам проведения закупки и которая может быть представлена в виде ценового значения или в виде формулы цены. При этом формула цены - формула, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику в ходе исполнения договора.

Кроме того, подпунктом 4 пункта 12.2.4 Положения о закупке установлено, что договор, заключаемый по результатам закупки, должен содержать единичные расценки (прейскурант) по каждому виду продукции либо формулу для определения такой расценки либо ссылку на тариф, установленный государственным органом, коэффициенты, применяемые по отношению к утвержденным государством нормативам.

Согласно пункту 11 Извещения начальная (максимальная) цена договора представлена в виде формулы цены, устанавливающей правила расчета суммы, подлежащей уплате заказчиком в ходе исполнения договора, следующего вида:

«Ц антрацит_СРТ =((FOB North China-ЖД Порт-Порт)+(СРЯ India CSR-ЖД Порт-Порт-Фрахт))/2*К1*курс $+ЖД Заячья горка, где

Ц FOB North China — среднее значение всех котировок FOB North China в долларах США

CFR India - среднее значение всех котировок CFR India в долларах США

ЖД Порт - транспортные расходы до порта составляют 45 долларов США/тн.

Порт - стоимость перевалки в порту составляет 20 долларов США/тн.

Фрахт - стоимость фрахта составляет 20 долларов США/тн\

Цена Т_СРТ - цена Товара, руб./тн, базис поставки СРТ станция «Заячья Горка» СвердЖД (ИНКОТЕРМС 2010).

К1 - Коэффициент скидки. Базовое (максимальное) значение показателя 0,95. Окончательное значение определяется по итогам закупочной процедуры.

ЖД_Заячья Горка - стоимость предоставления полувагонов и ж.д. перевозки Товара (транспортные расходы) до ж.д. станции «Заячья Горка» СвердЖД составляет 2 500 (две тысячи пятьсот) рублей за 1 тонну Товара.

Курс_$ - определяется как среднее значение курсов валюты «Доллар США» по отношению к рублю РФ предыдущего к месяцу поставки Товара. Данные о курсе доллара США принимаются по сведениям, размещенным на официальном сайте Центрального банка РФ.

Все значения приведенной формулы, имеющие стоимостное выражение применяются без учета НДС (20%).

Цена на товар на месяц поставки определяется по расчету котировок и курса доллара предыдущего месяца.

При этом максимальным значением цены договора является сумма в размере: 1 725 000 000,00 руб., с учетом НДС».

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заявителя пояснил, что Заказчиком ненадлежащим образом установлена формула расчета цены, подлежащей уплате по договору, поскольку при расчете используются зарубежные ценовые индикаторы, а также в связи с привязкой цены договора к курсам иностранных валют.

Согласно пункту 7.6.4 Положения о закупках Заказчика начальная (максимальная) цена может быть установлена в иностранной валюте. В этом случае в извещении о закупке, документации о закупке, проекте договора заказчик устанавливает порядок применения официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации.

Между тем, как следует из пояснений Заказчика, а также обстоятельств дела, Заказчиком применен формульный метод ценообразования расчета цены поставляемого товара, учитывая долгосрочный период поставки угля по предмету закупки, а также тем, что цены на угольном рынке отличаются высоким уровнем волатильности, что удовлетворяет интересам и поставщика.

Как правило, цены на угольном рынке определяются поставщиками для каждой отдельной партии, что не удовлетворяет интересам Заказчика, заинтересованного в заключении долгосрочных контрактов, обеспечивающих бесперебойную поставку сырья в необходимых количествах. Именно поэтому с целью обеспечения поставки угля на долгосрочный период в качестве расчета стоимости применен метод формульного ценообразования.

При этом Заказчиком применяются ценовые котировки стоимости кокса металлургического информационного агентства S&P Global Platts Coal Trader - FOB North China и CFR India CSR 65%/63% как основного источника определения стоимости кокса металлургического.

Кроме того, использование котировок на коксующийся уголь при расчете цены не нарушает прав и законных интересов участников закупки, поскольку, использование антрацита является эффективным направлением коксозаменяющей технологии, и, учитывая также высокую стоимостью кокса, в формульном ценообразовании Документации применяется котировка по коксу со скидкой в виде коэффициента 0,95, что позволяет надлежащим образом определить рыночную стоимость антрацитного угля.

Дополнительно представители Заказчика пояснили, что в настоящее время на российском рынке отсутствуют отечественные ценовые индикаторы, позволяющие определить стоимость угля по предмету закупки.

Как следует из материалов дела, Росстатом РФ формируется средняя цена производителей на «Кокс и полукокс из каменного угля» на основе цен производителей кокса разных марок и фракций, в том числе коксовой мелочи, цены на которую значительно ниже цены на кокс.

Таким образом, применение в формуле Документации котировок Росстата РФ приведет к расчету стоимости угля со значительным отклонением от рыночных цен, отсутствию заявок от участников:

период

Цена Росстат, руб/тн

Средняя цена производителей кокса доменного фр. +25, +40/тн

янв. 23

15 102, 96

19 400

фев. 23

15 174, 04

22 500

мар. 23

15 287, 90

28 200

 

Кроме того, доводы Заявителя относительно использования котировок иностранного агентства также являются несостоятельными, поскольку Заявитель ранее принимал участие в закупках с применением аналогичных котировок информационного агентства S&P Global Platts Coal Trader (например, извещение № 32211188622, размещенное в ЕИС), при этом жалобы на положения Документации в указанной части не подавались.

Следует отметить, что Заказчик вправе самостоятельно в Документации определять порядок формирования цены договора с учетом требований Закона о закупках и Положения о закупке.

Ссылки Заявителя на письмо ФАС России от 28.04.2022 № МШ-43007-ПР/22. приведенные в обоснование своих требований, являются несостоятельными, поскольку указанное письмо носит рекомендательный характер и адресовано хозяйствующим субъектам, осуществляющим производство и (или) реализацию энергетического угля. Следовательно, учитывая, что закупка проведена Заказчиком с целью поставки Заказчику угля антрацит для целей его дальнейшего использования в качестве сырья, указанное письмо в текущих обстоятельствах дела неприменимо.

Доводы Заявителя относительно участия в закупках Заказчика иного участника - ООО «Кузбасская угольная компания» не имеют отношения к заявленному доводу о порядке расчета суммы, подлежащей уплате исполнителю по договору, и не могут служить обоснованием неправомерности действий Заказчика в указанной части.

При этом Заявитель не подавал заявку на участие в Конкурентном отборе.

Таким образом, жалоба Заявителем подана на рассматриваемые положения Документации, в связи с чем довод правомерно рассмотрен Комиссией ФАС России с учетом всех имеющихся обстоятельств по данному делу.

Заявитель не был лишен права подать жалобу в ФАС России на иные действия Заказчика при проведении спорной закупки.

Иные приведенные доводы относительно участия Заявителя в закупках в 2021 году также не относятся к существу настоящего спора, в связи с чем подлежат отклонению.

Относительно доводов о допущенных, по мнению Заявителя, нарушений при рассмотрении жалобы, необходимо отметить, что информация, которую требовал предоставить Заявитель, не относилась к существу доводов поданной им жалобы, в связи с чем указанные доводы также являются несостоятельными.

При этом Комиссией ФАС России установлено, что Законом о закупках, а также законодательством Российской Федерации не предусмотрен запрет на установление формулы расчета цены, подлежащей уплате исполнителю по договору, с привязкой к иностранным биржам и валюте.

Вместе с тем представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил сведения и доказательств, свидетельствующих об обратном.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что действия Заказчика, установившего в Документации формулу расчета цены, подлежащей уплате исполнителю по договору, не противоречат требованиям Закона о закупках и Положению о закупке.

Таким образом, довод Жалобы правомерно не нашел своего подтверждения.

Кроме этого, оспариваемое Решение не нарушает прав и законных интересов Заявителя в силу следующего.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

Следовательно, для признания недействительным Решения ФАС России, обжалуемого Заявителем, необходимо наличие двух обязательных условий, наличие нарушения прав истца; еесоответствие оспариваемого акта закону.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения, предписания.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав.

Целью подачи заявления о признании решения, предписания ФАС России недействительным является восстановление прав Заявителя (Определения ВАС Российской Федерации от 16.03.2010 № 17906/09, от 31.07.2009 № 9797/09).

В этой связи при указанных обстоятельствах избранный Заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес Заявителя к принятому Решению носит абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку из правового смысла части 1 статьи 4 АПК РФ обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2011, оставлено без изменения постановлением ФАС МО от 02.03.2012 по делу № А40-59743/11-121-483).

Учитывая изложенные обстоятельства, все приведённые доводы Заявителя представляют собой ни что иное, как субъективное мнение Заявителя и приведены исключительно с целью отмены Решения антимонопольного органа.

Таким образом, Заявителем не указано, как именно и какое принадлежащее Заявителю право ФАС России нарушила оспариваемым Решением и как именно будет восстановлено его право в случае отмены Решения ФАС России.

Учитывая вышеизложенное, оспариваемое Решение ФАС России не нарушает прав и законных интересов Заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствуют обязательные условия для признания Решения недействительным.

На основании вышеизложенного, Решение ФАС России от 05.05.2023 по делу № 223ФЗ-181/23 является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

На основании изложенного требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Судом проверены все доводы Заявителей, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На  основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 75, 110, 167-170, 176, 198, 200-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных требований ООО «Антрацид трейд» отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

О.В. Сизова