ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-151818/2020

28 мая 2021 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2021 года 

Постановление в полном объеме изготовлено 28 мая 2021 года 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

Председательствующего судьи: Гречишкина А.А.

судей: Ананьиной Е.А., Кузнецова В.В.

при участии в заседании: 

от истца (заявителя): ФИО1, по доверенности от 20.08.2020;

от заинтересованного лица: ФИО2, по доверенности от 18.09.2020;

от третьих лиц:  не явились, извещены;

рассмотрев 24 мая 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2020,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2021

по заявлению ООО «СПК-Строй»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ФГКУ «4 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации (войсковая часть 6897, г. Балашиха)»; 2) ФГКУ «1 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации», 3) акционерное общество «Сбербанк-АСТ»

об оспаривании решения, предписания,

УСТАНОВИЛ:

ООО «СПК-СТРОЙ» (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным Решение комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере государственного оборонного заказа от 14.08.2020 N КГОЗ-235/20 по результатам рассмотрения жалобы о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в части п. 2, п. 3, п. 4; признании недействительным Предписание комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере государственного оборонного заказа от 14.08.2020 года N КГОЗ-235/20 по результатам проведения внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФГКУ «4 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации (войсковая часть 6897, г. Балашиха)», ФГКУ «1 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации», акционерное общество «Сбербанк-АСТ».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2021 заявленные обществом требования удовлетворены, судом признаны недействительными пункты 2, 3, 4 резолютивной части решения и предписание ФАС России полностью от 14.08.2020 по делу N КГОЗ-235/20.

В кассационной жалобе Федеральная антимонопольная служба просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права, и не передавая дело на новое рассмотрение принять новый судебный акт, в соответствии с которым отказать обществу в удовлетворении требований. 

Несогласие с оспариваемыми судебными актами обусловлено неправильным применением судами Закона о контрактной системе, в частности статей 4, 33, 64, 65 Закона. 

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о принятии кассационной жалобы к производству, о месте и времени судебного заседания была размещена на официальном Интернет-сайте суда: http:www.fasmo.arbitr.ru.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 26.04.2021 рассмотрение кассационной жалобы было отложено на основании части 5 статьи 158 АПК РФ.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 24.05.2021 в порядке статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Шевченко Е.Е. на судью Кузнецова В.В.

В ходе рассмотрения кассационной жалобы представитель ответчика настаивал на удовлетворении кассационной жалобы, представитель общества просил оставить обжалуемые судебные акты без изменения, даны пояснения. 

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ, в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения и постановления, исходя из следующего.

При рассмотрении дела судами установлено и из материалов дела следует, что 04.08.2020 Оператором электронной площадки АО «Сбербанк-АСТ» проведен электронный аукцион, номер извещения 0373100047320000016, на выполнение подрядных работ по капитальному строительству объекта: «Строительство комплекса зданий военного городка (IV очередь) войсковой части 3178, г. Балашиха-15, Московская область (Административное здание с наземным переходом к хирургическому корпусу, реконструкция 3-го этажа хирургического корпуса, медицинский газификатор)» (1 этап и 2 этап строительства (без немонтируемого оборудования, мебели, инвентаря в административном здании) (В рамках ГОЗ)» (далее - объект).

Участниками электронного аукциона являлись: ООО «СПК-СТРОЙ», ООО «СТРОЙТРЕСТ-22», ООО «СТРОЙДЕМСЕРВИС».

Протоколом N 0373100047320000016-3 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 05.08.2020 Единая комиссия по осуществлению закупок для определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) решила признать победителем аукциона ООО «СПК-СТРОЙ».

Участник электронного аукциона ООО «СТРОЙДЕМСЕРВИС», не согласившись с решением Единой комиссии по осуществлению закупок для определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обратилось 07.08.2020 с жалобой в Федеральную антимонопольную службу.

Руководствуясь положениями пункта 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе и пункта 3.30 Регламента, Комиссия ФАС России рассмотрела жалобу на действия Оператора электронной площадки и провела внеплановую проверку всей закупки и приняла единое решение по делу N КГОЗ-235/20.

 Жалоба ООО «СТРОЙДЕМСЕРВИС» признана необоснованной (п. 1 Решения). В указанной части Решение N КГОЗ-235/20 Заявителем не оспаривается.

Между тем, как следует из п. 2 Решения N КГОЗ-235/20 ФАС признала в действиях Уполномоченного учреждения (Федеральное государственное казенное учреждение «1 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации (войсковая часть 6888. г. Москва) нарушение ч. 1 ст. 65 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), которое выразилось в неразмещении Уполномоченным учреждением проектной документации по строительству объекта в ЕИС.

На основании Решения N КГОЗ-235/20 14.08.2020 Комиссией ФАС выдано Предписание N КГОЗ-235/20, согласно которому Уполномоченному учреждению предписано аннулировать определение поставщика (подрядчика, исполнителя) на право заключить государственный контракт.

Заявитель, полагая Решение N КГОЗ-235/20 от 14.08.2020 года в части п. 2.,п.3, п. 4, а также Предписание N КГОЗ-235/20 от 14.08.2020 года незаконными и необоснованными, обратился в суд с вышеуказанными требованиями.

Суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями статей 33, 59, 65 Закона о контрактной системе, в совокупности с Порядком пользования единой информационной системой в сфере закупок, утвержденного Приказом Федерального казначейства от 30.12.2015 N 26н «Об утверждении Порядка пользования единой информационной системой в сфере закупок», пришли к выводу о наличии условий для удовлетворения требований заявителя  и исходили из того, что обязанность опубликования в ЕИС проектной документации законом не регламентирована и не оговорена.

Судами изложено, что проектная документация является частью Документации об электронном аукционе, в описание объекта закупки не включается, форма включения проектной документации в Документацию об электронном аукционе законодательно не урегулирована.

Судами отмечено, что Mail.ru, где Уполномоченным учреждением размещена проектная документация по объекту, является поисковой системой, следовательно,  возможность получения информации размещенной в ЕИС в помощью поисковой системы (Mail.ru), предусмотрена в Постановлении Правительства РФ от 23.12.2015 N 1414 и не может являться нарушением Закона о контрактной системе. Норма права, запрещающая хранение информации, размещенной в ЕИС в поисковых системах, в том числе mail.ru, Комиссией ФАС не указана.

Учитывая изложенное, судами сделан вывод о том, что, проектная документация размещена Уполномоченным учреждением в ЕИС в составе Документации об электронном аукционе, путем предоставления всем участникам закупки возможности бесплатного неограниченного доступа для ознакомления.

Суд первой инстанции в решении также указал, что в этом же периоде была размещена аналогичная закупка извещение N 0373100047320000015 на выполнение подрядных работ по объекту капитального строительства: «Реконструкция семейного общежития N 2 под многоквартирный жилой дом по адресу: Московская область, г. Балашиха, мкр. Никольско-Архангельский, шоссе Энтузиастов вл. 2, стр. 286, в/ч 3111» по которой комиссией ФАС проведена внеплановая проверка. 

По результатам проверки нарушений при размещении закупки нарушений не установлено, а именно в единой информационной системе документации о таком аукционе в сроки указанные в пункте 2 и 3 статьи 63 Закона о контрактной системе, одновременно с размещением извещения о проведении такого аукциона.

Кассационный суд отмечает следующее.

В соответствии с п. 1 ст. 65  Закона о контрактной системе в случае проведения электронного аукциона заказчик размещает в единой информационной системе документацию о таком аукционе в  определенные  сроки одновременно с размещением извещения о проведении такого аукциона.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать  наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги (пп. 1 п. 1 ст. 64 Закона).

Согласно правилу, изложенному в пп. 8 п. 1 ст. 33 Закона документация о закупке при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должна содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности. Включение проектной документации в документацию о закупке в соответствии с настоящим пунктом является надлежащим исполнением требований пунктов 1 - 3 настоящей части.

По смыслу данной нормы при закупке указанных работ проектная документация обязательно должна включаться в документацию о закупке. При этом  особо оговорено, что включение  проектной документации следует расценивать как описание объекта. 

Судами установлено, что  в извещении о проведении  аукциона указано о выполнении подрядных работ по капитальному  строительству объекта.  Следовательно, заказчик обязан был разместить  проектную документацию размещает в единой информационной системе.

Кассационный суд полагает, что требование закона  о  включении проектной документации в документацию о закупке направлено на то, чтобы участники  закупки имели  полную и ясную  картину  объекта  закупки. 

Требование об обязательности размещения информации в единой информационной  системе  направлено на обеспечение открытости  прозрачности закупок, полноты  и достоверности  информации (статья 7 Закона о контрактной системе).

Учитывая это, кассационный суд считает, что размещение заказчиком проектной документации в  облачном  хранилище Mail.ru, не соответствует ни букве закона, ни духу  закона.

Как правильно указал податель кассационной жалобы, облачное  хранилище  данных представляет собой модель онлайн-хранилища, в котором  хранятся данные  на серверах, предоставляемых в пользование клиентам. Последние  имеют возможность загрузки файлов, их  удаления,   изменения содержания файлов. Следовательно, размещение проектной документации в облачном хранилище позволяет  лицу, имеющему доступ к  соответствующему домену, бесконтрольно  вносить  в проектную документацию изменения на любом этапе закупки  без соблюдения требований  Закона о контрактной системе, что противоречит принципам  открытости  и прозрачности (статья 7 Закона) и правилам   хранения данных  в рамках отношений в сфере закупок  (статья  4 Закона).  

Учитывая это, кассационный суд пришел к выводу о том, что у судов не было оснований для  удовлетворения заявления о признании недействительными решения и предписания Комиссии ФАС России.

На основании пп. 2 п. 1 ст. 287 АПК РФ кассационный суд, учитывая, что  фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но судом неправильно применены нормы материального  права, то  следует  отменить решение суда первой инстанции и  постановление суда апелляционной инстанции и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт,  которым отказать ООО «СПК-Строй» в удовлетворении заявления. 

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд:

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2021 по делу № А40-151818/2020 отменить.

Отказать в удовлетворении заявления ООО «СПК-Строй».

Взыскать с ООО «СПК-Строй» в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 6 000 руб. за  рассмотрение апелляционной и кассационной жалоб.

Председательствующий судья                               А.А. Гречишкин

Судьи:                                Е.А. Ананьина

                               В.В. Кузнецов