ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-38273/2018

Дело № А40-57030/18

г. Москва

06 сентября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 06 сентября 2018 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              И.В. Бекетовой,

судей:

ФИО1, Д.В. Каменецкого, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО «Мосэнергосбыт» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.06.2018 по делу № А40-57030/18, принято судьей Н.Е. Девицкой (122-641), 

по заявлению ПАО «Мосэнергосбыт» (ОГРН  

<

***>,  ИНН  

<

***>,  117312,  

<

...>,  дата регистрации 01.04.2005)

к Московскому УФАС России,

третьи лица: 1) ООО «Старт», 2) ООО «Интер РАО - центр управление закупками»,

о признании незаконным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 22.12.2017;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 26.12.2017; 

от третьих лиц: 

1) не явился, извещен; 2) ФИО3 по дов. от 09.01.2018; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ПАО «Мосэнергосбыт» (заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФАС России по Москве о признании незаконным решения и предписания МосковскогоУФАС России (ответчик) от 09.02.2018 по делу № 1-00-220/77-18.

Решением от 06.06.2018 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ПАО «Мосэнергосбыт» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель ПАО «Мосэнергосбыт» и ООО «Интер РАО - центр управление закупками», поддержал доводы апелляционной жалобы ПАО «Мосэнергосбыт», просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела сводного отчета экспертной группы.

Представитель Московского УФАС России поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать. Возразил против приобщения к материалам дела дополнительных доказательств.

Представитель ООО «Старт», извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился. 

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в АПК РФ», рассмотрел дело в отсутствие ООО «Старт».

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь нормой ч. 2 ст. 268 АПК РФ с учетом разъяснений п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 не принимает дополнительное доказательство – сводный отчет экспертной группы, и отказывает в удовлетворении ходатайства в его приобщении к материалам дела.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, заявителем проведен открытый запрос предложений среди субъектов малого предпринимательства на право заключения договора на поставку специализированного инструмента для работы с кабельной продукцией и выполнения работ, связанных с прокладкой кабельных линий до 20 кВ ПАО «Мосэнергосбыт» (реестровый номер закупки 31705737521).

ООО «Старт» подана заявка на участие в названном конкурсе.

Согласно протоколу заседания закупочной комиссии по выбору победителя запроса предложений, составленному 23.01.2018, первое место по результатам проведенной закупки присвоено ООО «Истина», второе - заявителю.

При этом, согласно тексту названного протокола, заявке победителя присвоено 3,51 балла, заявителю — 3,33 балла.

31.01.2018 (вх. № 5161) в адрес Московского УФАС России поступила жалоба ООО «Старт» на действия заявителя при проведении открытого запроса предложений среди субъектов малого предпринимательства на право заключения договора на поставку специализированного инструмента для работы с кабельной продукцией и выполнения работ, связанных с прокладкой кабельных линий до 20 кВ ПАО «Мосэнергосбыт» (реестровый номер закупки 31705737521), выразившиеся в утверждении закупочной документации без надлежащего порядка оценки и сопоставления заявок, что не позволяет выявить лучшее предложение среди участников закупки.

По результатам рассмотрения жалобы контрольный орган пришел к выводу об отсутствии в закупочной документации четкого, детального и прозрачного порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, что препятствует администрированию правильности присвоения таким заявкам баллов в зависимости от предпочтительности организатора закупки.

Оспариваемым решением поданная жалоба признана обоснованной, в действиях общество «Мосэнергосбыт» установлено нарушение п.п. 1, 2 ч. 1, п. 1 ч. 10 ст. 3, п.п. 2, 13 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), п. 41.10.2 Положения о закупках ввиду отсутствия в конкурсной документации прозрачного порядка оценки и сопоставления заявок, а также отсутствия в упомянутой документации критериев аналогичности договоров, подлежащих представлению в составе заявки в качестве доказательства наличия у участника закупки опыта исполнения контрактов. На основании упомянутого решения Предприятию антимонопольным органом выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений путем отмены составленных в ходе проведения закупочной процедуры протоколов, возврата участникам закупки ранее поданных заявок, внесения изменений в закупочную документацию с учетом решения антимонопольного органа по делу № 1-00-220/77-18 и назначения новой даты рассмотрения поданных заявок.

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в оспариваемых решении и предписании, полагая собственные действия по начислению баллов участникам закупочной процедуры соответствующими условиям конкурсной документации, саму закупочную документацию — соответствующей требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, а выводы антимонопольного органа об обратном - противоречащими фактическим обстоятельствам дела, заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона о закупках названный закон устанавливает общие требования и принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, в том числе, субъектами естественных монополий, к числу которых отнесен в настоящем случае и организатор закупки, в связи с чем применение положений упомянутого закона для него в рамках рассматриваемой закупочной процедуры являлось обязательным.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ст. 17, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331.

Так, в соответствии с п. 1 ч. 10 и ч. 13 ст. 3 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. При этом, рассмотрение жалобы в антимонопольном органе ограничивается исключительно доводами, содержащимися в жалобе.

Как следует из текста поданной третьим лицом в административный орган жалобы, обществом «Старт» оспаривались положения закупочной документации в части отсутствия в ней детального и прозрачного порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а также критериев аналогичности подлежащих представлению в составе заявки договоров в подтверждение наличия у участника закупки опыта поставки товаров. При этом, общество настаивало на факте нарушения подобными действиями организатора закупки его прав и законных интересов ввиду невозможности определить причины начисления его заявке соответствующего количества баллов.

Приведенная в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках формулировка «если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки» является основанием для определения факта такого нарушения самими участниками закупки с целью их информирования о наличии возможности защиты таких прав и законных интересов, но не основанием для определения факта такого нарушения со стороны антимонопольного органа на стадии принятия жалобы к рассмотрению и тем более не основанием для такого определения организатором закупки в принципе. Выявление антимонопольным органом того обстоятельства, что обжалуемые действия организатора закупочной процедуры не нарушают права и законные интересы участника закупки может являться основанием к неприменению названным органом мер публично-правового принуждения в виде выдачи обязательного к исполнению предписания, но не основанием к отказу в рассмотрении жалобы, а потому административным органом в настоящем случае жалоба третьего лица была обоснованно и правомерно принята к рассмотрению. При этом, оценивая содержание упомянутой жалобы и сделанные контрольным органом в оспариваемом решении выводы, следует признать, что за пределы доводов поданной жалобы административный орган не вышел, ввиду чего оспариваемые ненормативные правовые акты надлежит признать вынесенными в рамках предоставленной антимонопольному органу компетенции.

В соответствии с п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупках должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

При этом, в целях применения названной нормы права, а также расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений под порядком оценки и сопоставления заявок следует понимать детальный алгоритм действий, подлежащих осуществлению со стороны организатора торгов в целях определения победителя проводимой закупки.

В этой связи в закупочной документации должны быть раскрыты сведения о порядке формирования и подачи заявок, разрешения вопроса об их соответствии закупочной документации и отклонения таких заявок, порядке определения победителя закупки (с указанием всех осуществляемых организатором торгов в этих целях действий, включая сведения о порядке присвоения заявкам балльных оценок в случае их сопоставления по набранным баллам), а также о порядке заключения договоров по результатам проведенной закупки.

Обратное неизбежно приведет к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, стремящихся, используя несовершенство действующего законодательства, заключить контракты именно с заранее определенными лицами.

Определение порядка оценки и сопоставления заявок именно как присвоение таким заявкам баллов в зависимости от значимости критериев их оценки нашло свое отражение в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 3323/13 от 18.02.2014, согласно которому отсутствие в действующем законодательстве требования установления в конкурсной документации порядка расчета баллов и значимости критериев оценки заявок участников не свидетельствует о том, что такие критерии и порядок не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов. Отсутствие названных критериев и порядка расчета баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на его субъективном усмотрении. Критерии начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов являются необходимыми для участников закупки, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в том числе при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итогов. Необходимость полного раскрытия информации о торгах следует как из п. 2 ст. 448 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) с учетом положения о равенстве всеобщего доступа к открытым торгам, так и из недопустимости ограничения конкуренции (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

О необходимости использования в закупочной документации объективных, исчисляемых, измеряемых и администрируемых критериев неоднократно высказывались арбитражные суды Московского округа, в частности по делам №№ А40-195614/14, А40-216614/14, А40-132216/14, А40-1761/15, А40-119802/15, А40-169152/15, А40-220847/2016, А40-11740/2017.

Согласно п. 32.2 Положения о закупках победитель закупки определяется Закупочной комиссией в соответствии с критериями оценки и порядком оценки и сопоставления Заявок, установленными в Закупочной документации.

При этом, в силу п. 34.1 указанного Положения о закупках к числу оценочных критериев отнесены следующие: цена договора (цена лота); расходы на эксплуатацию и ремонт продукции, на использование результатов продукции; качественные, функциональные и экологические характеристики предмета закупок; квалификация Участников закупки, включая наличие у Участника закупки финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, необходимого количества специалистов (работников) определенного уровня квалификации для исполнения договора; иные критерии, установленные закупочной документацией. Кроме того, приведенный пункт Положения о закупках устанавливает необходимость указания критериев и порядка оценки и сопоставления заявок непосредственно в закупочной документации.

Порядок проведения закупочной процедуры в части оценки поданных заявок и выбора их победителя определен положениями п.п. 4.14.6.1, 4.14.6.2, 4.14.7.1, 4.14.7.2 закупочной документации, исходя их которых после проведенных переговоров или переторжки закупочная комиссия проводит окончательную оценку и сопоставление заявок на участие в закупке с учетом поступивших предложений по переговорам или переторжке в соответствии с системой критериев оценки и сопоставления заявок, указанных в разделе 9 закупочной документации. При этом на основании результатов оценки заявок на участие в закупке закупочной комиссией каждой заявке относительно других по мере уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения договора присваивается порядковый номер. Первый номер присваивается заявке на участие в закупке, которая набрала наибольшее количество баллов По результатам оценки заявок на участие в закупке, представленных участниками закупки, в случае признания закупки состоявшейся, закупочная комиссия определяет победителя закупки, которым признается участник, представивший заявку, которая решением закупочной комиссии признана наилучшим предложением по результатам оценочной стадии и заняла первое место в итоговой ранжировке предложений по степени предпочтительности.

Согласно разделу 9 закупочной документации для определения лучших условий исполнения договора закупочная/конкурсная комиссия оценивает и сопоставляет заявки по степени выгодности для заказчика, исходя из следующих критериев: деловая репутация участника, качество поставляемой продукции (подкритерии: временные параметры поставки, гарантийные обязательства, соответствие объема и качества предлагаемого товара требованиям Технического задания), коммерческое предложение, надежность участника (опыт выполнения аналогичных поставок (количество поставок и их объем в сумме рублей), ресурсные возможности, экономические риски с учетом платежеспособности и финансовой устойчивости, юридические риски с учетом предложенных условий договора (оценка риска заключения договора с участником, в связи с предоставлением в составе заявки документов, не соответствующих требованиям закупочной документации либо их отсутствием; приемлемость условий договора, предложенных участником; срок действия оферты)).

Согласно п. 2 указанного раздела документации закупочная/конкурсная комиссия (экспертная группа по поручению закупочной/конкурсной комиссии) оценивает и сопоставляет заявки в соответствии с критериями, указанными в п. 1 соответствующего раздела. При этом, непосредственное присвоение баллов осуществляется экспертным путем в соответствии с приложением № 1 к разделу 9.

В свою очередь, приложением № 1 к разделу 9 определена шкала экспертной оценки, содержащая следующую градацию оценки заявок участников закупки: «минимально приемлемо» (значительно изменяет существенные условия конкурсной/закупочной документации не в пользу заказчика, тем не менее остается минимально приемлемым) — очень высокие риски; «удовлетворительно» (незначительно изменяет существенные условия конкурсной/закупочной документации не в пользу заказчика, тем не менее остается приемлемым) — повышенные риски; «хорошо» (соответствует требованиям закупочной документации) — вполне приемлемые риски; «очень хорошо» (незначительно улучшает требования закупочной документации) — приемлемые риски; «отлично» (значительно улучшает требования закупочной документации) — минимальные риски.

При этом в составе закупочной документации также размещена методика оценки деловой репутации и проведения экспертизы финансово-экономической устойчивости участников закупочных процедур, содержащая рекомендации для лиц, осуществляющих такую оценку и экспертизу, и примерные баллы, подлежащие начислению заявкам участников закупки в зависимости от степени соответствия таких участников требованиям организатора закупки. В то же самое время, какой-либо методики присвоения баллов поданным участниками закупки заявкам по критериям «качество поставляемой продукции», «надежность участника», «ресурсные возможности» в закупочной документации не приведено.

Кроме того, какое-либо указание на перечень необходимых к представлению документов, равно как и на диапазон возможных к присвоению баллов в конкурсной документации отсутствует, ни один из поименованных критериев (и составляющих его показателей) детально не определен, какие именно параметры будут учитываться обществом «Мосэнергосбыт» при оценке заявок по данным критериям, в документации также не раскрыто.

Указание заявителя на то, что оценке по названным критериям подлежат «временные параметры поставки», «гарантийные обязательства», «соответствие объема и качества предлагаемого товара требованиям технического задания», а также «опыт выполнения аналогичных поставок», «количество аналогичных поставок», «объем аналогичных поставок в сумме рублей», «наличие отношений с производителями», «юридические риски с учетом предложенных условий договора», «приемлемость условий договора, предложенных участником» не свидетельствует о соблюдении им требований законодательства, поскольку из каких именно параметров состоят эти показатели и что именно заявителем будет в них оцениваться конкурсной документацией не определено.

Отсутствуют такие сведения и в приложении № 1 к разделу 9, в результате чего порядок присвоения поданным участниками закупки заявкам поименованных в нем показателей степени предпочтительности для организатора закупки также не раскрыто.

Также, закупочная документация в спорной части не содержит указания на порядок присвоения баллов по названным критериям. Указанное обстоятельство, в свою очередь, лишает участников закупки возможности получить информацию о причинах такого начисления баллов и, при несогласии с решением организатора этой закупки, оспорить его действия в установленном порядке, а у контролирующего органа, в свою очередь, отсутствует возможность проверить объективность начисления баллов и правильность определения победителя торгов.

Основными целями Закона о закупках являются, в том числе, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках).

При этом, в силу п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 названного закона заказчики при закупке товаров, работ и услуг руководствуются, в том числе, принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений по отношению к участникам закупки.

Однако действия заявителя в настоящем случае упомянутым целям и принципам не соответствовали.

Так, отсутствие сведений о порядке присвоения и начисления баллов по критериям «Качество поставляемой продукции» и «Надежность участника» объективно приводит к нарушению принципа информационной открытости закупки, поскольку лишает ее участников существенной информации о порядке проведения такой закупки, что, в свою очередь, ведет к нарушению принципа равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ) и оставляет разрешение данного вопроса исключительно на субъективное усмотрение организатора торгов.

Между тем, такие критерии, как «Качество поставляемой продукции» и «Надежность участника», являются показателями, подлежащими при необходимости корректировке (в отличие от опыта выполнения работ, который объективно не может быть скорректирован к моменту подачи заявки (названный показатель либо наличествует, либо отсутствует у участника).

Однако отсутствие сведений относительно того, какие конкретно параметры оцениваются обществом «Мосэнергосбыт» в данных критериях и составляющих их показателях, не позволяет участникам закупки формулировать либо корректировать свои заявки в указанной части в сторону потребностей организатора закупки с тем, чтобы повысить предпочтительность этих заявок. Данное обстоятельство, в свою очередь, ведет к недостижению таких целей закупочной процедуры, как расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки.

Кроме того, отсутствие названных сведений оставляет оценку заявок и выбор победителя закупки на субъективное усмотрение организатора торгов, что влечет за собой не только нарушение принципов равноправия и справедливости (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках), но и принципа недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Действующим законодательством о закупках не определен исчерпывающий перечень критериев, подлежащих оценке при рассмотрении и сопоставлении заявок, что свидетельствует о том, что выбор таких критериев является усмотрением самого организатора закупочной процедуры в зависимости от его потребностей, однако такой выбор не должен становиться способом произвольного и безосновательного начисления поданным заявкам баллов с тем, чтобы обеспечить победу конкретному участнику закупки.

Обратное приведет к нарушению принципа равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ) и принципов равноправия и справедливости (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Между тем, в настоящем случае заявителем в качестве критериев оценки заявок «Качество поставляемой продукции» и «Надежность участника» установлены неисчисляемые показатели, описание которых в закупочной документации не приведено, что делает невозможным объективное сопоставление заявок по ним с соблюдением принципов равноправия и справедливости. Не способствует соблюдению данного принципа и отсутствие в закупочной документации указания на то, какие конкретно параметры оцениваются заявителем в показателях названных критериев.

При этом, выбор показателей для оценки и сопоставления заявок является исключительным усмотрением организатора закупки со всеми правовыми

последствиями совершения таких действий. В этой связи при выборе показателей оценки и сопоставления заявок заявителю надлежало либо детально описать названные показатели с целью соблюдения принципа информационной открытости закупки и обеспечения равенства прав ее участников, либо воздержаться от установления таких показателей с тем, чтобы не допустить нарушения прав и законных интересов иных участников закупки, вызванных неопределенностью правил и порядка присвоения баллов.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о необходимости оценки заявок именно по данным критериям и показателям и о невозможности выбора победителя закупки по иным показателям, обществом «Мосэнергосбыт» не представлено, равно как не приведено обоснования начисления заявке третьего лица именно того количества баллов, которое указано в протоколе об определении победителя закупки от 23.01.2018.

Между тем, в целях соблюдения принципов равноправия, справедливости, а также принципа информационной открытости закупки, представляется возможным сделать вывод о том, что обязательному доведению до сведения участников закупки подлежит вся информация, касающаяся хода и результатов рассмотрения их заявок на участие в названной закупке, поскольку упомянутые результаты напрямую затрагивают права и законные интересы таких участников. Такая информация должна детально раскрывать причины присвоения соответствующего количества баллов, с тем, чтобы исключить возможность организаторов торгов в последующем субъективно трактовать причины такого присвоения и предоставить участникам закупки возможность в случае несогласия с таким решением заказчика оспорить его в установленном законом порядке.

Однако в настоящем случае такая информация до сведения участников закупки доведена не была.

Причины начисления обществу «Старт» по критериям «Качество поставляемой продукции» и «Надежность участника» 3,33 баллов в протоколе оценки и сопоставления заявок не раскрыты, соответствующего правового и документального обоснования указанных действий заявителем не приведено.

В этой связи административный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях заявителя нарушения требований п.п. 1 ,2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Кроме того, как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.05.2015 № 305-КГ15-1682 определение победителя торгов, основанное на субъективном усмотрении организатора закупки, не соответствует целям и задачам, ради которых принимался Закон о закупках.

Таким образом выводы антимонопольного органа о нарушении заявителем требований п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках являются правильными и соответствуют представленным в дело доказательствам, вопреки утверждению заявителя об обратном.

Приведенные заявителем доводы в указанной части представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами относительности непрозрачности использованных обществом

«Мосэнергосбыт» критериев оценки и сопоставления заявок и, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для удовлетворения заявленного требования.

Также, в обоснование доводов о незаконности оспариваемых актов заявитель настаивает на достаточности в закупочной документации сведений, позволяющих участникам закупки самостоятельно определить критерии «аналогичности» предыдущих поставок для выбора надлежащих договоров, подтверждающих наличие у участника закупки опыта подобных поставок.

Согласно п. 4.2 Технического задания участник закупки должен обладать опытом не менее трех аналогичных по характеру поставок (подтверждается копиями договоров).

При этом, в соответствии с разделом 1 главы I Положения о закупках под аналогичной (одноименной) продукцией понимается идентичная по техническим и функциональным характеристикам продукция, которая может отличаться друг от друга незначительными особенностями (деталями, не влияющими на качество и основные потребительские свойства продукции), являться однородной по своему потребительскому назначению и может быть взаимозаменяемой.

В то же самое время, оценивая технические характеристики подлежащего поставке товара, указанного в спецификации № 1, следует признать, что указание лишь отдельных параметров и торговых марок поставляемого товара не могут считаться достаточными значениями аналогичных характеристик, поскольку не позволяет лицу установить, какой именно товар будет считаться аналогичным в контексте требований Положения о закупках и п. 4.2 Технического задания (например, по п. 7 спецификации № 1 требуется к поставке молоток отбойный Makita НМ 1801, электрический, однако каких-либо характеристик данного товара, позволяющих определить параметры эквивалентности данного молотка, не указано).

Указанное обстоятельство означает, что разрешение вопроса о признании того или иного товара аналогичным требуемому находится в исключительной компетенции организатора закупки. Вместе с тем, отсутствие в закупочной документации сведений относительно того, какие именно товары заявитель считает аналогичными, оставляет оценку представленных участником закупки сведений на субъективное усмотрение организатора закупки, на недопустимость которого указал Верховный Суд Российской Федерации в определении от 12.05.2015 №305-КГ15-1682.

Так, участником закупки могут быть представлены договоры, подтверждающие поставку им товаров, которые, по мнению участника, являются аналогичными требуемым, в то время как поданная этим участником заявка будет отклонена организатором закупки со ссылкой на несоответствие технических характеристик такого товара критериям аналогичности, хотя требований ни к чему из перечисленного обществом «Мосэнергосбыт» не предъявлялось.

В этой связи, в целях минимизации рисков возникновения таких споров, антимонопольный орган обоснованно счел необходимым указать заявителю на наличие в его закупочной документации правовой неопределенности в указанной части, что, в свою очередь, способно повлечь за собой ограничение количества участников закупки путем их необоснованного отклонения по причине несоответствия требованиям, не предъявляемым в закупочной документации.

Оценивая действия заявителя в указанной части, следует признать, что эти действия не соответствовали принципам равноправия, справедливости и недопустимости необоснованного ограничения конкуренции, поскольку фактически организатор закупки оставил за собой возможность манипулировать вопросом соответствия поданных заявок требованиям закупочной документации в части аналогичности предлагаемых к поставке товаров, что не соответствует принципам гласности и прозрачности проводимых закупочных процедур. Более того, из установленных спецификацией № 1 требований к техническим характеристикам товаров следует, что фактически такие товары были лишены упомянутых критериев, и в качестве опыта поставки товара заявителем подлежали принятию договоры о поставке той же самой продукции, что указанная в спецификации, что также не способствует развитию конкуренции при проведении подобной закупочной процедуры.

В то же время, в силу п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Между тем, подобные требования к составу заявок организатором закупки не определены, несмотря на то, что в контексте п. 4.14.2.4 закупочной документации несоответствие участника закупки требованиям раздела № 7 (Техническое задание) является основанием для отклонения такого участника от участия в закупочной процедуре.

В этой связи антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении заявителем требований п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Выводы административного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

В свою очередь, выданное антимонопольным органом заявителю обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений направлено не только на восстановление прав и законных интересов участника закупки в административном порядке (ст. 11 ГК РФ), но также на проведение закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о закупках.

При таких данных выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемых ненормативных правовых актах, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Согласно ст. 13 ГК РФ, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемых актов закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемыми актами прав и законных интересов заявителя.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований.

Заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65, ст. 198 АПК РФ не доказано, каким нормативным актам не соответствует оспариваемый акт, какое его право нарушено оспариваемым решением и какое его право подлежит восстановлению путем признания обжалуемого акта недействительным, поскольку этот акт не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности и не возлагает на него каких-либо обязанностей.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.06.2018 по делу № А40-57030/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                И.В. Бекетова 

 

Судьи:                                                                                                           Д.В. Каменецкий 

 

                                                                                                                       ФИО1 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.