ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-263814/19-2-1558

27 января 2020 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 21 января 2020 года 

Полный текст решения изготовлен 27 января 2020 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи – Махлаевой Т.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению ООО "ОПТИВАК"

к ответчику Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: ФГУП "ВНИИМС"

о признании незаконным решение от 04.06.2019г. по делу № 077/10/19-2598/2019 о нарушении законодательства о  контрактной системе в сфере закупок 

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО2 по доверенности № 27 от 27.09.2019г., 

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 27.12.2019г. №03-77, диплом

от третьего лица – ФИО4 по доверенности от 20.01.2020 № 03,

УСТАНОВИЛ

ООО "ОПТИВАК" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы г. Москвы от 04.06.2019г. по делу № 077/10/19-2598/2019 о нарушении законодательства о  контрактной системе в сфере закупок.

Представитель заявителя  в судебном заседании поддержал заявленные требования.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения требований.

Представитель третьего лица так же возражал против удовлетворения требований.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, изучив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ФГУП «Всероссийский научно-исследовательский институт метрологической службы» (далее - заказчик) о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом вынесено решение о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с неисполнением обязательств по приобретению комплекта оборудования для создания вакуумного эталонного комплекса в установленный контрактом срок в отсутствие обстоятельств, не позволяющих выполнить принятые обязанности.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного ненормативного правового акта недействительным. В обоснование своей позиции заявитель ссылается на неполное выяснение комиссией Управления всех обстоятельств, имеющих значение для данного дела.

Как указывает заявитель, почти по окончании срока исполнения контракта между заказчиком и обществом заключено дополнительное соглашение к контракту на поставку блоков питания и индикации без увеличения срока поставки товара. Кроме прочего, поставщик указывал, что заказчик согласовал поставленный товар лишь за 7 дней до окончания срока исполнения контракта, что, по мнению общества, является нарушением условий контракта со стороны заказчика.

Заявитель указывает, что заказчик отказал обществу в поставке товара частично, со ссылкой на тот факт, что условия государственного контракта подразумевают поставку товара в полном объёме. Обосновывая пропуск срока поставки товара, заявитель ссылается на возникновение трудностей в части экспорта товаров, что, по мнению последнего, нивелирует допущенные нарушения, поскольку является обстоятельством непреодолимой силы.

Заявитель указывает, что заказчик препятствовал исполнению работ по контракту, в частности, путём установления таких характеристик ионизационной вакуметра, на основании которых невозможно внесение такого оборудования в государственные реестры первичных эталонов, что необходимо в соответствии с условиями контракта.

Ссылается на положительную репутацию в ходе исполнения иных государственных контрактов, что необоснованно, по мнению последнего, не было учтено контрольным органом.

В контексте положений ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно ч. 8 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) расторжение контракта допускается в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 названной статьи закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. В данном случае такая возможность предусмотрена пунктом 10.1 государственного контракта.

Как следует из фактических обстоятельств дела, 25.06.2018 между заявителем и заказчиком был заключен контракт № 057310002081800047_293211 (далее — контракт).

Согласно п. 1.1 названного контракта заказчик поручает поставщику поставить комплект оборудования для создания вакуумного эталонного комплекса и выполнить работы по монтажу, пуско-наладке и обучению персонала заказчика в соответствии с Приложением № 1 «Спецификация» к настоящему контракту и Приложением № 2 «Техническое задание». Согласно пункту 1.2 контракта поставщик обязан поставить оборудование и выполнить работу в течение 155 календарных дней с даты заключения контракта. При таких данных, исполнить государственный контракт надлежало в срок до 28.11.2018 включительно.

Заказчиком неоднократно направлялись в адрес заявителя письма с просьбой исполнить обязательства по контракту надлежащим образом. Так, письмом от 04.10.2018 № 2018-10/03 заявитель сообщил заказчику, что в связи с ужесточением санкций со стороны США на ввоз в Российскую Федерацию электронной продукции общество просит согласовать замену указанных в спецификации блоков питания и индикации 670В с RS232 — 2 шт. (США) на блоки питания и индикации GPD-5 – 2 шт. (Южная Корея), имеющими аналогичный интерфейс и аналогичный фукнкционал. Аналогичное письмо в адрес заказчика общество направило 02.11.2018.

Впоследствии, заказчик письмом от 09.11.2018 №; 601-07/401 указал заявителю, что в соответствии с условиями государственного контракта последний принял на себя обязательства по поставке конкретного оборудования. Кроме того, в соответствии с п. 4.2 контракта поставщик обязан проинформировать заказчика о дате поставки оборудования не позднее чем за 10 дней до поставки, то есть до 06.11.2018, однако на дату отправки письма заказчик так и не получил от заявителя подтверждения готовности оборудования к поставке.

Письмом от 12.11.2018 заказчик указал заявителю, что им согласована замена блоков питания и индикации в связи с чем требуется заключение дополнительного соглашения по контракту.

Заказчик письмом от 21.11.2018 № 202-18-135 сообщил, что согласовал исполнителю внешний вид и размещение элементов и основные габаритные размеры автоматизированного рабочего места.

Также, 22.11.2018 между заказчиком и заявителем заключено дополнительное соглашение о замене вида блоков питания индикации. Кроме того, п. 3 такого соглашения предусмотрено, что во всем остальном, что не предусмотрено дополнительным соглашением, стороны будут руководствоваться условиями контракта. На указанном  соглашении стоить печать и подпись заявителя, что свидетельствует о его согласии на такие условия.

Заказчиком 26.11.2018 направлено в адрес заявителя письмо № 077-10/111, из содержания которого следовало, что поставщиком в адрес заказчика было направлено письмо № 2018-11/17 от 20.11.2018 о том, что инновационный вакуумметр, соответствующий эталону 1 разряда, будет поставлен не ранее 15.12.2018. Данное письмо носило информационный характер, поскольку заказчик указал, что в случае просрочки поставки товара к исполнителю будут применены штрафные санкции.

Однако заявитель  письмом от 30.11.2018 обратился к заказчику с просьбой о частичной поставке оборудования. Заказчик, письмом от 10.12.2018 № 007-10/144 указал, что контрактом не допускается частичная поставка оборудования, в связи с чем последний будет осуществлять приемку товара по всем позициям одновременно.

Заявитель письмом от 25.12.2018 сообщил, что требуемый товар может быть получен не ранее 13.01.2019. Таким образом, как указал заявитель, предполагаемая дата полного выполнения работ по контракту 28.02.2019.

Письмом от 15.02.2019 № 2019-02/08 сообщил, что один из требуемых приборов был заказан в сентябре. Требуемое оборудование, как указал поставщик, находится на его складе в г. Санкт-Петербурге, в связи с чем заявитель выразил готовность принять ответственного представителя заказчика на территории общества для проверки комплектности оборудования.

Указанные обстоятельства послужили основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта от 15.02.2019 № 02-25/29. Впоследствии все документы и сведения, касающиеся исполнения контракта, были переданы в Московское УФАС России для разрешения вопроса о применении мер публичной ответственности.

В результате рассмотрения названных документов комиссия антимонопольного органа приняла решение о необходимости включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков ввиду недоказанности наличия объективных оснований для неисполнения обязательств по контракту.

Доводы заявителя подлежат отклонению как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и основанные на неправильном толковании норм материального права ввиду следующего.

Согласно условиям контракта заявитель обязан поставить комплект оборудования для создания вакуумного эталонного комплекса и выполнить работы по монтажу, пуско-наладке и обучению персонала заказчика. Поставить требуемый товар надлежало в срок с 25.06.2018 по 26.11.2018. Вместе с тем заявитель в  указанный срок не поставил требуемый товар.

Основания для одностороннего расторжения договора подряда предусмотрены ч. 2 ст. 715 ГК РФ, в силу которой в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу абз. 4 п. 2 ст. 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Таким образом, из совокупного толкования ч.ч. 8, 9 ст. 95 Закона о контрактной системе, ст. ст. 450, 715 ГК РФ следует, что основанием для одностороннего расторжения государственного контракта на выполнение работ является существенное нарушение одной из сторон своих обязательств по этому контракту в случае, если возможность такого расторжения была предусмотрена государственным контрактом.

В контексте правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 N 13970/10, а также в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.11.2011 N ВАС-14427/11, условия о предмете, цене контракта, периоде выполнения работ по договору, а также содержании и объеме работ по договору относятся к существенным условиям договора подряда.

Пунктом 8.1.1.3 контракта предусмотрена возможность его досрочного расторжения в одностороннем порядке со стороны заказчика по следующему основанию: исполнитель не приступает к исполнению контракта в срок, установленный контрактом, или нарушает график оказания услуг, предусмотренный контрактом, или оказывает услуги так, что окончание их оказания к сроку, предусмотренному контрактом, становится явно невозможно, либо в ходе оказания услуг стало очевидно, что они не будут оказаны надлежащим образом в установленный контрактом срок.

Как указывает заявитель, заключение дополнительного соглашения к контракту от 22.11.2018 привело к невозможности поставить товар в требуемые сроки.

Как следует из фактических обстоятельств дела, заявитель самостоятельно обратился к заказчику с просьбой изменить некоторые позиции поставляемого товара, что и явилось основанием для заключения соответствующего дополнительного соглашения, поскольку заказчик пошёл на уступки обществу.

Указанное дополнительное соглашение было согласовано сторонами, в частности, условие о том, что изменяется только лишь товар, требуемый к поставке, однако все иные условия государственного контракта (в том числе и относительно срока поставки товара) остаются без изменения.

Однако, несмотря на регламентированные сроки поставки товара, заказчик предоставил заявителю возможность поставить товар в срок до 15.12.2018, на что само общество указало в письме № 2018-11/17 от 20.11.2018.

Даже несмотря на просьбу заявителя о поставке товара только лишь в декабре, после истечения установленного исполнителем срока, заказчик в течение двух месяцев не принимал решение об одностороннем отказе, а напротив предоставил исполнителю по контракту возможность приобрести и поставить требуемый товар.

При таких данных, вопреки позиции заявителя, не заключение дополнительного соглашения повлияло на невозможность поставки товара, а сами действия заявителя по позднему началу исполнения обязательств по контракту, изменению существенных условий государственного контракта, и неоднократного самостоятельного продления сроков исполнения обязательств по контракту.

Кроме того, заявитель указывает, что неоднократный пропуск сроков обусловлен возникновением трудностей в экспорте товаров с США, что, по мнению общества, является обстоятельством непреодолимой силы.

Так, согласно ч. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Также в силу ч. 3 указанной статьи, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом для признания лица невиновным в неисполнении обязанности по поставке товара в установленный контрактом срок необходимо установить либо совершение всех необходимых действий для исполнения указанной обязанности, либо доказать наличие обстоятельств признаваемых непреодолимой силой, в контексте гражданского законодательства.

В настоящем случае действия контрагента заявителя (субпоставщика из США) не являются форс-мажорным обстоятельством в контексте ч. 3 ст. 401 ГК РФ, а потому не могут обуславливать невиновность общества в нарушении условий государственного контракта в части срока поставки товара. Кроме того, довод заявителя относительно невозможности экспорта требуемого товара из США не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку, как следует из представленных материалов дела, общество самостоятельно попросило у заказчика согласовать поставку товара из Кореи. Однако, как следует из фактических обстоятельств дела, общество не экспортировало требуемый товара как из США, так и из Кореи.

Заявителю было предоставлено достаточное количество времени для возможности ознакомления с документами, отражающими условия заключения контракта и участия в закупке в связи с чем доводы заявителя о ненадлежащем характере требований, предъявляемых закупочной документацией так же подлежат отклонению.

Так, извещение о проведении аукциона было размещено в единой информационной системе (далее - ЕИС) 21.05.2018, в свою очередь, прием заявок осуществлялся заказчиком до 06.06.2018. Вместе с тем, прежде чем подавать заявку на участие в конкурентной процедуре, заявителю надлежало ознакомиться со всеми требованиям закупочной документации, в частности, со сроками оказания услуг, порядком оказания услуг и другими условиями, и, в случае действительной невозможности исполнить обязательство по контракту в требуемые сроки постараться урегулировать этот вопрос с государственным заказчиком или принять решение о неучастие в такой процедуре в целях минимизации рисков применения мер публично-правовой ответственности.

При таких данных, ссылки заявителя на наличие каких-либо трудностей при выполнении работ, обусловленных действиями третьих лиц, подлежат отклонению, поскольку заявитель был заблаговременно ознакомлен со всеми требованиями, предъявляемыми заказчиком, а равно со сроком выполнения работ.

Кроме того, обращает на себя внимание и то обстоятельство, что даже после значительного пропуска сроков исполнения контракта, заявитель письмом от 15.02.2019 № 2019-02/08 сообщил заказчику о готовности принять его на территории общества с целью обследования качественности товара. Вместе с тем, условиями государственного контракта предусмотрено, что  место поставки, оборудование и выполнения работ: 

<

...> (п. 1.3). Одновременно, согласно п. 6.1 контракта приемка поставленного оборудования осуществляется в ходе передачи оборудования заказчику в месте доставки, в то время как заявитель настаивал на приёмке товара по месту его нахождения. Таким образом, объективных оснований, свидетельствующих о невозможности исполнить обязательства по государственному контракту, со стороны заявителя не приведено, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для освобождения лица от мер публично-правовой ответственности.

В силу ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе закупок решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу ч. 12 указанной статьи решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения размещается в единой информационной системе и направляется подрядчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу подрядчика, указанному в контракте. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении подрядчику указанного уведомления.

В настоящем случае, как следует из материалов дела, решение об одностороннем отказе от исполнения обязательств по контракту принято заказчиком 15.02.2019. Кроме того, 18.02.2019 указанное решение размещено в единой информационной системе. В то же время, заявитель не отрицает факт осведомленности о содержание и дате принятого решения, а потому указанное решение вступило в законную силу 25.02.2019.

В соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Административным органом обоснованно принято во внимание то обстоятельство, что заявителем не устранены выявленные заказчиком нарушения условий контракта. Обращает на себя внимание и то обстоятельство, что заявитель после принятия решения об одностороннем отказе только лишь 10.04.2019 изъявил согласие поставить товар, однако так и не исполнил принятые на себя обязательства. В этой связи у заказчика отсутствовали правовые основания для отмены собственного решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, поскольку его условия заявителем выполнены не были.

Таким образом, заявителем нарушен срок исполнения обязательств по контракту ввиду того, что последний не исполнял свои обязательства надлежащим образом, а также исполнил обязательства не в полном объеме, обосновывая свое бездействие действиями третьих лиц (заказчика и субпоставщика).

Исходя из требований ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация, в том числе о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

Заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения государственного контракта, в связи с чем включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума № 25) оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В этой связи, учитывая факт неисполнения заявителем своих обязательств по контракту, существенность допущенных заявителем нарушений (несоблюдение требований к срокам поставки), а также учитывая факт вступления в силу решения заказчика от 25.02.2019 об одностороннем отказе от исполнения указанного контракта и непринятие заявителем никаких мер, направленных на устранение выявленных заказчиком нарушений, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него при исполнении государственного контракта, что в силу действующего гражданского законодательства влечет применение к нему мер как частно-правовой, так и публично-правовой ответственности.

На основании изложенного у антимонопольного органа отсутствовали основания для невключения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с чем принятое решение следует признать законным  и обоснованным.

Суд приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для признания оспариваемого решения и предписания незаконными, отсутствует, в связи с чем, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71, 110, 167 - 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать ООО "ОПТИВАК" в удовлетворении требований полностью.

Проверено на соответствие положениям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                           Т.И. Махлаев