АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КРАСНОЯРСКОГО  КРАЯ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

04 октября 2019 года

Дело № А33-32413/2017

Красноярск

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 27 сентября 2019 года.

В полном объёме решение изготовлено 04 октября 2019 года.

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Данекиной Л.А., рассмотрев в судебном заседании дело по иску Федерального казенного учреждения «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства» (ИНН 2460028834, ОГРН 1022401792434, г. Красноярск, дата регистрации – 11.12.1996)

к обществу с ограниченной ответственностью «Мостремстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, г. Красноярск, дата регистрации – 09.01.2002)

о взыскании пени в сумме 562 845,62 руб. 

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Мостремстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, г. Красноярск, дата регистрации – 09.01.2002) 

к федеральному казенному учреждению «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, г. Красноярск, дата регистрации – 11.12.1996)

о взыскании штрафа по государственному контракту от 10.05.2016 № 1/49-16 в размере 602 286,60 руб., о признании акта обследования № ГК-102, сданного в эксплуатацию объекта дорожных работ, по отношению к которому действуют гарантийные обязательства от 30.08.2017 недействительным,

при участии в судебном заседании:

от истца по первоначальному иску: ФИО1, действующей на основании доверенности № 421/-Д-2018 от 17.12.2018, 

от ответчика по первоначальному иску:  ФИО2, действующего на основании доверенности от 01.08.2019, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО3, 

установил:

Федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Енисей" Федерального дорожного агентства"  (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Мострем-строй» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, г. Красноярск, дата регистрации – 09.01.2002) (далее – ответчик) о взыскании штрафа по государственному контракту на выполнение работ по ремонту искусственных сооружений на действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения № 1/49-16 от 10.05.2016 в размере 1 505 716,50 руб., об обязании устранить дефекты, отраженные в акте обследования № ГП-102 от 30.08.2017.

Заявление принято к производству суда. Определением от 12.12.2017 возбуждено производство по делу.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 13 июля 2018 года по делу № А33-32413/2017 с общества с ограниченной ответственностью «Мостремстрой» взыскана денежная сумма в размере 602 286,60 руб.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.10.2018 решение оставлено без изменений.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-сибирского округа от 28.01.2019 решение Арбитражного суда Красноярского края от 13 июля 2018 года по делу № А33-32413/2017 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2018 года по тому же делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Определением от 14.02.2019 материалы дела № А33-32413/2017 приняты судом к производству.

Определением от 21.03.2019 к производству суда принято встречное исковые заявление общества с ограниченной ответственностью «Мостремстрой» к федеральному казенному учреждению «Федеральное управление автомобильных дорог «Байкал» Федерального дорожного агентства» о взыскании штрафа по государственному контракту от 10.05.2016      № 1/49-16 в размере 602 286,60 руб., о признании акта обследования № ГК-102 сданного в эксплуатацию объекта дорожных работ, по отношению к которому действуют гарантийные обязательства, от 30.08.2017 недействительным.

Представитель истца по первоначальному иску обратился к суду с заявлением об уменьшении исковых требований до 558 848,40 руб., пояснил, что против встречных исковых требований возражает. 

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Феде-рации заявление истца по первоначальному иску об уменьшении размера исковых требований принято арбитражным судом. Дело рассматривается с учетом принятого уточнения.

Представитель ответчика по первоначальному иску не признал исковые требования, встречные исковые требования поддержал.

В судебном заседании, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявлен перерыв до 13 час. 15 мин. 27 сентября 2019 года.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Из материалов дела следует, что 10.05.2016 между федеральным казенным учреждением «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства» (заказчик) и  обществом с ограниченной ответственностью «Мостремстрой» (подрядчик) заключен государственный контракт на выполнение работ по ремонту искусственных сооружений на действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения № 1/49-16, по условиям которого в целях реализации программы дорожных работ подрядчик принимает на себя обязательства по ремонту моста через реку Рыбная на км 965+048 автомобильной дороги Р-255 «Сибирь» Новосибирск - Кемерово - Красноярск - Иркутск в Красноярском крае, (далее - объект) в соответствии с проектом, утвержденным распоряжением ФКУ «Байкалуправтодор» от 08.02.2016 № 3-р. (далее - проект), а заказчик принимает на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта (пункт 1.1 контракта).

В силу пункта 3.1 контракта общая стоимость работ по контракту составляет 30 114 330 руб., в том числе НДС 18% - 4 580 008 руб.

Пунктом 5.1 контракта предусмотрены следующие сроки выполнения работ: начало работ - с момента заключения государственного контракта, окончание работ - 31 октября 2016 года.

Положениями раздела 8 контракта, предусматривающего обязанности подрядчика, установлено, что подрядчик,  помимо прочего, обязан:

-  устранять все замечания заказчика, данные в порядке, предусмотренном в п. 2.4. и 7.11 контракта (пункт 8.34 контракта),

- в соответствии с пунктом 10.3 контракта после получения письменного извещения заказчика о выявленных на гарантийном участке автомобильной дороги дефектах обязан направить в установленный в извещении заказчика срок уполномоченного представителя для составления акта, фиксирующего выявленные дефекты (пункт 8.35 контракта),

- обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта в соответствии с п. 10.2 контракта исправлять дефекты, допущенные при выполнении работ, за свой счет в согласованные с заказчиком сроки (пункт 8.36 контракта).

Согласно пункту 10.2 контракта гарантийный срок устранения подрядчиком дефектов, возникших в течение гарантийных сроков, на автомобильной дороге или искусственном сооружении и входящих в него инженерных сооружений, оборудования, материалов составляет:

мостовое полотно, деформационные швы - 5 лет,

пролетные строения и опоры - 8 лет,

регуляционные сооружения - 6 лет,

обустройство подходов и моста (барьерное ограждение) - 5 лет,

основание дорожной одежды - 8 лет,

нижний слой покрытия - 5 лет,

верхний слой покрытия - 4 года,

дорожные знаки - 7 лет,

разметка - 1 год

с момента (даты) подписания сторонами акта приемки объекта в эксплуатацию, с учетом положения п.9.7 контракта. 

В соответствии с пунктом 10.3 контракта если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные в установленном порядке сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков  их  устранения,  подрядчик  обязан  направить  своего  представителя  в  срок, указанный в извещении заказчика.

В силу пункта 11.4.5 подрядчик при нарушении контрактных обязательств уплачивает заказчику, в том числе,  за нарушение установленных заказчиком сроков для устранения подрядчиком дефектов, выявленных на объекте в период гарантийного срока, штраф в размере 1 505 716,50 руб.

Согласно пункту 11.5 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, в размере 602 286,60 руб. (2 процента цены контракта) в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. руб.

Из материалов дела следует, что 30.08.2017 заказчиком при участии представителя подрядчика произведено обследование введенного в эксплуатацию объекта дорожных работ, по результатам которого составлен акт № ГК-102, в нем зафиксировано наличие следующих дефектов на объекте:

- шелушение краски фасадной части моста,

- нарушение целостности ДШ-1, ДШ-3,

- выщелачивание по монолитной консоли и по оси моста.

Названным актом подрядчику предложено устранить выявление дефекты в срок до 25.09.2017.

Указанный акт подписан как представителем заказчика, так и представителем подрядчика без каких-либо замечаний и разногласий.

Согласно акту проверки устранения замечаний № 2 от 17.10.2017, составленному комиссией в составе представителей  заказчика и подрядчика, замечания, отражённые в акте № ГК-102 от 30.08.2017 подрядчиком не устранены. Данный акт подписан как представителем заказчика, так и представителем подрядчика без каких-либо замечаний.

В связи с нарушением срока устранения подрядчиком выявленных в процессе эксплуатации объекта  дефектов подрядчик привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 11.4.5 контракта, в виде штрафа в сумме 1 505 716,50 руб.

Претензией № 10/379-юр от 25.10.2017 ответчику предложено оплатить  штраф в сумме 1 505 716,50 руб. в течение 10 дней с момента получения претензии.

Подрядчик письмом исх. № 334 от 29.11.2017 указал, что основной причиной задержки устранения выявленных заказчиком дефектов послужили неблагоприятные погодные условия. При этом 22.10.2017 подрядчиком устранены следующие замечания:

 -шелушение краски фасадной части моста,

- выщелачивание по монолитной консоли и по оси моста.

В отношении нарушения целостности ДШ-1, ДШ-3 подрядчик указал, что при устройстве данных швов подрядчиком применены материалы, указанные в проектной документации, работы выполнены в соответствии с технологией, разработанной ООО «НПП СК МОСТ». При приемке данного вида работ от заказчика не поступило замечаний относительно примененных материалов и технологии работ, в связи с чем подрядчик считает, что данный дефект не относится к гарантийному случаю.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, федеральное казенное учреждение «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточнённым в соответствии с  положениями статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Мостремстрой» неустойки, начисленной за нарушение срока исполнения гарантийных обязательств по государственному контракту № 1/49-16 от 10.05.2016 в размере 558 848,40 руб.

Ответчик, возражая против заявленных истцом требований указал, что:

- акт № ГК-102 от 30.08.2017  сфальсифицирован заказчиком путем исправления срока, установленного для устранения подрядчиком выявленных дефектов, в связи с чем начисление подрядчику неустойки, начиная с 26.09.2017,

- дефекты, отраженные в акте обследования № ГК-102 от 30.08.2017  не относятся к гарантийным обязательствам подрядчика, явились следствием ненадлежащего исполнения обязательств по содержанию моста эксплуатирующей организацией,

- вопросы обследования мостов, объективного выявления и правильной квалификации дефектов искусственных сооружений отнесены к компетенции специализированной организации, которой заказчик не является,

- при новом рассмотрении дела истцом по первоначальному иску изменен предмет и основание иска, что в силу статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо,

- истцом по первоначальному иску не соблюден досудебный порядок урегулирования спора по требованию о взыскании неустойки.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Согласно статьям 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе. Обязательства должны выполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными предъявляемыми требованиями.

Заключенный сторонами государственный контракт № 1/49-16 от 10.05.2016 по своей правовой природе является договором подряда.  Спорные отношения сторон регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

При новом рассмотрении настоящего дела после отмены решения Арбитражного суда Красноярского края от 13.07.2018 судом кассационной инстанции, истцом по первоначальному иску заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки, начисленной ответчику за нарушение срока устранения выявленных заказчиком в процессе эксплуатации объекта  дефектов.

Ответчик по первоначальному иску полагает, что основания для начисления ему неустойки отсутствуют, поскольку выявленные заказчиком дефекты относятся к эксплуатационным дефектам и связаны с ненадлежащим исполнением обязательств организацией, занимающейся содержанием моста через р. Рыбная. 

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации  неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

В силу пункта 11.4.5 подрядчик при нарушении контрактных обязательств уплачивает заказчику, в том числе,  за нарушение установленных заказчиком сроков для устранения подрядчиком дефектов, выявленных на объекте в период гарантийного срока, штраф в размере 1 505 716,50 руб.

Контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается наряду с иными принципами на принципе ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд (статьи 6, 12 Закона о контрактной системе). Это обеспечивается помимо прочего установлением гражданско-правовой ответственности исполнителей услуг.

Из части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе следует, что штраф применяется к исполнителю услуг за неисполнение или ненадлежащее исполнение им обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения исполнителем предусмотренных контрактом обязательств.

Размер штрафа устанавливался в виде фиксированной суммы.

За просрочку исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, исполнитель подвергается ответственности в виде пени, исчисляемой от объема неисполненных обязательств и периода просрочки (часть 7 статьи 34 Закона о контрактной системе).

Поскольку обязательство по устранению дефектов носило для подрядчика срочный характер, что следует из условий государственного контракта, акта обследования, то в силу закона и условий контракта просрочка исполнения обязательства является видом нарушения, для которого  установлен специальный вид ответственности - пеня.

Изложенная позиция отражена в определении Верховного Суда Российской Федерации № 310-ЭС18-13489 от 20 декабря 2018 года по делу № А08-2558/2017.

Из материалов дела следует, что 30.08.2017 заказчиком при участии представителя подрядчика произведено обследование введенного в эксплуатацию объекта дорожных работ, по результатам которого составлен акт № ГК-102, в котором зафиксировано наличие следующих дефектов на объекте:

- шелушение краски фасадной части моста,

- нарушение целостности ДШ-1, ДШ-3,

- выщелачивание по монолитной консоли и по оси моста.

Указанный акт подписан как представителем заказчика, так и представителем подрядчика без каких-либо замечаний и разногласий.

Названным актом подрядчику предложено устранить выявление дефекты в срок до 25.09.2017.

Ответчик, возражая против заявленных истцом требований, указал, что акт № ГК-102 от 30.08.2017, представленный истцом в материалы дела, не соответствует содержанию аналогичного акта, имеющегося у подрядчика в части даты устранения выявленных заказчиком дефектов, а именно: в акте подрядчика срок устранения дефектов установлен 25.08.2017, в то время как в представленном истцом акте указанная дата исправлена на 25.09.2017. Кроме того, ответчик по первоначальному иску указал, что копия акта № ГК-102 от 30.08.2017 до настоящего времени не вручена подрядчику стороной заказчика.

Истец в процессе рассмотрения настоящего спора пояснил суду, что при  составлении акта № ГК-102 от 30.08.2017 представителем заказчика допущена описка в отношении даты, установленной подрядчику для устранения выявленных дефектов.

Ответчиком заявлено о фальсификации истцом акта № ГК-102 от 30.08.2017.

Истец возражал против исключения акта № ГК-102 от 30.08.2017 из числа доказательств.

Лицам, участвующим в деле разъяснены уголовно-правовые последствия заявления ходатайства о фальсификации доказательств, о чем лица, участвующие в деле представили подписки.

Названное ходатайство отклонено судом в судебном заседании, состоявшемся 27.09.2019, в силу следующих обстоятельств.

Согласно теории права понятие «фальсификация доказательств» это совершение лицом, участвующим в деле, или его представителем умышленных действий, направленных на искажение действительного содержания объектов, выступающих в арбитражном процессе в качестве доказательств. Фальсификация доказательств это сознательное искажение представляемых доказательств, производимое путем их подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл и содержащих ложные сведения.

В соответствии со статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательства арбитражный суд отражает в протоколе судебного заседания (часть 2 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании абзаца 2 пункта 3 части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательств, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Таким образом, способы и методы проверки заявления о фальсификации законом детально не регламентированы, их определение относится к полномочиям суда, проводящего такую проверку.

По смыслу статей 71, 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательств вправе принять меры различного характера, в том числе, самостоятельно исследовать оспариваемое доказательство в сравнении с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела, в случае, если в материалах дела имеются иные доказательства, подтверждающие либо опровергающие обстоятельства о фальсификации доказательства и не требуются специальные познания и проведение экспертизы.

В целях проверки заявления о фальсификации акта № ГК-102 от 30.08.2017 ответчиком по первоначальному иску заявлено о назначении по настоящему делу экспертизы.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, само по себе заявление участника процесса о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В целях проверки заявления ответчика о фальсификации доказательств, судом удовлетворены ходатайства как истца, так и ответчика о вызове в судебное заседание в качестве свидетелей: ФИО4 и ФИО5 (определение от 08.02.2018).

Судом установлено, что указанные лица являются представителями заказчика и подрядчика (соответственно), подписавшими спорный акт № ГК-102 от 30.08.2017.

В судебном заседании, состоявшемся 12.03.2018, судом допрошен в качестве свидетеля ФИО4, который пояснил, что указание в акте № ГК-102 от 30.08.2017 даты 25.08.2017 является опиской, исправленной впоследствии ФИО4 в присутствии представителя подрядчика 30.08.2017.

Свидетель ФИО5, допрошенный судом в качестве свидетеля в судебном заседании 12.03.2018, пояснил, что он действительно участвовал в обследовании введенного в эксплуатацию объекта дорожных работ, по результатам которого составлен акт № ГК-102 от 30.08.2017. При этом какие-либо изменения в подписанный акт, в том числе, в отношении даты исправления дефектов, 30.08.2017 представителем заказчика не вносились. На вопрос суда о том, был ли ФИО5 уполномочен на подписание спорного акта, свидетель пояснил, что его полномочия подтверждались направленным в адрес истца письмом, далее свидетель уточнил, что его полномочия подтверждались доверенностью. На вопрос суда о том, какую должность занимал ФИО5 на дату составления акта № ГК-102 от 30.08.2017, свидетель пояснил, что он занимал должность мастера строительно-монтажных работ. На вопрос представителя ответчика о том, что входило в полномочия свидетеля при составлении спорного акта, ФИО5 пояснил, что в его обязанности входила лишь фиксация выявленных заказчиком дефектов. На вопрос представителя истца о том, не вызвало ли у представителя подрядчика при подписании акта сомнений в правильности указанной в акте даты устранения дефектов свидетель пояснил, что вопросы согласования сроков устранения данных дефектов в полномочия свидетеля не входило.

Также из показаний свидетеля ФИО5 следует, что он, являясь представителем подрядчика и участвуя в осмотре и фиксации выявленных в процессе эксплуатации объекта дефектов, ознакомился с содержанием составленного акта № ГК-102 от 30.08.2017, после чего подписал его без каких-либо замечаний относительного его содержания.

Таким образом, допрошенными в судебном заседании 12.03.2018 свидетелями даны различные показания, противоречащие друг другу.

При новом рассмотрении настоящего дела ответчиком по первоначальному иску вновь заявлено ходатайство о вызове в качестве свидетеля ФИО4

Данное ходатайство судом удовлетворено, определением от 30.05.2019 в судебное заседание в качестве свидетеля вызван ФИО4 – ведущий эксперт отдела контроля качества ФКУ «Байкалуправтодор».

Как следует из показаний свидетеля, допрошенного и предупрежденного судом об уголовной ответственности, данных в ходе судебного заседания, состоявшегося 29.07.2019, датой составления спорного акта является 30.08.2017. На соответствующий вопрос свидетель пояснил, что указание в акте № ГК-102 от 30.08.2017 даты 25.08.2017 является опиской, исправленной впоследствии ФИО4 в присутствии представителя подрядчика 30.08.2017. Также свидетель пояснил, что копия акта № ГК-102 от 30.08.2017 представителю подрядчика не передавалась, поскольку указанный акт зафиксирован представителем подрядчика посредством камеры на телефоне.

На вопрос представителя ответчика, касающийся наличия полномочий на составление спорного акта, свидетель указал, что его полномочия подтверждены надлежащим образом - приказом Федерального казенного учреждения «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства». Копия приказа № 141 от 11.01.2010 о приме ФИО4 на должность ведущего эксперта дорожного хозяйства в отдел контроля качества Федерального казенного учреждения «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства», должностная инструкция представлены в материалы дела. Таким образом, из перечисленных документов следует, что ФИО4, подписавший спорный акт № ГК-102 от 30.08.2017, уполномочен на совершение подобного рода действий. В связи с чем подлежит отклонению заявленный ответчиком по первоначальному иску довод об отсутствии у ФИО4 полномочий для составления спорного акта.

Ответчик по первоначальному иску при новом рассмотрении настоящего дела неоднократно указывал на то, что акт № ГК-102 от 30.08.2017 не вручен подрядчику до настоящего времени, что, по мнению последнего, свидетельствует об отсутствии  у подрядчика сведений о наличии выявленных заказчиком дефектов и сроке их устранения.

Вместе с тем, в материалы дела истцом по первоначальному иску  представлен акт № 2 от 17.10.2017, составленный комиссией в составе представителя заказчика ФИО4 и представителя подрядчика ФИО6 Из содержания названного акта следует, что дефекты, отраженные в акте № ГК-102 от 30.08.2017 подрядчиком не устранены. Названный акт также подписан представителем подрядчика без каких-либо замечаний. В подтверждение полномочий ФИО6 на представление интересов общества  «Мостремстрой» при проведении проверок в материалы дела представлена доверенность от 22.08.2017.  В связи с чем суд отклоняет заявленный ответчиком по первоначальному иску довод об отсутствии у ФИО6 полномочий на подписание акта № 2 от 17.10.2017.

Наравне с изложенным, в материалы дела истцом по первоначальному иску представлено письмо № 274 от 26.09.2017, адресованное руководителю заказчика, в соответствии с которым дефект «Нарушение целостности шва ДШ-1 т ДШ-2», отраженный в акте обследования № ГК-102 от 30.07.2017, устранён подрядчиком. Иные дефекты, отражённые в акте № ГК-102 от 30.07.2017 (шелушение краски фасадной части моста, выщелачивание монолитной консоли и по оси моста) не устранены по причине того, в связи с неблагоприятными погодными условиями устранить данные дефекты качественно невозможно. Названным письмом подрядчик обратился к заказчику с просьбой продлить срок исправления оставшихся дефектов до 10.10.2017. Указанное письмо подписано главным инженером ФИО6

Кроме того, из содержания ответа на претензию исх. № 334 от 29.11.2017 следует, что ответчик не отрицает того факта, что по состоянию на 17.10.2017 замечания, отраженные сторонами в акте № ГК-102 от 30.08.2017 подрядчиком не устранены. При этом ответчик указал, что основной причиной задержки устранения выявленных заказчиком дефектов послужили неблагоприятные погодные условия. Кроме того, ответчик отметил, что 22.10.2017 подрядчиком устранены замечания заказчика, касающиеся шелушения краски фасадной части моста и выщелачивания по монолитной консоли и по оси моста.

Таким образом, из буквального прочтения писем подрядчика № 274 от 26.09.2017, № 334 от 29.11.2017 следует, что подрядчик знал о том, что по состоянию на 17.10.2017 им нарушены сроки устранения замечаний заказчика. В связи с чем заявленные ответчиком по первоначальному иску доводы   об отсутствии  у подрядчика сведений о наличии выявленных заказчиком дефектов и сроке их устранения подлежат отклонению.

Исследовав приведенные выше доказательства в их совокупности и взаимосвязи, руководствуясь статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд не выявил признаков фальсификации в исследуемом акте в связи с чем заявление ответчика по первоначальному иску о фальсификации  представленного истцом акта № ГК-102 от 30.08.2017, ходатайство о проведении экспертизы подлежат отклонению.

Утверждение ответчика о том, что устранение дефектов, отраженных сторонами в акте      № ГК-102 от 30.08.2017, невозможно в срок до 25.08.2017, по своей правовой природе не является фальсификацией доказательств по делу, в данном случае имеет место быть описка, поскольку акт составлен 30.08.2017, что не отрицается ответчиком.

Согласно представленному в материалы дела письму ответчика по первоначальному иску № 112 от 15.06.2018, направленному в адрес истца, все дефекты на мосту исправлены в полном объеме.

Таким образом, материалами дела подтвержден факт нарушения подрядчиком условий контракта, касающихся срока устранения дефектов.

В связи с чем суд приходит к выводу о правомерности привлечения подрядчика к ответственности в виде начисления неустойки.

При этом суд отклоняет заявленный ответчиком довод о том, что при новом рассмотрении дела истцом изменены предмет и основание иска, что недопустимо в силу статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Как разъяснено в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 № 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику. Одновременное изменение предмета и основания иска Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускает.

Кроме того, исходя из пункта 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 № 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", предмет иска - избранный истцом способ защиты права, а основание иска - обстоятельства, на которых он основывает свои требования.

Учитывая, что при новом рассмотрении обстоятельства, на которых истец основывает свои требования (основание иска), соответствуют тем обстоятельствам, на которых основаны требования истца при первоначальном рассмотрении дела, довод ответчика подлежит отклонению.

Также суд отклоняет заявленный ответчиком по первоначальному иску довод о том, что условиями контракта за нарушение срока исполнения гарантийных  обязательств предусмотрена ответственность в виде штрафа, поскольку в соответствии с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении № 310-ЭС18-13489 от 20 декабря 2018 года по делу № А08-2558/2017, в силу закона просрочка исполнения обязательства является видом нарушения, для которого  установлен специальный вид ответственности - пеня.

Как следует из представленного истцом по первоначальному иску уточненного расчета неустойки (представлен в материалы дела 27.09.2019 с учетом возражений ответчика), неустойка в сумме 558 848,4 руб. начислена подрядчику за период с 26.09.2017 по 15.06.2018 (263 дня) на задолженность в сумме 913 935 руб. (стоимость устранения дефектов), исходя из 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, равной 7,75%.

Ответчик контррасчет неустойки в материалы дела не представил, указав при этом на неправомерность определения стоимости устранения дефектов.

Из пояснений представителя истца, озвученных в судебном заседании 27.09.2019, следует, что стоимость устранения дефектов определена истцом (с учетом замечаний ответчика, озвученных в судебном заседании 25.09.2019) исходя из объема и стоимости работ, согласованных сторонами в ведомости объемов и стоимости работ, являющейся приложением № 1 к дополнительному соглашению № 2 к контракту. Указанная ведомость подписана как со стороны подрядчика, так и со стороны заказчика, следовательно, объемы и стоимость работ, отраженных в названной ведомости, согласованы сторонами.

Определяя стоимость устранения дефектов, отражённых в акте № ГК-102 от 30.08.2017, истец по первоначальному иску представил в материалы дела сравнительную ведомость на устранение дефектов на мосту через реку Рыбная, в которой указал стоимость фактически выполненных подрядчиком работ при устранении недостатков, которая составила 913 935 руб., а также стоимость аналогичного вида работ, согласованных сторонами в приложением № 1 к дополнительному соглашению № 2 к контракту (ведомость объемов и стоимости работ), составившая 1 025 455 руб.

Таким образом, стоимость устранения недостатков определена истцом в меньшем размере, нежели стоимость аналогичных видов и объемов работ, согласованных сторонами в  приложением № 1 к дополнительному соглашению № 2 к контракту.

Ответчик, оспаривая правомерность произведенного истцом расчета стоимости устранения дефектов, не представил в материалы дела конттрасчет с приложением доказательств, обосновывающих стоимость устранения дефектов. Также ответчиком по первоначальному иску в нарушение статьи 65  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства, опровергающие расчет истца по первоначальному иску.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Проверив представленный истцом расчёт неустойки, суд установил, что истцом неверно определена ключевая ставка Банка России, в размере 7,7%.

По мнению суда, истцу при исчислении пени следовало применить значение  ключевой ставки Банка России, действующую на день вынесения решения и равную 7 %.

Указанный подход согласуется с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Вместе с тем, применение неверной ключевой ставки не привело к начислению неустойки в большей сумме, что не нарушает прав ответчика по первоначальному иску.

Учитывая установленные при рассмотрении настоящего дела обстоятельств, отсутствие в материалах дела доказательств, опровергающих объем и стоимость устранения дефектов, а также доказательств оплаты заявленной ко взысканию неустойки, суд признает заявленное истцом по первоначальному иску требование обоснованным.

Встречные исковые требований общества «Мостремстрой» заключаются в предъявлении требования о взыскании с ответчика по встречному иску штрафа за нарушение условий контракта, предусматривающих проведение экспертизы выполненных подрядчиком работ, а также в предъявлении требования о признании акта № ГК-102 от 30.08.2017 недействительным.

Требование о признании акта № ГК-102 от 30.08.2017 недействительным  истец по встречному иску мотивирует тем, что:

-  названный акт сфальсифицирован заказчиком,

- форма и содержание акта № ГК-102 от 30.08.2017 противоречит СНиП 3.06.07-86 и иным нормативным документам, указанным в приложении № 5 к контракту.

В обоснование заявленного требования  о признании акта № ГК-102 от 30.08.2017 недействительным  истец по встречному иску указал, что он фактически просит суд признать действия ФКУ Упрдор «Енисей», связанные с обследованием моста через реку Рыбная на км 965+048 автомобильной дороги Р-255 «Сибирь» Новосибирск-Кемерово-Красноярск-Иркутск в Красноярском крае, результатами обследования (акт обследования № ГК-102 от 30.08.2017 сданного в эксплуатацию объекта дорожных работ, по отношению к которому действуют гарантийные обязательства), проверку исполнения результатов обследования (акт проверки исполнения устранения замечаний № 2 от 17.10.2017), не соответствующими условиям государственного контракта № 1/49-16 от 10.05.2016.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 425 Гражданского кодекса Российской Федерации договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

В соответствии с пунктом 7.11 контракта заказчик в случае выявления дефектов на объекте ремонта, возникших в течение гарантийного срока, обязан в течение 3 рабочих дней направить подрядчику письменное извещение о выявленных дефектах на гарантийном участке, необходимости направления уполномоченного представителя подрядчика для участия в комиссии по обследованию гарантийного участка в соответствии с пунктом 10.3 контракта для фиксирования выявленных дефектов в акте и определения сроков их устранения. 

В силу пункта 8.36 контракта подрядчик обязался  обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта в соответствии с п. 10.2 контракта исправлять дефекты, допущенные при выполнении работ, за свой счет в согласованные с заказчиком сроки.

Согласно пункту 10.3 контракта, если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные в установленном порядке сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, подрядчик обязан направить своего представителя в срок, указанный в извещении заказчика.

Таким образом, процедура устранения дефектов, выявленных в период гарантийного срока, согласована сторонами при заключении контракта № 1/49-16 от 10.05.2016.

Как указано судом выше, 30.08.2017 заказчиком при участии представителя подрядчика произведено обследование введенного в эксплуатацию объекта дорожных работ, по результатам которого составлен акт № ГК-102, в котором зафиксировано наличие дефектов на объекте, которые подрядчику предложено устранить в срок до 25.09.2017 (с учетом описки – 25.08.2017). 

Обстоятельства, свидетельствующие о соблюдении заказчиком процедуры выявления и устранения дефектов, изложены и оценены судом выше, при рассмотрении первоначальных исковых требований.

С учетом установленных при рассмотрении  настоящего спора обстоятельств,  изложенных судом выше, при оценке доводов сторон по первоначальному иску, суд приходит к выводу о том, что условия контракта, регламентирующие порядок выявления и устранения дефектов, заказчиком соблюдены. 

Из материалов дела следует, что акт № ГК-102 от 30.08.2017 о недействительности которого заявлено истцом по встречному иску, является документом, в котором сторонами зафиксированы выявленные заказчиком в период гарантийного срока дефекты.

Согласно пункту 10.3 контракта если в период гарантийной эксплуатации  объекта обнаружатся дефекты,  то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные в установленном порядке сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков  их  устранения,  подрядчик  обязан  направить  своего  представителя  в  срок, указанный в извещении заказчика.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Таким образом, из буквального толкования положений пункта 10.3 контракта следует, что акт является документом, в котором стороны фиксируют дефекты, выявленные заказчиком в период гарантийного срока эксплуатации объекта.

При этом какие-либо требования к составлению названного акта контракт не содержит.

Более того, суд считает необходимым отметить, что недостатки, отраженные сторонами в акте № ГК-102 от 30.08.2017, устранены подрядчиком в полном объеме (15.06.2018), то есть до рассмотрения настоящего спора по существу.

При этом у подрядчика в период устранения им недостатков не возникало замечаний, касающихся оформления и содержания акта, а также сомнений в том, что зафиксированные в акте недостатки являются гарантийными.

Наравне с изложенным, суд считает необходимым отметить и то обстоятельство, что форма и содержание акта о выявлении дефектов не закреплены на законодательном уровне. По мнению суда, в случае несогласия подрядчика с формой и содержания акта, подписанного сторонами 30.08.2017, подрядчик не был лишен права направить заказчику свои возражения, однако данным правом подрядчик не воспользовался (доказательств обратного в материалы дела не представлено). Также подрядчик не был лишен возможности предложить заказчику свою форму акта, однако доказательств такого предложения в материалы дела не представлены. 

При изложенных обстоятельствах суд приходит к выводу об отсутствии  оснований для удовлетворения встречных исковых требований в указанной части.

Обосновывая требование о взыскании с ответчика по встречному иску штрафа, истец по встречному иску указал, что заказчиком (ответчиком по встречному иску) нарушены условия контракта, предусматривающие порядок приемки выполненных подрядчиком работ, в частности, по мнению подрядчика, заказчиком нарушено условие пункта 9.8 контракта, предусматривающего проведение экспертизы выполненных подрядчиком работ.

За нарушение указанного условия контракта подрядчик счел возможным привлечь заказчика к ответственности, предусмотренной пунктом 11.5 контракта, в виде штрафа в сумме 602 286,6 руб.

Согласно пункту 9.8 контракта для проверки предоставленных подрядчиком результатов работ, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта, заказчик проводит экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Для проведения экспертизы экспертные организации имеют право запрашивать у заказчика, подрядчика дополнительные материалы.

Ответчик по встречному иску, возражая против встречных исковых требований, указал, что экспертиза, проведение которой предусмотрено пунктом 9.1 контракта, заказчиком проведена собственными силами, без привлечения сторонних экспертных организаций.

Согласно пояснениям ответчика, проверка качества выполненных работ проводится заказчиком в соответствии с  Положением об экспертизе ФКУ «Байкалуправтодор», утверждённым приказом № 92-П от 29.04.2014 «Об утверждении Положения об экспертизе ФКУ «Байкалуправтодор»», приказом№ 171-П от 03.10.2016 ведущим экспертом подотдела дорожных сооружений по спорному контракту назначен ФИО7  (копии названных документов представлены ответчиком по встречному иску в материалы дела).

Как следует из пояснений представителя ответчика по встречному иску, экспертиза проведена заказчиком путем визуального осмотра с целью выявления при приемке работ явных дефектов.

В подтверждение факта проведения экспертизы при приемке работ по контракту заказчик представил в материалы дела заключение экспертизы результатов контракта от 27.06.2016, 26.07.2016, 26.08.2016, 26.09.2016, 25.10.2016, 21.11.2016, составленных ФИО7 по результатам исполнения обществом «Мостремстрой» контракта.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о соблюдении заказчиком пункта 9.1 контракта.

Следовательно, основания для привлечения заказчика к ответственности, предусмотренной пунктом 11.5 контракта, отсутствуют.

При указанных обстоятельствах заявленные истцом по встречному иску требования удовлетворению не подлежат.

Государственная пошлина за рассмотрение первоначального иска составляет 14 177 руб.

При обращении в суд истцу определением от 12.12.2017 предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины.

Учитывая результат рассмотрения настоящего спора, разъяснения, изложенные  в пункте 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", государственная пошлина в сумме 14 177 руб. подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета.

Государственная пошлина за рассмотрение встречного иска составляет 21 046 руб. (уплачена истцом по встречному иску платежными поручениями № 441 от 06.03.2019 на сумму 6 000 руб., № 442 от 06.03.2019 на сумму 15 046 руб.)

Настоящее  решение  выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (код доступа -  ). 

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

исковые требования удовлетворить.

Взыскать с общества  с ограниченной ответственностью «Мостремстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, г. Красноярск, дата регистрации - 09.01.2002) в пользу федерального казенного учреждения «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, г. Красноярск, дата регистрации - 11.12.1996) неустойку в сумме 558 848,4 руб.

Взыскать с общества  с ограниченной ответственностью «Мостремстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, г. Красноярск, дата регистрации - 09.01.2002) в доход федерального бюджета 14 177 руб. государственной пошлины.

В удовлетворении встречных исковых требований отказать.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд.

Апелляционная жалоба на настоящее решение подаётся через Арбитражный суд Красноярского края.

Судья

Л.А. Данекина