СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А27-27397/2019

г. Томск

23 сентября 2021 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 сентября 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего:               

ФИО1

Судей:

ФИО2 

ФИО3 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО4 с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу  индивидуального предпринимателя ФИО5 (№ 07АП-9277/2020(2)) на решение от 16.07.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-27397/2019 (судья Беляева Л.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Промстроймонтаж» (650001, Кемеровская область - Кузбасс, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к индивидуальному предпринимателю ФИО5 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 318420500051791) о взыскании 687 050 рублей 60 копеек  долга, 302 302 рублей 26 копеек пени 

В судебном заседании участвуют представители:

от истца: не явился (извещен);

от ответчика: ФИО5 по доверенности 42 АА 3286542 от 06.09.2021; ФИО6  по доверенности от 06.09.2021;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Промстроймонтаж» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО5 (далее – предприниматель) о взыскании   687 050 рублей 60 копеек за некачественно выполненные работы, 302 302 рублей 26 копеек  пени.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11.08.2020, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2020, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 09.02.2021 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Решением арбитражного суда Кемеровской области от 16.07.2021 исковые требования удовлетворены частично, с предпринимателя в пользу общества взыскано 687 050 рублей 60 копеек  в возмещение стоимости устранения недостатков, 72 827 рублей 367 копеек неустойки, 25 216 рублей 80 копеек  в возмещение стоимости экспертизы, всего 785 094 рублей 76 копеек , в остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обратился с апелляционной жалобой,  в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. 

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что арбитражным судом неправильно применены нормы материального права, а именно статья 755 Гражданского кодекса Российской Федерации , поскольку данные недостатки имели место на момент приемки выполненных работ, а не возникли в период гарантийного срока.

Кроме того, апеллянта указывает, что  экспертным заключением установлено, что недостатки могли быть установлены при обычном способе приемке работ, то есть являлись явными, поэтому, с учетом положений пункта  2 указанной статьи Гражданского кодекса Российской Федерации ООО «Промстроймонтаж» лишилось  права ссылаться на недостатки, обнаруженные им впоследствии, учитывая , что  акты выполненных работ подписаны Истцом без каких-либо возражений по объему выполненных ответчиком работ и их стоимости, что установлено, в том числе в рамках рассмотрения дела № А27-4409/2019.

Кроме того, апеллянт указывает на то, что заказчик предупреждался о необходимости капитального ремонта, а также о том, что заказчик сам желал сделать временное (однослойное) покрытие, при этом, истец, являясь профессиональным участником данных правоотношений, подписал акты выполненных работ без замечаний.

Предприниматель так же ссылается на то, что никакие сроки для устранения дефектов заказчиком установлены не были, а значит и просрочки для начисления пени быть не могло, оснований для применения п. 10.4 Договора не возникало.

Апеллянт полагает, что пеня рассчитывается от суммы невыполненных работ в соответствии с п. 10.4 договора. 

В суде апелляционной инстанции представитель ответчика настаивал на удовлетворении своей апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Общество в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представило отзыв апелляционную жалобу, в котором изложило свои возражения по доводам жалобы, просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, отказав в удовлетворении жалобы. 

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интерне-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явился.

В порядке части 1 статьи 266, частей 1, 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя общества.

Представитель ответчика заявил устное ходатайство  о вызове свидетеля ФИО7, о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

Рассмотрев ходатайство апеллянта о вызове допросе свидетеля, суд апелляционной инстанции признает его не подлежащим удовлетворению, основываясь на положениях статей 68, 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку ответчик в принципе не указал место жительства указанного свидетеля, не обеспечил явку в судебное заседание для допроса. 

Более того, в материалах дела имеется достаточно  относимых и допустимых доказательств. 

Апелляционный суд не смог установить возможность допроса ФИО7 в качестве свидетеля, так как его относимость к настоящему спору ничем не подтверждается. 

Кроме того, из содержания статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда.

Рассмотрев устное ходатайство предпринимателя о проведении судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

Как следует из пункта 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы.

В силу положений части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы в суде первой инстанции ответчиком не заявлялось, при этом, судом первой инстанции лицам, участвующим в деле неоднократно предлагалось рассмотреть вопрос о проведении судебной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции считает, что ответчик располагал возможностью обратиться в суд первой инстанции с ходатайством о проведении строительно-технической экспертизы, однако своим процессуальным правом не воспользовался.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 5 статьи 159 АПК РФ, принимая во внимание, что заявителем не соблюдены установленные АПК РФ и постановлением Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 положения: ходатайство заявлено устно, не обосновано, не предложены экспертные учреждения, не внесены денежные средства на депозитный счет суда.

 Учитывая тот факт, что ходатайство своевременно не подано лицом, участвующим в деле,  является по сути ситуационным, направлено на затягивание судебного процесса, у лица, имелась возможность заявить такое ходатайство в суде первой инстанции, не был лишен права ознакомления с материалами дела, было достаточно времени, в том числе, с момента принятия апелляционной жалобы к производству суда для подготовки и заявления мотивированного ходатайства о назначении экспертизы, апелляционный суд отказывает в удовлетворении ходатайства протокольным определением.

Заслушав предпринимателя, исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что апелляционная жалоба подлежит оставлению без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25 июня 2018 года между ООО «Промстроймонтаж» (заказчик) и ИП ФИО5 (подрядчик) заключен договор подряда № 1, согласно пункту 1.1 которого подрядчик обязуется по заданию заказчика на объекте: Капитальный ремонт офисного здания, расположенного по адресу: 

<

...> а, выполнить комплекс ремонтно-строительных работ в соответствии с утвержденными расценками на виды работ (Приложение N 1), из материалов заказчика.

Заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их на условиях настоящего договора (пункт 1.2 договора).

Согласно пункту 4.1 договора заказчик производит оплату выполненных работ ежемесячно в соответствии с пунктом 2.2 договора не позднее 30 числа текущего месяца.

Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что стоимость ежемесячно выполняемых подрядчиком работ в процессе строительства определяется на основании актов выполненных работ произвольной формы, подписанных сторонами.

В рамках указанного договора ИП ФИО5 выполнил, а ООО «Промстроймонтаж» приняло работы на общую сумму 912 386 рублей 04 коп. по актам от 15.07.2018, 15.08.2018, 15.09.2018, 15.10.2018, 15.11.2018, подписанными сторонами без возражений.

В претензии (исх. от 11.09.2019 № 179) ООО «ПСМ» указало, что ИП Гевленко не представлены исполнительные геодезические схемы, журналы работ, акты на скрытые работы и акты приемки основания, ковра, защитного слоя и акты промежуточной приемки. На основании осмотра выполненных в натуре конструкций установлено, что кровля не соответствует нормативным требованиям, что привело к протеканиям. ООО «ПСМ» установило, что объемы работ в актах «Устройство наплавляемой кровли с подготовкой, по существующему основанию» завышены и потребовало от ИП ФИО5 возврата денежных средств в размере 179 702 руб. 

В ответе на претензию ИП ФИО5 указал, что после обследования кровли, в процессе планирования работы по ее ремонту им и куратором работ ФИО7 до заказчика доводилась информация о том, что необходим капитальный ремонт покрытия и замена кровельного ковра с основанием. Но ООО «ПСМ» принят вариант с частичным однослойным латанием кровли по существующему основанию с промазкой трещин битумной мастикой. Заказчик предупрежден о недолговечности данного покрытия.

Неисполнение претензии послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в арбитражный суд. 

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции, со ссылкой  на статьи 723, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, условия заключенного договора, приняв во внимание пояснения суда округа,  исследовав в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, с учетом результатов судебной экспертизы,  установил , что  в выполненных предпринимателем работах имеются недостатки, которые  были устранены обществу иным подрядчиком, что подтверждается соответствующим договором  подряда  и пришел к выводу, что стоимость работ, подлежит уменьшению на стоимость устранения недостатков.

Кроме того, взыскал договорную пеню. 

Не согласиться с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии оснований не имеется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании части 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (часть 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из разъяснений, данных в пунктах 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51), подписание акта заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него выполненных работ и желании ими воспользоваться, при таких обстоятельствах понесенные подрядчиком затраты подлежат компенсации.

Ссылка апеллянта на то, что акты выполненных работ подписаны, следовательно, на момент сдачи работы соответствовали требованиям контракта, признается судом апелляционной инстанцией несостоятельной, поскольку согласно пункту 13 Информационного письма N 51 наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по качеству работ.

В соответствии со статьями 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом следует иметь в виду, что бремя доказывания стороной своих требований и возражений должно быть потенциально реализуемым, исходя из объективно существующих возможностей сбора тех или иных доказательств с учетом характера правоотношения и положения в нем соответствующего субъекта, а также добросовестной реализации процессуальных прав. Недопустимо возлагать на сторону обязанность доказывания определенных обстоятельств в ситуации невозможности получения ею доказательств по причине нахождения их у другой стороны спора, недобросовестно их не раскрывающей.

В связи с этим сторона процесса вправе представить в подтверждение своих требований или возражений определенные доказательства, которые могут быть признаны судом минимально достаточными для подтверждения обстоятельств, на которые ссылается такая сторона, при отсутствии их опровержения другой стороной спора.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

 Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (часть 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (часть 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В целях разрешения возникших разногласий относительно качества выполненных работ, судом первой инстанции в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено федеральному бюджетному учреждению «Кемеровская лаборатория судебной экспертизы», экспертам ФИО8, ФИО9.

По результатам проведенного исследования экспертом представлено заключение №5609/4-3-20 от 02.07.2020, в котором эксперты сделали следующие выводы: указанные в акте выполненных работ от 15.10.2018 на сумму 526 928,01 руб., а именно: комплекс кровельных работ, не соответствует в части нормативно-технических требований условиям договора подряда от 25.06.2018 № 1, а также требованиям СП 17.13330,2017 «Изоляционные и отделочные покрытия. Актуализированная редакция СНИП 3.04.01-87», поскольку их выполнение не было обеспечено соответствующими строительными материалами в необходимом и достаточном объеме. 

Вышеуказанные недостатки, исходя из характера и особенностей, могли быть установлены при обычном способе приемки работ, а также в процессе их выполнения. 

Выявленные дефекты не могли появиться вследствие ненадлежащей эксплуатации. Выявленные недостатки (дефекты) являются устранимыми. 

В связи с тем, что при выполнении подрядчиком вышеуказанных кровельных работ их производство не было обеспечено соответствующими строительными материалами в необходимом и достаточном объеме, определение перечня и стоимости работ, необходимых для устранения данных недостатков, не имеет экспертного смысла.

Оценив экспертное заключение №5609/4-3-20 от 02.07.2020, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Экспертное заключение является полным, мотивированным, обоснованным, содержит в себе полное описание хода проведенного исследования, не оспорено сторонами с приведением должных мотивов, ходатайств о назначении повторной экспертизы ответчиком не заявлено, поэтому правомерно принято судом во внимание при разрешении спора по существу.

Доказательства недостоверности документации, а, соответственно, и основанных на ней выводов экспертов, в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, оснований не доверять выводам эксперта, обладающего специальными познаниями и давшего подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, у суда не имелось. Каких-либо неясностей в выводах эксперта судом первой инстанции установлено не было. Квалификация эксперта подтверждена соответствующими документами, приложенными к экспертному заключению. Каких-либо нарушений требований проведения экспертизы, установленных положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции (мотивы выше) не установлено.

С учетом изложенного суд первой инстанции принял во внимание указанное экспертное заключение как надлежащее доказательство по делу (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), оценив его в совокупности и взаимной связи с другими имеющимися в материалах обособленного спора доказательствами.

При таких обстоятельствах, учитывая выводы экспертного заключения, которое, как указано выше, является надлежащим доказательством по делу, апелляционный суд полагает доказанным факт наличия недостатков в выполненных обществом по контракту работах.

Выводы эксперта о выявлении в выполненных ответчиком работах недостатков не опровергнуты ответчиком, вследствие чего требования истца о необходимости уменьшения стоимости выполненных истцом работ на стоимость некачественно выполненных работ в порядке статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации являются обоснованными.

В рамках гарантийного срока существует презумпция вины подрядчика в некачественном выполнении работ. 

Бремя доказывания обстоятельств того, что недостатки работ возникли после передачи результата работы истцу или по причинам, независящим от подрядчика, в данном случае лежит на истце, приобретшим право требования взыскания задолженности по гарантийному удержанию.

Доводы подателя апелляционной жалобы о неполном выяснении судом первой инстанции обстоятельств дела являются его субъективным мнением, арбитражный суд исследовал всесторонне и полно все представленные доказательства , исследовал их в совокупности , правильно применил нормы материального права.

Нарушений норм процессуального права, на которые ссылается податель жалобы, суд первой инстанции не допустил.

В силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вызов эксперта является правом , а не обязанностью суда, более того, экспертное заключение исследовалось судом первой инстанции, неясностей в его понимании  не возникло. 

Несогласие подателя жалобы со стоимостью  работ и материалов отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку  ходатайств , несмотря на предложение арбитражного суда, о производстве оценочной экспертизы предприниматель не заявлял. 

Ссылки апеллянта на неправильное исчисление пени  несостоятельны, поскольку  суд первой инстанции правильно исчислил период пени с 15 октября 2019 года с учетом условий пунктов 10.4, 10.5 договора. 

Расчет неустойки обоснованно произведен судом первой инстанции на ту сумму, на которую  должна быть уменьшена стоимость выполненных работ. 

Иных доводов, основанных на доказательной базе, которые бы влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения, либо опровергали выводы арбитражного суда, в апелляционной жалобе не содержится.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции признает обжалуемое решение  соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины  возлагаются в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предпринимателя.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение от 16.07.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-27397/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу   индивидуального предпринимателя ФИО5  – без удовлетворения. 

         Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской  области.

Председательствующий:  

ФИО1

Судьи:

ФИО2

ФИО3