АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-6339/2019

17 января 2020 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 января 2020 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе

председательствующего судьи Н.Ю. Мельниковой,

судей Г.А. Камалиевой, Я.В. Кондратьевой

при участии:

от истца: не явились,

от ответчика: не явились,

от третьего лица: не явились,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1

на решение от 04.07.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2019

по делу №  А24-5801/2018 Арбитражного суда Камчатского края

по иску индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП 315410100007990, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Завойко»                                (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 684007, 

<

...>)

о взыскании долга по договору от 02.06.2018 № 1 и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 485 945,50 руб.

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Завойко»

к индивидуальному предпринимателю ФИО1 Александру Сергеевичу

о взыскании 857 920,63 руб. неосновательного обогащения, убытков, штрафа, пени и процентов за пользование чужими денежными средствами 

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Родник»                            (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 684036, 

<

...>)

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО1             (ИП ФИО1) обратился в Арбитражный суд Камчатского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Завойко» (ООО «Завойко»)                  о взыскании 485 945,50 руб., составляющих 479 000 руб. основного долга по договору от 02.06.2018 № 1, процентов за пользование чужими денежными средствами 6 945 руб. за период с 14.07.2018 по 24.09.2018 с последующим начислением по день фактической уплаты долга, судебных издержек по оплате услуг представителя в сумме 25 000 руб.   

ООО «Завойко» предъявило встречный иск о взыскании с ИП ФИО1 857 920,63 руб., составляющих 479 000 руб. неосновательного обогащения, 370 525 руб. убытков, 95,80 руб. штрафа, 3 257,20 руб. пени с 21.06.2018 по 24.07.2018 согласно договору до момента его расторжения и 5 042,63 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 25.08.2018 по 15.10.2018, судебных издержек в размере 30 000 руб., понесенных в связи с получением экспертного заключения.

Решением Арбитражного суда Камчатского   края от 04.07.2019, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2019, в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен в полном объеме.

ИП ФИО1 обратился в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, просил судебные акты по делу отменить как принятые с нарушением норм материального и процессуального права, направить дело на новое рассмотрение.

В обоснование жалобу приводит довод о том, что заявлял возражения по встречному иску о взыскании убытков, указывал на отсутствие доказательств передачи подрядчику строительного раствора и использования указанной в счете техники, несоответствие объема раствора, указанного в счете на оплату № 31 от 13.06.2018 и в счет-фактуре № 24 от 20.06.2018, невозможность подрядчика отчитаться за израсходованный материал, приобретение материала заказчиком без согласования с ИП ФИО1; на выполнение работ в установленный договором срок до 20.06.2018, в то время как материалы по передаточному акту получены ООО «Завойко» 22.06.2018. Полагает, что продолжительность и частота работы техники на объекте значительно меньше, чем указано в счете. ООО «Завойко» не является надлежащим истцом по делу, поскольку с 30.08.2018 не осуществляет функции по управлению МКД № 65 по  ул. Завойко в г. Елизово, не имеет права действовать от имени собственников. Данный довод необоснованно отклонен судами, что привело к недостижению задач арбитражного судопроизводства, ограничению участников спора в праве урегулировать его способом, учитывающим права и интересы каждой стороны. Судами не дана правовая оценка доводам о недобросовестном поведении ООО «Завойко», которое заявило о наличии в результате работ явных недостатков спустя месяц, должно было принять работы с указанием на выявленные в ходе приемки недостатки. Приемка в нарушение пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) осуществлялась в отсутствие ИП ФИО1.  В обоснование своей позиции приводит постановление ФАС Поволжского округа от 20.12.2011 по делу               № А55-22902/2010. Требование о возврате уплаченного аванса преждевременно и недопустимо, из уведомления № 24.1 от 14.07.2018 не следует, что недостатки являются существенными и неустранимыми, соответствующие документы не приложены. Оставлены без внимания доводы ИП ФИО1 о том, что он не приступил к устранению недостатков в связи с наличием сомнений в объеме и характере выявленных заказчиком недостатках, узнал о наличии заключения специалиста А.С. Дорчинца после предъявления встречного иска. Не являлся предметом оценки судов довод истца о ненаправлении в адрес ИП ФИО1 уведомления о расторжении договора на основании пункта 3 статьи 723 ГК РФ, поэтому заказчик не может предъявлять предусмотренные этим пунктом требования. Уведомление № 24.1 от 14.07.2018 не соответствует признакам одностороннего расторжения договора, предусмотренным статьями 450.1, 723 ГК РФ.

Выражает несогласие с принятием в качестве надлежащего доказательства представленного ООО «Завойко» заключения специалиста          № 138/И от 17.08.2018, поскольку специалист не предупрежден об уголовной ответственности, не соблюдены предъявляемые к экспертному заключению требования статей 82, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), примененные СП 17.1330.2017,                                СП 71.13330.2017 не являются обязательными, а специалист проводил только визуальный осмотр. Данное заключение не получено ИП ФИО1 при досудебном урегулировании спора. По мнению заявителя, судебные акты основаны на результатах заключения специалиста и заключения судебной экспертизы, однако, правовой анализ изложенных в них выводах судами не проведен. Указывает на отсутствие в договоре ссылок на соблюдение определенных требований, наличие потребительской ценности выполненных работ и достижение результата – устранение протеканий крыши. Обращает внимание на отсутствие жалоб от ООО «Родник» и жителей МКД, связанных с протеканием крыши в период с 20.06.2018 по 04.07.2019.

Судами не опровергнуты доводы ИП ФИО1 о надлежащем извещении заказчика о выполнении работ и его уклонении от приемки, поэтому при наличии просрочки кредитора (статья 406 ГК РФ), в связи с чем штраф и пеня за просрочку исполнения не подлежат взысканию. Проценты по 395 ГК РФ также не подлежат взысканию в отсутствие факта одностороннего расторжения договора при несоблюдении ООО «Завойко»  предусмотренного частью 3 статьи 723 ГК РФ порядка. Расчет судами не проверен. Заключение эксперта является недопустимым доказательством по делу и не может быть положено в основу судебных актов, по следующим причинам: эксперт не предупрежден об уголовной ответственности (том 2 л. д. 70 не содержит подписи эксперта); только 1 том экспертного заключения прошит и пронумерован, заверен подписью эксперта; представленный диплом эксперта и опыт его работы  вызывает сомнения в профессианализме; в заключении не указан последовательный ход работы эксперта, не содержится правовое обоснование существенного и неустранимого характера недостатков; экспертом не сделан вывод о неустранимости недостатков, на что указано в судебных актах; экспертом сделан вывод в части действий заказчика по оплате выполненных работ, что является полномочием суда.

Отзыв на кассационную жалобу не поступил.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку представителей для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не обеспечили.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между                    ООО «Завойко» (заказчик) и ИП ФИО1 (исполнитель) 02.06.2018 заключен договор № 1, по условиям которого исполнитель обязался осуществить ремонт наплавляемой кровли третьего и четвертого подъездов жилого дома, а именно: демонтаж старого кровельного покрытия, устройство новой стяжки до 5 см и монтаж кровли в два слоя, находящегося по адресу:  

<

...>. Срок выполнения работ по договору определен с 06.06.2018 до 20.06.2018. Цена договора составляет 958 000 руб. (пункт 3.1 договора). Гарантийный срок работ составляет 3 года (пункт 4.4 договора).

ООО «Завойко» 03.06.2018 перечислило подрядчику аванс 479 000 руб. в размере 50% стоимости договора по пункту  3.2 договора. 

ООО «Завойко» 03.07.2018 получило нарочно, 10.07.2018 по почте акт о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 от 27.06.2018 на сумму                  958 000 руб., справку формы КС-3 о стоимости выполненных работ, уведомление о завершении работ и акт оказанных услуг на эту же сумму.

Уведомлением № 24.1 от 14.07.2018 (получено подрядчиком 24.07.2018) заказчик отказался от подписания направленных в его адрес документов о приемке работ, так как подрядчиком искажены сведения относительно фактической площади кровли (425 м2 вместо 384 м2), включен понижающий коэффициент, выявлены недостатки работ, что не соответствует СП 17.13330.2011; наблюдаются многочисленные вздутия в кровельном ковре, не соблюден нормативный уклон (не менее 1,5%) цементной стяжки и в целом кровельного ковра, после выпадения дождя на кровле 03.07.2018 в 10 часов 35 минут зафиксировано озеро из дождевой воды на площади не менее 12 м2 глубиной до 15 мм, примыкания выполненной кровли в местах расположения деформационных швов также не соответствуют требованиям СП 17.13330.2011. Заказчик возвратил представленную документацию и предложил ИП ФИО1 устранить недостатки работ либо вернуть аванс. 

ИП ФИО1 10.07.2018 повторно известил заказчика о готовности работ к сдаче, предложил провести их осмотр на третий день после получения данного извещения. Подрядчик 23.07.2018 провел осмотр в отсутствие заказчика, который получил извещение 20.07.2018. По результатам осмотра ИП ФИО1 составил акт об отсутствии заказчика при сдаче работ.

Заказчик, полагая, что осмотр запланирован на третий рабочий день, учитывая, что 21 и 22 июля выходные дни, явился на объект для осмотра 25.07.2018. В отсутствие подрядчика при осмотре ООО «Завойко» составило акт обследования кровли, в котором зафиксировало недостатки, ранее обнаруженные заказчиком и указанные в уведомлении от 14.07.2018, указало на решение заказчика обратиться в сертифицированную организацию для проведения независимой технической экспертизы и не принимать работы подрядчика до получения результатов экспертизы.

ООО «Завойко» в целях определения качества выполненных работ 31.07.2018 заключило с ООО «Камчатский центр сертификации» договор на выполнение работ № 138/И на сумму 30 000 руб. Согласно заключению специалиста А.С. Дорчинца по строительно-техническому исследованию качество выполненных ИП ФИО1 работ не соответствуют требованиям СП 17.13330.2017 «Кровли», СП 71.13330.2017 «Изоляционные и отделочные покрытия»; фактический объем и стоимость работ не соответствует нормативным и эксплуатационным требованиям; работы необходимо произвести заново в виду их несоответствия указанным СП.

ИП ФИО1, настаивая на выполнении работ надлежащим образом и необоснованном уклонении заказчика от приемки работ, 25.07.2018 направил в адрес ООО «Завойко» претензию с требованием об оплате оставшейся суммы. Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения ИП ФИО2 в арбитражный суд с иском.

Поскольку ИП ФИО1 в установленный договором срок не приступил к устранению недостатков и настаивал на оплате выполненных работ,                      ООО «Завойко» посчитало расторгнутым договор в одностороннем порядке 24.07.2018 (дата получения подрядчиком уведомления от 14.07.2018) и  предъявило встречный иск.

Правоотношение сторон верно квалифицировано судами как регулируемое положениями главы 37 ГК РФ о договоре подряда.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором пользования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В пункте  3 статьи 723 ГК РФ установлено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в определенный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 № 12888/11, факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от их приемки и оплаты.

Должник обязан возместить кредитору причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства убытки, которые определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15     ГК РФ (пункты 1, 2 статьи 393 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Взыскание убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, применение которой возможно при наличии совокупности предусмотренных законом условий: факта причинения убытков, их размера, противоправность поведения лица и причинную связь между поведением указанного лица и наступившим вредом. Недоказанность одного из названных условий влечет за собой отказ в удовлетворении исковых требований.

С учетом приведенных норм в силу части 1 статьи 65 АПК РФ заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ, выполнения подрядчиком работ по договору с существенными и/или неустранимыми недостатками, которые исключают возможность использования их результата заказчиком.

Определением Арбитражного суда Камчатского края от 05.03.2019 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Герлео-Тех» ФИО3.

Согласно выводам судебной экспертизы результат работ по договору № 1 от 02.06.2018 не соответствует требованиям СП 71.13330.2017 «Кровли», имеет недопустимые, существенные и неустранимые недостатки, весь комплекс работ необходимо производить повторно, поскольку нарушена технология производства работ.

Суды признали заключение эксперта соответствующим требованиям стаей 71, 86 АПК РФ.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК, учитывая выводы экспертного заключения и представленного ответчиком заключения специалиста, суды установили, что договор расторгнут 24.07.2018, результат работ не принят заказчиком в связи с наличием существенных и неустранимых недостатков в результате работ, не имеет потребительской ценности, и пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска о взыскании стоимости выполненных работ, и их наличии для удовлетворения встречного иска о взыскании неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в отсутствие встречного предоставления.

Ссылка в жалобе на преждевременность заявленного встречного требования при установленных обстоятельствах противоречит положениям статей 450, 453, 723, 1102, 1107 ГК РФ, в связи с чем отклоняется судом кассационной инстанции.

Удовлетворяя встречный иск в части взыскания 370 525 руб. убытков, суды признали документально подтвержденной совокупность условий, необходимых для привлечения к гражданско-правовой ответственности.

Руководствуясь статьей 330 ГК РФ, пунктом 80 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7                         «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств», правовой позицией Определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.02.2013 № ВАС-800/13, истолковав условия договора, суды пришли к выводу, что установленная сторонами ответственность подрядчика в виде сочетания неустойки и штрафа за несвоевременное выполнение работ не противоречит действующему законодательству. Требования ООО «Завойко» об уплате штрафа, пени за период 21.06.2018 - 24.07.2018 и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 25.08.2018 по 15.10.2018 на основании статьи 395 ГК РФ при установленных фактах нарушения подрядчиком срока выполнения работ и неправомерного удержания денежных средств судами признаны законными и обоснованными.

Представленные ООО «Завойко» расчеты  в обоснование размера требований согласно содержанию судебных актов судами вопреки доводам кассационной жалобы проверены и признаны арифметически верными.

Затраты ответчика, связанные с получением заключения специалиста в сумме 30 000 руб. по оценке судов понесены в связи со сбором доказательств, необходимых для подтверждения своей позиции по встречному иску, и подлежат взысканию в качестве судебных издержек.

При  таком положении суд округа считает, что выводы судов сделаны с правильным применением норм материального права, оснований для иных выводов судом кассационной инстанции не имеется.

Судами по результатам оценки доказательств установлено, что недостатки работ носят существенный и неустранимый характер, в связи с чем односторонний отказ заказчика от договора является законным, соответствует пункту 3 статьи 723 ГК РФ, согласно которому при существенном или неустранимом характере недостатков заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков. Доводы жалобы об отсутствии у заказчика права на расторжение договора основаны на неверном толковании норм материального права.

Доводы о выполнении работ по договору с несущественными и устранимыми недостатками, не препятствующими эксплуатации результата работ, свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств, не подтверждают нарушение арбитражными судами норм материального и процессуального права. Переоценка доказательств и фактических обстоятельств спора в силу положений главы 35 АПК РФ инстанции не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Отсутствие жалоб от ООО «Родник» и жителей МКД, связанных с протеканием крыши в период с 20.06.2018 по 04.07.2019 само по себе не свидетельствует об отсутствии недостатков  в выполненных ИП ФИО1 работах, отклоняется судом округа с учетом имеющегося в материалах дела письма ООО «Родник» от 25.04.2019 № 208 с требованием об устранении недостатков кровли (том 2 л. д. 145).

Довод жалобы о недобросовестном поведении ООО «Завойко», которое заявило о наличии в результате работ явных недостатков спустя месяц, отклоняется судом округа с учетом установленных судами фактов направления в адрес подрядчика уведомления № 24 от 14.07.2018 с указанием мотивов отказа от подписания актов приемки работ, связанных, в том числе, с выявленными недостатками работ, их несоответствии                         СП 17.13330.2011 (многочисленные вздутия в кровельном ковре, несоблюдение нормативного уклона (не менее 1,5%) цементной стяжки и в целом кровельного ковра, после выпадения дождя на кровле 03.07.2018 в 10 часов 35 минут зафиксировано озеро из дождевой воды на площади не менее 12 м2 глубиной до 15 мм, нарушения в примыкании выполненной кровли в местах расположения деформационных швов).

При наличии существенных и неустранимых недостатков в результате выполненных работ заказчик может отказаться от подписания актов сдачи-приемки. При доказанном существенном и неустранимом характере недостатков действия заказчика правомерны, по своей правовой природе являются мерами оперативного воздействия по обеспечению встречного удовлетворения, направлены на получение соответствующего договору результата работ, не противоречат нормам материального права.

Доводы жалобы о том, что ООО «Завойко» не является надлежащим истцом по делу, поскольку с 30.08.2018 не осуществляет функции по управлению МКД № 65 по ул. Завойко г. Елизово и не имеет права действовать от имени собственников МКД, являлся предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, обоснованно отклонен.

Доводы об отсутствии доказательств передачи подрядчику строительного раствора и использования указанной в счете техники, несоответствие объема раствора, указанного в счете на оплату № 31 от 13.06.2018 и в счет-фактуре № 24 от 20.06.2018, невозможность подрядчика отчитаться за израсходованный материал, приобретение материала заказчиком без согласования с ИП ФИО1 отклоняются как не подтвержденные материалами дела.

Доводы жалобы, выражающие несогласие с произведенной судами оценкой экспертного заключения, отклоняются судом округа, поскольку оценка доказательств является прерогативой судов первой и апелляционной инстанций, не входит в полномочия суда кассационной инстанции (статья 286 АПК РФ). Оценка какого-либо доказательства, сделанная судом не в пользу заявителя, не свидетельствует о незаконности и необоснованности судебных актов. 

Ссылка заявителя на то, что эксперт не предупрежден об уголовной ответственности отклоняется судом кассационной инстанции как опровергаемая материалами дела и представлением экспертным учреждением 3х экземпляров заключения, содержание в определении о назначении экспертизы предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Отсутствие подписи эксперта в одном из 3х экземпляров не свидетельствует о нарушении абзаца 3 части 4 статьи 82 АПК РФ.

Сомнения ИП ФИО1 в профессионализме эксперта как его личная позиция не может являться основанием для признания заключения эксперта недопустимым доказательством, поскольку суд не связан мнением лиц, участвующих в деле, в том числе в сфере оценки доказательств. В деле имеются документы о наличии у эксперта профессионального образования  (том 2 л. д. 20 - 24), судами по результатам оценки доказательства указанного нарушения не установлено.

Вопреки доводу жалобы о том, что экспертом не сделан вывод о неустранимости недостатков, на что указано в судебных актах, в заключении содержится указание на существенный и неустранимый характер дефектов (лист 8 заключения, ответ на 3 вопрос). Правовое обоснование существенного и неустранимого характера недостатков не входит в компетенцию эксперта, является вопросом права и подлежит разрешению судом.

Кассационная жалоба не содержит доводов, которые свидетельствовали бы о незаконности обжалуемых судебных актов, неверном применении судами норм материального и процессуального права (часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Несогласие заявителя жалобы с установленными по делу обстоятельствами и с оценкой судом доказательств не является основанием для отмены принятого судебного акта в суде кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по государственной пошлине в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 04.07.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2019 по делу № А24-5801/2018              Арбитражного суда Камчатского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия,                    в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Н.Ю. Мельникова                   

Судьи                                                                                    Г.А. Камалиева         

 

Я.В. Кондратьева