040/2017-32372(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА 

Именем Российской Федерации 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-35939/2016

г. Краснодар

15 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2017 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 15 сентября 2017 года.  

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего  Мацко Ю.В., судей Гиданкиной А.В. и Калашниковой М.Г., при ведении протокола  судебного заседания помощником судьи Кунейко А.Н. при участии в судебном заседании  от заявителя – закрытого акционерного общества «КомТех-Плюс» (ИНН 6165141131,  ОГРН 1076165008611) – Тарана С.Н. (доверенность от 11.07.2017), Якоби В.А.  (доверенность от 16.01.2017), от заинтересованного лица – Управления Федеральной  антимонопольной службы по Ростовской области – Новикова К.А. (доверенность от  05.09.2017), от третьего лица – акционерного общества «Шумерлинский завод  специализированных автомобилей» – Березнева Я.М. (доверенность от 19.01.2017),  рассмотрев с использованием видеоконференц-связи Арбитражного суда Ростовской  области кассационную жалобу закрытого акционерного общества «КомТех-Плюс» на  решение Арбитражного суда Ростовской области от 20 февраля 2017 года (судья  

Пименов С.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 

от 30 мая 2017 года (судьи Филимонова С.С., Смотрова Н.Н., Сурмалян Г.А.) по делу   № А53-35939/2016, установил следующее.  

ЗАО «КомТех-Плюс» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее –  управление, административный орган) с заявлением о признании недействительным  решения от 28 ноября 2016 года по делу № 1317/096 и предписания  от 28 ноября 2016 года № 907/06.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечено АО «Шумерлинский завод  специализированных автомобилей» (далее – завод).  

Решением суда от 20 февраля 2017 года, оставленным без изменения  постановлением суда апелляционной инстанции от 30 мая 2017 года, в удовлетворении  

заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что общество  нарушило антимонопольное законодательство.  

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты и удовлетворить  заявленные требования. По мнению подателя жалобы, суды не учли, что на момент  рассмотрения управлением антимонопольного дела отношения между обществом и  заводом регулировались договором поставки от 17 апреля 2014 года № 9. С учетом  подпункта 3 пункта 2 части 1 статьи 8.3 Федерального закона от 29 декабря 2012 года  

 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее – Закон № 275-ФЗ) отношения  общества и завода соответствовали требованиям действующего законодательства. Станки  ЗСВ-1 и НС-16 являются продукцией общепромышленного применения (не военного  характера). Общество не является единственным производителем заточных станков,  станков настольно-сверлильных и вытяжек к станкам. Отсутствие специального счета не  помешало обществу исполнить свои обязательства перед заводом. Решение управления не  содержит оснований отклонения доводов общества. Управление выдало общее  предписание без указания вида действия.  

 В отзыве на кассационную жалобу завод просит жалобу оставить без  удовлетворения.  

 В судебном заседании представители общества поддержали доводы жалобы,  представители управления и завода просили принятые по делу судебные акты оставить  без изменения.  

 Представитель завода в соответствии со статьями 110 и 112 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации заявил ходатайство о взыскании с  общества судебных расходов в размере 16 167 рублей за рассмотрение дела в суде  кассационной инстанции.  

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, выслушав представителей  лиц, участвующих в деле, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что  жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.  

Суды установили, что 11 апреля 2016 года в управление поступила жалоба завода  на действия общества. Последнее отказало в открытии отдельных счетов в  уполномоченных банках для осуществления расчетов по договору, заключенному в целях  исполнения государственных контрактов по исполнению оборонного заказа.  

В ходе проверки управление установило, что завод заключил с Министерством  обороны Российской Федерации (далее – министерство) государственные контракты  от 31 декабря 2013 года № 1318187317632020119006932/3/3/6/39-2014-ДГОЗ,  

от 3 марта 2015 года № 1517187317642020119006933/3/3/2/172-2015-ДГОЗ  по государственному оборонному заказу.  

Завод в соответствии с частью 3 статьи 3 Закона № 275-ФЗ является головным  исполнителем поставок продукции по государственному оборонному заказу.  

Во исполнение государственных контрактов по государственному оборонному  заказу завод приобретает у общества станки заточные с вытяжкой ЗСВ-1 и настольно- сверлильные НС-16 на основании договора поставки от 17 апреля 2014 года № 9.  

Завод неоднократно уведомлял общество, входящее в состав его кооперации,  о необходимости заключить с уполномоченным банком ПАО «Сбербанк России»  договоры о банковском сопровождении и открытии для каждого контракта отдельного  счета. Названное необходимо для осуществления расчетов по договору, заключенному  в целях исполнения государственных контрактов по государственному оборонному  заказу. Завод направлял письма от 2 ноября 2015 года № 6946/ШЗСА, от 2 ноября  2015 года № 6934/ШЗСА, от 23 ноября 2015 года № 7604/ШЗСА.  

Общество в письме от 26 ноября 2015 года № 287 отказалось от заключения  договоров о банковском сопровождении с уполномоченным банком ПАО «Сбербанк  России» и от открытия отдельных счетов, для осуществления расчетов по договору,  заключенному в целях исполнения государственных контрактов по государственному  оборонному заказу. Своими действиями общество навязывало заводу невыгодные условия  исполнения контракта в части осуществления взаиморасчетов, так как фактически  предъявило заводу непредусмотренные действующим законодательством требования.  

Управление установило в действиях общества признаки нарушения пункта 3 части 1  статьи 10 Федерального закона от 26 июля  2002 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции),  выразившиеся в отказе от открытия отдельных счетов для расчетов по договору поставки   № 9 от 17.04.2014, заключенному с заводом.  

Решением управления от 28 ноября 2016 года по делу № 1317/06 общество  признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Обществу  также выдано предписание от 28 ноября 2016 года № 907/06 о прекращении нарушения  антимонопольного законодательства, в соответствии с которым обществу надлежит в срок  до 16 января 2017 года совершить необходимые действия для обеспечения возможности  осуществления расчетов с заводом за поставку продукции  по государственному оборонному заказу с использованием отдельных счетов открытых  в уполномоченном банке.  

Не согласившись с актами управления, общество подало заявление в суд в порядке  главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Из судебных актов и доводов сторон спора следует, что между обществом  и заводом действовал договор поставки от 17 апреля 2014 года № 9 (т. 1, л. д. 24 – 26).  

29 июня 2015 года Федеральным законом № 159-ФЗ «О внесении изменений в  Федеральный закон "О государственном оборонном заказе" и отдельные законодательные  акты Российской Федерации» (далее – Закон № 159-ФЗ) внесены изменения в Закон   № 275-ФЗ.  

В частности, новыми пунктами 3 и 7 части 1 статьи 8 Закона № 275-ФЗ  предусматривалось, что головной исполнитель: уведомляет (до заключения контрактов)  исполнителей, входящих в его кооперацию, о необходимости заключения с  уполномоченным банком, выбранным головным исполнителем, договора о банковском  сопровождении, предусматривающего в том числе обязательное условие об открытии для  каждого контракта отдельного счета; использует для расчетов по контрактам только  отдельные счета, открытые исполнителям, с которыми у головного исполнителя  заключены контракты, в уполномоченном банке, при наличии у таких исполнителей  договора о банковском сопровождении, заключенного с уполномоченным банком.  

В части 1 статьи 8 Закона № 159-ФЗ указано, что положения Закона № 275-ФЗ в  новой редакции применяются с 1 сентября 2015 года в отношении государственных  контрактов, государственным заказчиком по которым является Министерство обороны  Российской Федерации, включая государственные контракты, которые заключены  до 1 сентября 2015 года и расчеты по которым будут осуществляться Министерством  обороны Российской Федерации после 1 сентября 2015 года.  

Таким образом, завод должен рассчитываться с исполнителями  с использованием отдельного счета за исключением случаев, предусмотренных в статье  8.3 Закона № 275-ФЗ.  

В ноябре 2015 года завод направил обществу письма с предложением открыть  специализированные счета в кредитной организации в целях осуществления расчетов и  уведомить своих субпоставщиков об аналогичных обязательствах (т. 2, л. д. 6, 7).  

В ответе общество указано на то, что доля завода в заказе составляет менее 15%,  и общество не может принять редакцию договора, предложенную заводом. Общество  предложило заводу вернуться к ранее согласованному порядку расчетов  (т. 2, л. д. 8).  

Податель кассационной жалобы не учитывает, что занимает доминирующее  положение.  

Согласно пункту 2 части 1 статьи 14 «Особенности антимонопольных требований в  сфере государственного оборонного заказа» Закона № 275-ФЗ доминирующим  положением признается положение хозяйствующего субъекта, при котором  он осуществляет или имеет возможность осуществлять поставки продукции  по государственному оборонному заказу, сырья, материалов и комплектующих изделий,  выполнение работ, оказание услуг, необходимые для выполнения государственного  оборонного заказа, и в отношении этого хозяйствующего субъекта выполняется  следующее условие: хозяйствующий субъект является единственным производителем  продукции по государственному оборонному заказу, использование которой, и (или)  ее составных частей, и (или) комплектующих изделий при выполнении государственного  оборонного заказа предусмотрено конструкторской или иной документацией либо  требованиями государственного заказчика.  

Управление установило, что общество занимает доминирующее положение  на рынках производства и первичной реализации станков заточных с вытяжкой ЗСВ-1  изготовленных по ТУ 3813-001-80395231-2011; производства и первичной реализации  станков настольно-сверлильных НС-16 изготовленных по ТУ3812-011-80395231-2011.  

Доля общества на каждом из указанных рынков составляет 100%. Наличие  доминирующего положения также подтверждается, теми обстоятельствами, что согласно  ведомости покупных изделий МТО-УБ1-0000000ВП и МТО-УБ2-0000000ВП  конструкторской документации разработанной по заказу Министерства обороны  Российской Федерации и утвержденной на литеру 01 Решением в/ч 93603, завод,  ЗАО «НПП "Проект-техника» (разработчик КД) по акту МВК от 8 ноября 2007 года   № РЗ-1191-07 общество является единственным поставщиком станков заточных  с вытяжкой ЗСВ1 изготовленных по ТУ 3813-001-80395231-2011 и станков настольно- сверлильных НС-16 изготовленных по ТУ3812-011-80395231-2011.  

Ссылка общества на наличие на рынке иных станков (аналогичных спорным)  не имеет значения, так как завод закупал именно ЗСВ-1 и НС-16 и никто кроме общества  не мог осуществить их поставку.  

В силу пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются  действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего  субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение,  устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих  субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга  потребителей, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту  условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора  

(экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные  федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской  Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации,  нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов  исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых  средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить  договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором  контрагент не заинтересован, и другие требования).  

Суды установили, что общество, отказываясь от открытия отдельных счетов,  навязывает заводу невыгодные условия исполнения контракта в части осуществления  взаиморасчетов, так как фактически предъявляет заводу непредусмотренные  действующим законодательством требования, а именно изыскивать возможности по  расчету с обществом за поставленную продукцию в нарушение установленного законом  порядка расчетов в обход отдельных счетов. Вывод судов о наличии в действиях  общества признаков нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции,  выразившихся в отказе от открытия отдельных счетов для расчетов по договору поставки   № 9 от 17.04.2014, заключенному с заводом, является правомерным.  

Не обоснован довод подателя кассационной жалобы о том, что управление выдало  общее предписание без указания вида действия.  

Общество ссылается на пункт 16 Обзора по вопросам судебной практики,  возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных  правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда  Российской Федерации 16 марта 2016 года. Предписание, вынесенное антимонопольным  органом по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного  законодательства, может содержать требования, направленные на недопущение в  будущем действий, аналогичных выявленному нарушению. Выдача общего предписания  на будущее время без указания вида действий, которые должен совершить или не  совершать хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, не отвечает  требованиям определенности и законности и может привести к вторжению в различные  виды хозяйственной деятельности лица, в отношении которого такое предписание  вынесено.  

Из решения и предписания управления видно, что обществу необходимо  совершить действия по обеспечению заводу возможности рассчитываться через  отдельный счет – открыть в уполномоченном банке (ПАО «Сбербанк России»),  выбранном заводом, отдельный счет, предусмотренный Законом № 275-ФЗ.  

Таким образом, доводы кассационной жалобы основаны на ошибочном толковании  норм права и направлены на переоценку доказательств, исследованных судами. Согласно  статье 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная  инстанция не вправе переоценивать доказательства, которые были предметом  исследования в суде первой и (или) апелляционной инстанций.  

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (статья 288  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.  

 Учитывая результат рассмотрения кассационной жалобы, в соответствии со  статьями 110 и 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд  полагает возможным удовлетворить ходатайство представителя завода о взыскании с  общества судебных расходов за рассмотрение дела в суде кассационной инстанции. В  подтверждении понесенных расходов представлены авиабилеты, посадочные талоны,  копии железнодорожных билетов, ваучер за проживание и справка о проживании в  гостинице. Исследовав представленные доказательства, суд полагает, что заявленная  сумма расходов подтверждена документально, является обоснованной, в связи с чем, с  общества в пользу завода подлежат взысканию судебные расходы в сумме 16 167 рублей.  

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20 февраля 2017 года и постановление  Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2017 года по делу  

 № А53-35939/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.  

 Взыскать с ЗАО «КомТех-Плюс» (ИНН 6165141131, ОГРН 1076165008611) в  пользу АО «Шумерлинский завод специализированных автомобилей (ИНН 2125000458,  ОГРН 1022103028639) судебные расходы в сумме 16 167 рублей.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.  Председательствующий Ю.В. Мацко  

Судьи А.В. Гиданкина 

 М.Г. Калашникова