И М Е Н Е М   Р О С С И Й С К О Й   Ф Е Д Е Р А Ц И И

Р Е Ш Е Н И Е

г. Москва                                                                                  дело № А40-66707/23-126-517

17.07.2023 года.

Резолютивная часть решения объявлена 05.07.2023 года

Решение в полном объеме изготовлено 17.07.2023 года

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

председательствующего судьи Новикова М.С. 

протокол судебного заседания вел помощник судьи Антоновский С.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по иску ООО "ПРОФИЛЬ-2" (143409, МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, КРАСНОГОРСК ГОРОД, УСПЕНСКАЯ УЛИЦА, ДОМ 5, ЭТ/ПОМ/ОФ 6/15/613, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к ООО "СМАЙНЭКС КОНСТРАКШН" (119017, 

<

...>/2, СТРОЕНИЕ 1, ЭТ 6 ПОМ I КОМ 34, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

о взыскании 5 174 908,96 руб.,

и по встречному иску ООО "СМАЙНЭКС КОНСТРАКШН" (119017, 

<

...>/2, СТРОЕНИЕ 1, ЭТ 6 ПОМ I КОМ 34, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к ООО "ПРОФИЛЬ-2" (143409, МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, КРАСНОГОРСК ГОРОД, УСПЕНСКАЯ УЛИЦА, ДОМ 5, ЭТ/ПОМ/ОФ 6/15/613, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

о взыскании расходов на устранение недостатков в размере 15 254 177,43 руб.

В судебном заседании приняли участие:

от истца: ФИО1, доверенность от 25.01.2022

от ответчика: ФИО2, доверенность от 10.03.2021 

 

У С Т А Н О В И Л:

Иск заявлен о взыскании гарантийного удержания по договору №37290 от 11.12.2017 в размере 5 174 908 руб. 92 коп.

Определением от 29.05.2023 к производству принят встречный иск ООО "СМАЙНЭКС КОНСТРАКШН" к ООО "СМАЙНЭКС КОНСТРАКШН" о взыскании расходов на устранение недостатков в размере 15 254 177 руб. 43 коп.

Истец требования поддержал в полном объеме, возражал против удовлетворения встречного иска, ответчик против первоначально заявленных требований возражал, настаивал на удовлетворении встречного иска.

Рассмотрев материалы дела и представленные доказательства, суд пришел к следующим выводам.

«11» декабря 2017 года между ООО «Смайнэкс Констракшн» (далее по тексту – «Заказчик») и ООО «Профиль-2» (далее по тексту – «Подрядчик») был заключен Договор подряда № 37290 (далее по тексту – «Договор») – Приложение № 1 к Исковому Заявлению.

В соответствии с п.1.1 Договора Подрядчик обязуется в установленный срок согласно условиям Договора работы по устройству внутренних сетей здания и черновую отделку технических помещений (далее по тексту – «Работы») на объекте по адресу: 

<

...> (далее по тексту – «Объект») и сдать их результат Заказчику, а Заказчик обязуется создать Подрядчику необходимые условия для выполнения Работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим Договором цену.

Согласно п.2.1 Договора цена Работ по Договору определена путем составления Сметы и составляет 216 337 124 рубля 59 копеек в т.ч. НДС 18% - 33 000 578 рублей 33 копейки.

«25» мая 2020 года между Заказчиком и Подрядчиком было заключено Дополнительное соглашение № 37290д, в соответствии с которым Стороны уточнили объем выполняемых Работ, в связи с утвердили новую цену Работ по Договору – 206 996 353 рубля 60 копеек (Приложение № 2 к Исковому заявлению).

В соответствии с п.8.3 Договора Стороны предусмотрели по Договору систему расчетов, при которой при подписании Актов о приемке выполненных Работ по форме КС-2 и Справок о стоимости выполненных Работ и затрат по форме КС-3, производится уменьшение подлежащей оплате в отчетном периоде суммы на Резервную сумму в размере 10% (десять процентов) от стоимости выполненных за отчетный период Работ для накопления этой суммы у Заказчика до момента окончания Гарантийного срока. При этом Заказчик вправе по своему усмотрению досрочно оплатить Подрядчику накопленную резервную сумму.

Согласно п.8.4 Договора выплата Заказчиком Подрядчику ? Резервной суммы производится в течение 10 (десяти) банковских дней после окончания Работ по Договору на основании подписанного Акта о завершении Работ по Договору и предоставленного Подрядчиком Счета. При этом какие-либо проценты на Резервную сумму, включая проценты за пользование чужими денежными средствами не начисляются.

Согласно п.8.5. Договора выплата Заказчиком Подрядчику ? Резервной суммы производится в течение 10 (десяти) банковских дней после окончания установленного Договором гарантийного срока (в том числе в случае расторжения Договора по любым основаниям) по предоставленному Подрядчику Счету. При этом какие-либо проценты на Резервную сумму, включая проценты за пользование чужими денежными средствами не начисляются.

В соответствии с п.10.2 Договора на результаты выполненных Работ устанавливается гарантийный срок 24 (двадцать четыре) месяца со дня приемки Работ по Акту о завершении Работ по Договору.

«25» августа 2020 года Заказчик без замечаний принял результат завершенных Подрядчиком работ на общую сумму 206 996 356 рублей 75 копеек (Приложение № 3 к Исковому заявлению).

Согласно п.1.1 указанного Акта размер Резервной суммы по Договору составил 20 699 635 рублей 79 копеек.

Согласно п.1.2 указанного Акта Заказчик выплачивает ? Резервной суммы, что составляет 10 349 817 рублей 85 копеек, в том числе НДС по ставке, установленной п.3 ст.164 НК РФ, в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты подписания Акта о завершении Работ и предоставления оригинала Счета на оплату.

«14» сентября 2020 года Заказчиком Платежным поручением № 94 был осуществлено перечисление Подрядчику ? части Резервной суммы в размере 10 349 817 рублей 85 копеек.

«25» августа 2022 года предусмотренный п.10.2 Договора гарантийный срок истек.

«30» августа 2022 года Коммерческим директором Подрядчика ФИО3 с электронного адреса (zaripova@profil2.ru) на адрес Специалиста по договорной работе SMINEX ФИО4 (potapenko@sminex.com) был направлен Счет № 316 для выплаты Заказчиком  Подрядчику второй части Резервного удержания в размере 10 349 817 рублей 85 копеек.

«03» октября 2022 года Заказчиком Платежным поручением № 112 была осуществлена лишь частичная оплата Резервной суммы в размере 5 174 908 рублей 93 копеек, и, таким образом, остаток невыплаченного Резервного удержания составил: 5 174 908 рублей 92 копейки.

«14» февраля 2023 года Подрядчик, в связи длительным неисполнением Заказчиком обязанности по выплате остатка Резервного удержания, вынужден был обратился к Заказчику с письменным Требованием о его выплате с приложением оригинала Счета № 52 на оставшуюся сумму - 5 174 908 рублей 92 копейки (Приложение № 4 к Исковому заявлению).

«17» февраля 2023 года указанное Требование, отправленное Почтой России (РПО: 12147180221995, Опись и чек прилагаются – Приложение № 5 к Исковому заявлению), было получено Заказчиком, что подтверждается сведениями об отслеживании почтовых отправлений.

На дату «28» марта 2023 года обязанность по выплате остатка Резервного удержания в размере 5 174 908 рублей 92 копейки Заказчиком не исполнена.

Истцом на сумму гарантийного удержания рассчитаны проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 182 894 руб. 04 коп. из расчета:

Сумма задолженности с НДС: 5 174 908 рублей 92 копейки

В том числе НДС (20%): 862 484 руб. 82 коп.

Период просрочки:172 дня

С 04.10.2022 по 24.03.2023: 7.5%

Местонахождение кредитора: Центральный федеральный округ

Проценты итого за период: 182 894 руб. 04 коп.

Встречное исковое заявление мотивированно следующими обстоятельствами.

Работы были выполнены Подрядчиком в полном объеме, что подтверждается Актом о завершении работ от 25.08.2020.

На результат Работ был установлен гарантийный срок - 24 месяца со дня приемки Работ по Акту о завершении работ.

После истечения Гарантийного срока (но в пределах 5 лет), Заказчик обнаружил следующие недостатки  в работах: в трубопроводах систем ГВС и ХВС обнаружены отложения на внутренних поверхностях, что приводят к образованию ржавой воды (далее - Недостатки).

Письмом № 37290/37 от 06.12.2022 г. {приложение № 3 к настоящему встречному иску) Заказчик уведомил Подрядчика об обнаруженных Недостатках в Работах и вызвал Подрядчика для участия при проведении обследования Недостатков экспертной организацией ООО «Международное агентство строительная экспертиза и оценка «Независимость» в рамках проводимой внесудебной строительно-технической экспертизы, назначенной на 22.12.2022 в 20:00 (далее - Экспертиза).

Письмом от 09.01.2023 г. {приложение № 4 к настоящему встречному иску) Подрядчик сообщил Заказчику, что по результатам участия в Экспертизе Подрядчик не установил виновных действий или бездействий Подрядчика в возникновении Недостатков в Работах.

Вместе с тем, заключением Экспертизы от 18.03.2023 (далее - Заключение Экспертизы) (приложение № 7 к настоящему встречному иску) было установлено следующее:

1) На внутренних поверхностях исследуемого трубопровода на Объекте имеются очень значительные следы образования коррозии металла, местами более толщины самих труб. Стенки труб в местах выполнения резьбы расслоилось и проржавели насквозь. Резьба не соответствует требованиям ГОСТ 635781-81, диаметр резьбы должен быть не менее 75,186 мм, по факту 45 мм. Нарезанная резьба не соответствует ГОСТ 6357-81, а именно, более глубокая, чем допустимо, и прорезает тело трубы практически насквозь. Трубы в местах резьбового соединения практически на всю толщину.

2)         Технология, предусмотренная СП 73.13330.2016 и проектом ООО «Профиль-2» № 3 8778/18-ВЬС при проведении работ по нарезке труб и нанесению резьбы на них при монтаже трубопровода ХВС и ГВС не соблюдена, нарушены требования ГОСТ 6357-81, на который ссылается СП 73.13330.2016. Резьба, нанесенная на трубы, не соответствует их диаметру, что привело к прорезке стенок труб практически насквозь и повышенной коррозии, с образованием капежей и течей, в местах соединений.

3)         Материалы трубопровода (исследуемых элементов трубопровода) не соответствуют сертификатам соответствия, указанным в исполнительной документации. В сертификатах указаны марки стали Ст.3сп и стали Ст.2пс, по факту использовалась сталь Ст1КП.

4)         Причинно-следственная связь между нарушением технологии производства работ, несоответствием материалов требованиям ГОСТ/сертификатам и наличием ржавчины и других признаков коррозии на внутренней поверхности труб имеется.

Претензией № 37290/39 от 27.02.2023 г. (приложение № 5 к настоящему встречному иску) Заказчик потребовал от Подрядчика устранения Недостатков в Работах, ссылаясь выводы, указанные в Заключении Экспертизы.

В ответе на претензию от 23.03.2023 г. (приложение № 6 к настоящему встречному иску) Подрядчик сообщил, что Работы были выполнены Подрядчиком без замечаний, что подтверждается Актом о завершении работ от 25.08.2020 г., а гарантийный срок на Работы по Договору истек 25.08.2022 г.

Вместе с тем, Подрядчик не учел, что в силу ст. ст. 756, 724 ГК РФ, обязанность подрядчика по устранению дефектов (недостатков) в работах, выполненных в рамках договора строительного подряда сохраняется и по истечении гарантийного срока, если таковой установлен менее предельного - 5 лет (подтверждается судебной практикой, к примеру - Определением ВАС РФ от 18.08.2008 N 10196/08 по делу N А56-14066/2007).

Поскольку Подрядчик отказался устранять Недостатки, Заказчик, руководствуясь пунктами 6.7, 10.5, 11.3, Договора и статьей 723 ГК РФ, был вынужден заключить с ООО «Строй Транс» (ОГРН 1147232015919, ИНН 7204203266) договор строительного подряда № 80461 от 11.05.2023 г. (далее - Договор на устранение Недостатков) на комплекс работ по замене трубопроводов ХГВС на Объекте (приложение № 8 к настоящему встречному 14ску).

Цена работ по Договору на устранение Недостатков составляет 15 254 177.43 руб.. а сроки выполнения работ по устранению Недостатков с 15.05.2023 г. по 31.08.2023 г.

Размер убытков составляет 15 254 177,43 руб., при этом на дату подготовки настоящего встречного искового заявления, Заказчик произвел оплат по Договору на устранение Недостатков на общую сумму - 1 000 000 руб., что, однако, не отменяет обязанности Заказчика произвести с вышеуказанными лицами полный расчет.

Расходы Заказчика подтверждаются следующими первичными документами:

- договором строительного подряда № 80461 от 11.05.2023 г., заключенным между Заказчиком и ООО «Строй Транс» (ОГРН 1147232015919, ИНН 7204203266) (приложение № 8 к настоящему встречному иску);

- платежным поручением (приложение № 9 к настоящему встречному иску).

Указанные обстоятельства послужили основаниями для обращения с первоначальным и встречным исками.

Удовлетворяя требования первоначального иска в части, отказывая в удовлетворении встречного иска, суд принимает во внимание положения ст. 8, 10, 12, 15, 309, 310, 393, 395, 421, 431, 702, 708, 711, 720, 724, 746, 753, 756 Гражданского кодекса, а также отмечает следующее.

В отношении требований о взыскании 5 174 908 руб. 92 коп. суд приходит к выводу об их обоснованности, поскольку работы были выполнены Подрядчиком в полном объеме, что подтверждается Актом о завершении работ от 25.08.2020, на результат Работ был установлен гарантийный срок - 24 месяца со дня приемки Работ по Акту о завершении работ, гарантийный срок истек 25.08.2022, следовательно, денежные средства в размере 5 174 908 руб. 92 коп. подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

В отношении требований о взыскании процентов в размере 182 894 руб. 04 коп., начисленных на сумму 5 174 908 руб. 92 коп., суд приходит к выводу, что данные требования удовлетворению не подлежат, поскольку в соответствии с п. 8.5 договора: «при этом какие-либо проценты на резервную сумму, включая проценты за пользование чужими денежными средствами не начисляются». Принимая во внимание изложенное, а также положения ст. 421 и 431 ГК РФ, правовых оснований для удовлетворения требований в данной части судом не установлено.

Таким образом, первоначально заявленные требования суд удовлетворяет в части требований гарантийного удержания в размере 5 174 908 руб. 92 коп., в удовлетворении оставшейся части требований суд отказывает.

В отношении встречных требований.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (ст. 15 ГК РФ).

Пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» предусмотрено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Исходя из смысла статей 15 и 393 Гражданского кодекса для наступления деликтной ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего в себя наступление вреда и его размер, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между возникшим вредом и действиями указанного лица, а также вину причинителя вреда. Требование о возмещении вреда может быть удовлетворено только при доказанности всех названных элементов в совокупности.

В силу правовой позиции, сформированной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 2 декабря 2014 по делу № 310-ЭС14-142, А14-4486/2013 (Судебная коллегия по экономическим спорам), для применения гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков суду необходимо установить состав правонарушения, включающий наступление вреда, вину причинителя вреда, противоправность поведения причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими у истца неблагоприятными последствиями, а также размер ущерба.

Требуя возмещения реального ущерба, лицо, право которого нарушено, обязано доказать размер ущерба, причиненную связь между ущербом и действиями лица, нарушившего право, а в случаях когда законом или договором предусмотрена презумпция невиновности должника – также вину.

Как обратил внимание Верховный Суд РФ в Определении № 307-ЭС19-5190 от 18 июля 2019 по делу № А56-88551/2017 размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности, и определяется судом с учетом всех обстоятельств дела.

Для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения требований.

Суд отмечает, что договор на проведение экспертизы ответчиком заключен только 25.11.2022, а договор на устранение недостатков заключен после принятия настоящего иска к производству, что суд расценивает как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ).

Экспертное заключение, составлено на основании Договора, заключенного с иным юридическим лицом - ООО «Служба Комфорта Смайнэкс», не являющимся Стороной по Договору подряда, заключенному соответственно между ООО «Профиль-2» и ООО «Смайнэкс Констракшн».

Кроме того, Экспертное заключение не содержит никакой документально подтвержденной информации о характеристике объекта, где находилась система исследуемого трубопровода; фактическое место расположения частей исследуемого трубопровода в Экспертном заключении также не указано.

Документально подтвержденной информации об общем размере/протяженности и иных характеристиках трубопровода, включая исследуемые образцы, позволяющие с достоверностью отнести их именно к трубопроводу, смонтированному ООО «Профиль-2», в представленном Экспертном заключении также не содержится.

Экспертом были исследованы лишь части трубопровода, при этом сделаны не конкретизированные выводы в общем в отношении всей системы трубопроводов.

Кроме того, представленное Экспертное заключение не содержит временного интервала, за который могли быть образованы якобы выявленные Экспертом недостатки.

Представленное ООО «Смайнэкс Констракшн» в материалы Дела Экспертное заключение не позволяет установить фактическое расположение участков трубопровода с выявленными недостатками, объем этих недостатков, время/период их возникновения, а также лицо/лиц, виновных в их возникновении.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что причинно-следственная связи между действием/бездействием ответчика по встречному иску и размером убытков, возникшими на стороне истца, как и сам размер убытков – суду убедительно не доказан, а представленное в качестве оснований экспертное заключение не может быть положено в основу доказательств, поскольку не отвечает признакам относимости и допустимости доказательств (ст. 67, 68 АПК РФ), также применительно к положениям ст. 82 АПК РФ, учитывая, что эксперт об уголовной ответственности не предупреждался, соответствующая расписка, в нарушение требований ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлена.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Изучив материалы дела, в том числе предмет и основание заявленных требований, действуя в строгом соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, оценив представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, оценив также относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, находит заявленные требования подлежащими удовлетворению в части, в удовлетворении встречных требований суд отказывает.

Расходы по оплате государственной пошлины подлежат распределению в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 8, 10, 12, 15, 309, 310, 393, 395, 421, 431, 702, 708, 711, 720, 724, 746, 753, 756 ГК РФ, ст. 64-68, 71, 110, 167-170, 176, 180, 181 АПК РФ

Р Е Ш И Л:

Первоначальные исковые требования удовлетворить в части.

Взыскать с ООО "СМАЙНЭКС КОНСТРАКШН" (119017, 

<

...>/2, СТРОЕНИЕ 1, ЭТ 6 ПОМ I КОМ 34, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) в пользу ООО "ПРОФИЛЬ-2" (143409, МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, КРАСНОГОРСК ГОРОД, УСПЕНСКАЯ УЛИЦА, ДОМ 5, ЭТ/ПОМ/ОФ 6/15/613, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 5 174 908 (пять миллионов сто семьдесят четыре тысячи девятьсот восемь) руб. 92 коп. резервного удержания, а также 48 089 (сорок восемь тысяч восемьдесят девять) руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказать.

В удовлетворении встречных исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

М.С. Новиков