Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А74-7396/2020

10 февраля 2022 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 февраля 2022 года.

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Левошко А.Н.,

судей: Ананьиной Г.В., Шелёминой М.М.,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «ДСУ-7» на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от                   12 июля 2021 года по делу № А74-7396/2020 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02 декабря 2021 года по тому же делу,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ДСУ-7» (ОГРН 

<

***>,    ИНН 

<

***>, далее – ООО «ДСУ-7», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее – управление, антимонопольный орган) о признании недействительным предупреждения № 8-П-20 от 02.06.2020 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ПК ДСУ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее – ООО «ПК ДСУ»).

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 12 июля 2021 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда  от 02 декабря 2021 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество, не согласившись с принятыми по делу судебными актами, обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Согласно доводов кассационной жалобы оспариваемое  предупреждение вынесено с нарушением закона, содержит недостоверные сведения, не соответствует фактическим обстоятельствам, в связи с чем нарушает законные права и интересы общества; данное предупреждение основано на фактическом неисполнении обществом работ по договору подряда, в то время как общество представило надлежащие доказательства (в том числе заключение судебной экспертизы по делу № А74-3199/2020) того, что работы были фактически выполнены и оплачены, отражены в налоговой и бухгалтерской отчетности, в связи с чем предположения и косвенные доказательства, напрямую не опровергающие фактическое выполнение спорных работ, не могут подтверждать отсутствие у общества опыта, необходимого для участия в торгах; наличие недостатков автомобильной дороги нельзя рассматривать в качестве неисполнения обществом своих обязательств по договору подряда; использованные управлением результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные Управлением Федеральной службы безопасности по Республике Хакасия, не могут считаться надлежащими доказательствами в настоящем деле в силу части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ); отсутствие фиктивности заключенного с обществом договора подряда и введения обществом в заблуждение комиссии уполномоченного органа при определении победителя электронного аукциона, что подтверждено в том числе судебными актами по делу № А74-3199/2020, свидетельствуют об отсутствии признаков, являющихся основанием для вынесения оспариваемого предупреждения; ссылка на установленные обстоятельства по делу № А74-5529/2020 является необоснованной, поскольку судебные акты по нему приняты позднее даты вынесения оспариваемого предупреждения, более того, установленные обстоятельства по указанному делу свидетельствуют об исполнении обществом договора подряда и постройке предусмотренного последним объекта; кроме того, действие предупреждения лишает общество возможности участвовать в торгах на заключение договоров подряда на ремонт и строительство автомобильных дорог, для участия в которых требуется наличие опыта производства дорожно-строительных работ, а непоступление денежных средств от осуществления основного вида деятельности по ремонту и строительству автомобильных дорог приведет к банкротству и ликвидации общества.

Управление и ООО «ПК ДСУ» в отзывах на кассационную жалобу заявили о согласии с обжалуемыми судебными актами.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 АПК РФ (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в  информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru), однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается без их участия.

Проверив в порядке, предусмотренном главой 35 АПК РФ, правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и норм процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, а также с учетом доводов, содержащихся в кассационной жалобе и отзывах на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 28.02.2020 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru и на электронной торговой площадке «РТС-тендер» размещена информация (извещение, аукционная документация, обоснование НМЦК) о проведении электронного аукциона на выполнение работ по реконструкции участка автомобильной дороги Обход г. Абакана км 408+100 км 410+745 с мостовым переходом через р. Ташеба (закупка № 0380200000120000622).

Извещением о закупке, документацией об аукционе установлены, в том числе дополнительные требования, предъявляемые к участникам аукциона – наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта либо одного контракта (договора), заключенного в соответствии с Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельным видами юридических лиц» на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог; при этом стоимость такого контракта (договора) должна составлять не менее 30 процентов начальной стоимости (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключения производится закупка.

Согласно Протоколу № 2 от 20.03.2020 подведения итогов аукциона в электронной форме на выполнение работ по реконструкции участка автомобильной дороги Обход г. Абакана км 408+100 км 410+745 с мостовым переходом через р. Ташеба в аукционе в электронной форме, который состоялся 18.03.2020, победителем признано общество, предложившее первым цену контракта 543 847 169 рублей 65 копеек.

Для участия в закупке № 0380200000120000622 обществом в подтверждение необходимого уровня квалификации для выполнения работ представлен договор подряда от 25.01.2019 на выполнение строительно-монтажных работ автомобильных дорог по объекту «ДОФ-Карьер Восточный-24 км, ДОФ-Карьер Курский-17 км, ДОФ-Карьер Южный-4 км, ДОФ-Карьер Гранатовый-3 км», заключенный между ним и                            ООО «Ирбинский рудник». Цена работ по данному договору составила 237 165 632 рублей 40 копеек. В рамках указанного договора сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ № 1 от 20.03.2019, № 2 от 30.04.2019, № 3 от 15.09.2019, № 4 от 15.11.2019, № 5 от 14.02.2020 и справки о стоимости выполненных работ № 1 от 20.03.2019, № 2 от 30.04.2019, № 3 от 15.09.2019, № 4 от 15.11.2019, № 5 от 14.02.2020.

Фактически строительно-монтажные работы, предусмотренные договором подряда, заключенным между обществом и ООО «Ирбинский рудник», выполнялись субподрядчиком - индивидуальным предпринимателем ФИО1 (далее – предприниматель, субподрядчик) по договору субподряда № 1/ДСУ.2019 от 27.01.2019, заключенному с обществом. Общая стоимость работ по данному договору субподряда составила 230 050 663 рубля 20 копеек, период выполнения работ - с 27.01.2019 по 14.02.2020. Между обществом и субподрядчиком подписаны акты о приемке выполненных работ № 1 от 19.03.2019, № 2 от 29.04.2019, № 3 от 14.09.2019, № 4 от 15.11.2019, № 5 от 14.02.2020  и справки о стоимости выполненных работ № 1 от 19.03.2019, № 2 от 29.04.2019, № 3 от 14.09.2019, № 4 от 15.11.2019, № 5 от 14.02.2020, в связи с чем предпринимателем обязательства по договору субподряда выполнены в полном объеме, обществом обязательства по оплате данных работ не исполнены.

ООО «Ирбинский рудник» обязательства по оплате выполненных обществом по договору подряда от 25.01.2019 как на дату проведения спорного электронного аукциона, так и на дату выдачи оспариваемого предупреждения не исполнило.

ООО «ПК ДСУ» обратилось в антимонопольный орган с заявлением от 06.04.2020 о наличии в действиях ООО «ДСУ-7» признаков нарушения антимонопольного законодательства при участии в закупке № 0380200000120000622, выразившихся в предоставлении в составе заявки недостоверных сведений о наличии опыта исполнения контракта (договора подряда от 25.01.2019).

Антимонопольный орган, проанализировав полученные по запросам сведения и документы, представленные обществом, ООО «РТС-тендер», Управлением экономической безопасности и противодействия коррупции МВД России по Республике Хакасия, Управлением Федеральной службы безопасности по Республике Хакасия, Администрацией поселка Большая Ирба Курагинского района Красноярского края, ООО «Ирбинский рудник», пришел к выводу о том, что ООО «ДСУ-7», предоставив в составе своей заявки для участия в закупке № 0380200000120000622 договор подряда от 25.01.2019, соответствующие акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, ввело в заблуждение комиссию уполномоченного органа при определении победителя электронного аукциона и комиссию управления при рассмотрении жалобы ООО «ПК ДСУ» на действия комиссии уполномоченного органа относительно наличия у общества необходимого уровня квалификации для выполнения предусмотренных аукционной документацией работ.

По результатам рассмотрения заявления ООО «ПК ДСУ» антимонопольный орган установил наличие в действиях ООО «ДСУ-7» признаков нарушения положений статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), выразившихся в совершении акта недобросовестной конкуренции при участии в электронном аукционе № 0380200000120000622, в связи с чем на основании статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ выдал ООО «ДСУ-7» предупреждение № 8-П-20 от 02.06.2020 о прекращении действия (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В оспариваемом предупреждении антимонопольным органом указано на необходимость прекращения совершения действий, содержащих признаки недобросовестной конкуренции путем недопущения в дальнейшем предоставления при участии в закупках на право заключения контрактов на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 миллионов рублей, недостоверных сведений об опыте исполнения одного контракта (договора), а именно договора подряда от 25.01.2019; действия в соответствии с указанным предупреждением необходимо совершить в срок, не превышающий 10 дней со дня получения предупреждения; кроме того, о выполнении предупреждения необходимо сообщать в адрес управления в срок не позднее: 31.07.2020, 30.09.2020, 25.12.2020 путем предоставления перечня закупок, в которых участвовало ООО «ДСУ-7», с указанием индивидуализирующих заключенный контракт (договор) сведений.

Не согласившись с указанным предупреждением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, поддержанный апелляционным судом, пришел к выводу о том, что оспариваемое предупреждение является законным, не нарушает права и законные интересы общества.

В силу положений главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) требование об оспаривании предупреждения может быть удовлетворено при доказанности наличия совокупности следующих условий: несоответствия данного акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушения им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ). Установив отсутствие совокупности указанных условий, арбитражный суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого предупреждения закону или иному нормативному правовому акту, законности его принятия, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого предупреждения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган, который принял соответствующий ненормативный правовой акт. Вместе с тем, изложенные правила не освобождают лицо, обратившееся в арбитражный суд с заявлением в защиту своих прав и законных интересов, от обязанности доказывания оснований своих требований.

Как следует из части 1 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ, в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, органам власти, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 46 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», статья 39.1 Закона о защите конкуренции устанавливает полномочия антимонопольных органов по выдаче предупреждений о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства; при рассмотрении споров, связанных с оспариванием законности предупреждений, судам необходимо учитывать, что по смыслу взаимосвязанных положений частей 1 и 4 статьи 39.1, пункта 7 части 9 статьи 44 Закона предупреждение должно содержать предварительную оценку действий (бездействия) лица на предмет наличия в них нарушения антимонопольного законодательства и представлять возможность лицу самостоятельно устранить допущенные нарушения, если таковые имели место в действительности; в предупреждении антимонопольного органа не могут устанавливаться факты нарушения антимонопольного законодательства и не может указываться на применение мер государственного принуждения.

Из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.04.2014 № 18403/13, следует, что судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью; поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения; суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции; суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Правильно руководствуясь изложенными нормами материального права, правовыми позициями высших судебных инстанций, исследовав и оценив представленные имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, приняв во внимание обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 28 августа 2020 года по делу А74-5529/2020, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно установили, что предметом представленного обществом в подтверждение необходимого уровня квалификации по выполнению работ для участия в закупке № 0380200000120000622 договора подряда от 25.01.2019 являлось выполнение строительно-монтажных работ автодороги, относящейся к вспомогательным сооружениям и являющейся дорогой технического назначения, предусмотренные названным договором подряда строительно-монтажные работы фактически выполнены не обществом, а предпринимателем по договору субподряда № 1/ДСУ.2019 от 27.01.2019, заключенному с обществом, при этом в установленные договором подряда от 25.01.2019 сроки, а также на даты проведения спорного электронного аукциона и вынесения оспариваемого предупреждения обязательства ООО «Ирбинский рудник» по оплате работ перед обществом не исполнены, как и обязательства последнего перед предпринимателем по договору субподряда № 1/ДСУ.2019 от 27.01.2019, в связи с чем пришли к правильному выводу о том, что на момент вынесения оспариваемого предупреждения собранные антимонопольным органом в рамках рассмотрения жалобы ООО «ПК ДСУ» от 06.04.2020 доказательства свидетельствовали о наличии признаков недостоверности в представленных обществом для участия в спорном электронном аукционе сведений и документов в подтверждение опыта выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта, что поставило ООО «ДСУ-7» в неравные, более выгодные условия, обеспечивающие возможность осуществления выполнения соответствующих работ, в отличие от других хозяйствующих субъектов, а также позволило получить преимущества перед другими участниками закупки и стать победителем закупки и, следовательно, о наличии в изложенных деяниях общества признаков недобросовестной конкуренции, запрещенной положениями статьи 14.8 Закона № 135-ФЗ. При таких обстоятельствах, с учетом правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, суды пришли к мотивированным выводам об исполнении антимонопольным органом обязанности по доказыванию законности оспариваемого предупреждения и  недоказанности обществом нарушения им своих прав и законных интересов, в связи с чем правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований.

Доводы заявителя кассационной жалобы о несогласии с судебной оценкой конкретных доказательств и обстоятельствами настоящего дела повторяют доводы, приведенные им в судах первой и апелляционной инстанций, по существу основаны на неправильном толковании приведенных выше норм материального права, направлены на переоценку доказательств и установление фактических обстоятельств дела, отличных от установленных судами, что в силу положений главы 35 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Республики Хакасия и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда основаны на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, приняты с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем на основании пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат оставлению без изменения.

При подаче кассационной жалобы обществом уплачено 3 000 рублей государственной пошлины, тогда как по рассматриваемой категории дел следовало уплатить 1 500 рублей (подпункты 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, пункт 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлины при рассмотрении дел в арбитражных судах»), в связи с чем 1 500 рублей являются излишне уплаченными и подлежат возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 12 июля 2021 года по делу № А74-7396/2020 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02 декабря 2021 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «ДСУ-7»                            (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 рублей, излишне уплаченную платежным поручением № 1713 от 29 декабря 2021 года.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

Судьи

 

А.Н. Левошко

Г.В. Ананьина

М.М. Шелёмина