ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                    Дело №   А68-13130/2020

Резолютивная часть постановления объявлена   17.01.2022 

Постановление изготовлено в полном объеме    17.01.2022 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Капустиной Л.А., судей Дайнеко М.М. и Заикиной Н.В.,  при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,  в отсутствие лиц, участвующих в деле,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Лидер» (г. Вологда, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) на решение Арбитражного суда Тульской области от 29.10.2021 по делу № А68-13130/2020 (судья Литвинов А.В.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью  «Лидер» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к комитету Тульской области по развитию туризма (г. Тула, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) (далее – комитет) о взыскании задолженности по контракту от 30.10.2019  № 0366200035619006758 в размере 1 341 059 рублей 44 копеек и         неустойки за просрочку оплаты работ  в сумме  55 095 рублей 19 копеек за период с 01.02.2020 по 16.11.2020, с последующим начислением  неустойки  с 17.11.2020 на сумму  задолженности  по день ее фактической  уплаты (т. 1, л. д. 3).

В деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, участвует общество с ограниченной ответственностью «Фасадстрой 71».

Решением суда от  29.10.2021  в удовлетворении исковых требований отказано. 

В апелляционной жалобе  общество  просит решение отменить, исковые требования удовлетворить. Оспаривая судебный акт, заявитель выражает несогласие с  результатами судебной экспертизы,  положенной в  основу судебного акта. Указывает, что результат работ используется на протяжении полутора лет; часть выявленных дефектов может быть обусловлена эксплуатационными, климатическими, техногенными и т.п. факторами. Обращает внимание на то, что согласно письму некоммерческого партнерства «Саморегулируемая организация судебных экспертов» от 22.09.2021 № 2075 в проведенной экспертизе имеются грубые нарушения действующего законодательства, как процессуального характера, так и методик (методических рекомендаций) проведения данного вида исследований, повлекшие неверные и необоснованные выводы. Считает  неправомерной  квалификацию судом спорных правоотношений как  подрядных, сообщая, что  в рамках контракта оказаны услуги по изготовлению стелы. Обращает внимание на то, что истец предлагал ответчику устранить выявленные недостатки путем проведения нового монтажа конструкции стелы (уведомление от 08.10.2021) и полной замены основания (фундамента) стелы, однако ответчик без обоснованных причин отказался  от данного предложения.

В отзыве ответчик просит решение  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  Указывает, что из заключения экспертизы следует однозначный вывод о том, что недостатки работ  являются неустранимыми; о проведении дополнительной либо повторной  экспертизы  истец не просил.  Выражает согласие с  правовой квалификацией судом спорного контракта  как договора подряда, отмечая,  что  интерес государственного заказчика  состоял не  только в  получении въездной стелы как обособленной вещи, а в ее монтаже в соответствии с  условиями  контракта.  

Лица, участвующие в деле,  извещенные надлежащим образом о времени и месте  его рассмотрения, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направили. Судебное  заседание проводилось  в их   отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266  Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации. 

Изучив материалы дела и доводы жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению. 

Как видно из материалов дела,  30.10.2019  между комитетом (заказчик)  и ООО «Фасадстрой 71» (исполнитель) заключен контракт № 0366200035619006758 на оказание услуг по изготовлению и монтажу въездной стелы «Тульская область» (т. 1, л. д. 24),  по условиям которого исполнитель обязуется оказать услуги по изготовлению и монтажу въездной стелы «Тульская область» в соответствии с условиями контракта и техническим заданием (приложение 1), а заказчик  обязуется  принять и оплатить услуги в соответствии с требованиями контракта.

Срок оказания услуг, согласно пункту 1.2 контракта, определен  до 15.12.2019. Место оказания услуг: Тульская область, автомобильная дорога общего пользования федерального значения Калуга – Тула – Михайлов – Рязань км 57+310 (право) (пункт 1.3 контракта).

 Цена контракта составляет 1 341 059 рублей 44 копеек, включая НДС (пункт 2.1 контракта).

Согласно пункту 2.4 контракта оплата за оказанные услуги производится заказчиком на расчетный счет исполнителя в течение 15 рабочих дней со дня подписания сторонами акта сдачи-приемки оказанных услуг на основании счета на оплату и счета-фактуры, выставленных исполнителем.

В соответствии с пунктами 5.1–5.3 контракта приемка оказанных услуг заказчиком осуществляется в течение 10 рабочих дней и оформляется путем подписания сторонами акта сдачи-приемки оказанных услуг (приложение 2 к контракту). 

Поскольку работы не были выполнены обществом в срок, комитет 06.12.2019  принял решение об одностороннем  отказе от  исполнения  контракта (т. 1, л. д. 36), которое получено исполнителем  26.12.2019.

После расторжения контракта исполнителем в адрес комитета направлен акт сдачи-приемки оказанных услуг от 06.01.2020 на сумму 1 341 059 рублей 44 копеек (т. 1, л. д. 34).

10.01.2020 приемочная комиссия оформила акт комиссионного обследования, в котором зафиксировала факт оказания услуг в неполном объеме и с нарушением сроков, предусмотренных контрактом (т. 1, л. д. 35).

Письмом от 16.06.2020 № 88/01 исполнитель сообщил заказчику о выполнении работ по контракту в полном объеме, а также об устранении недостатков и замечаний в выполненных работах и пригласил заказчика на приемку выполненных работ 17.06.2020 в 12 часов 00 минут.

В ответе от 17.06.2020 № 39-16/1813  заказчик  сообщил исполнителю о  невозможности  приемки работ в связи с  односторонним отказом от исполнения контракта (решение от 26.12.2019) и его  расторжении  с 10.01.2020 (т. 1, л. д. 46).

Не соглашаясь с позицией заказчика,  ООО «Фасадстрой 71»  направило в  адрес комитета  претензию от 18.06.2020 (т. 1, л. д. 48), в которой  потребовало  оплатить  выполненные работы, сославшись на  то, что ранее передало  комитету  акт приемки выполненных работ от 06.01.2020 на сумму 1 341 059 рублей 44 копеек.

17.08.2020 между ООО «Фасадстрой 71» (цедент) и  обществом (цессионарий) заключен договор уступки требования № 1/ц/170820 (а также по всем дополнительным соглашениям к нему), в соответствии с которым цедент уступил цессионарию права денежного требования к заказчику из спорного  контракта. 

Ссылаясь на то, что выполненные исполнителем  работы должны быть оплачены комитетом  в пользу цессионария, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Спорные правоотношения сторон возникли в рамках исполнения   контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, правовое регулирование которого  предусмотрено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации  и Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее –  Закон  № 44-ФЗ).

В соответствии с  абзацем 4 преамбулы Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) (далее – Обзор от 28.06.2017), поскольку в силу части 1 статьи 2 Закона № 44-ФЗ  законодательство о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, суды руководствуются нормами Закона о контрактной системе, толкуемыми во взаимосвязи с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, а при отсутствии специальных норм – непосредственно нормами Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Согласно частям 8, 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если возможность принятия такого решения предусмотрена контрактом.

В пункте 14 Обзора от 28.06.2017, разъяснено, что Закон о контрактной системе указывает лишь на необходимость закрепить в контракте саму возможность его расторжения в одностороннем порядке по правилам гражданского законодательства. При этом основания для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от договора установлены в Гражданском кодексе Российской Федерации и подлежат применению. Неуказание в контракте какого-либо конкретного существенного нарушения обязательства, являющегося основанием для заявления одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права при наличии соответствующего основания в Гражданском кодексе Российской Федерации.

          Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора.

Пунктом 14.1 контракта  предусмотрено, что его расторжение  допускается по соглашению сторон, по решению суда, а также в случае  одностороннего отказа  стороны контракта от  его исполнения по  основаниям,  предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации  для одностороннего отказа от исполнения обязательств.

Отказываясь от   исполнения контракта 26.12.2019,  комитет сослалась на  неисполнение обществом  своих обязанностей, выразившееся в ненаправлении заказчику, в нарушение пункта 5.2 контракта,  письменного извещения о  дате и времени  сдачи-приемки оказанных услуг, включая исполнительную  документацию, необходимую для  приемки услуг; неоказание услуг по изготовлению  и монтажу стелы (акт комиссии от 17.12.2019); нарушение срока и объема услуг (по состоянию на 17.12.2019 выполнена разборка грунта, на 20.12.2019  частично выполнены бетонные работы, на 24.12.2019 и 26.12.2019 завершены лишь бетонные работы).

Согласно пунктам 1, 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации  предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). 

Таким образом,  отказ от договора  представляет собой одностороннюю  сделку, прекращающую обязательства сторон во внесудебном порядке.

Согласно части 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13  статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 14 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Из материалов дела следует, что решение об одностороннем отказе от контракта принято 26.12.2019, направлено исполнителю и  вручено ему  26.12.2019 (решение УФАС по Тульской области от 27.01.2020, т. 1, л. д. 39).

Следовательно, в силу части 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ,  решение об отказе от контракта вступило в силу  и контракт считается  расторгнутым с   09.01.2020 (26.12.2019 + 10 дней).

Между тем в тот же день  обществом заказчику передан односторонний акт сдачи-приемки на сумму  1 341 059 рублей 44 копейки, что следует из письма заказчика от 13.01.2020 № 39-16/21.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Акт приемки работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ (пункт 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда») и при  его неподписании  заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от  принятия работ (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.09.2019 № 305-ЭС19-9109, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012  № 12888/11).

Согласно пункту 6 статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При этом обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта  для указанной в договоре  подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком и др.

В соответствии с правовой позицией, сформулированной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2(2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016, согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода; если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик указал, что работы выполнены исполнителем  не в полном объеме  и с нарушением строительных норм, что зафиксировано в акте комиссионного обследования от 10.01.2020 (т. 1, л. д. 35). Ввиду этого результат работ не может считаться имеющим для заказчика потребительскую ценность.

В связи с наличием у сторон  разногласий относительно результата работ,  определением суда от  03.06.2021 назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено индивидуальному предпринимателю ФИО2. 

Согласно выводам экспертного заключения от 19.08.2021 № 841, объемы и качество работ по изготовлению и монтажу въездной стелы «Тульская область» не соответствуют условиям контракта, технического задания к нему, эскизам (чертежам), которые являются приложением к техническому заданию. При этом стоимость фактически выполненных работ составляет 1 309 544 рублей 12 копеек. Выявленные недостатки являются неустранимыми. Использовать результат работ по назначению не возможно (т. 1, л. д. 150).

Таким образом,  судебной экспертизой сделан вывод о  существенности и неустранимости допущенных   исполнителем недостатков, что фактически  требует выполнения  аналогичных работ вновь.

Оценив экспертное заключение по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции принял его в качестве надлежащего доказательства, ввиду соответствия требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федеральному закону от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». 

Принимая во внимание экспертное заключение, а также направленное обществом уведомление (т. 2, л. д. 18) в котором последним признаны недостатки качества выполненной конструкции и предложено согласовать возможность проведения работ по устранению недостатков и замены фундамента (основания) стелы,  учитывая отсутствие доказательств устранения  выявленных недостатков работ, суд первой инстанции, признав правомерным отказ заказчика от приемки выполненных  работ, пришел к выводу об отсутствии оснований для их оплаты. 

Доказательств возможности  использования некачественного результата работ как в целом, так и в части, ответчиком, вопреки статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено. 

Возражения, на которые ссылается заявитель, оспаривая судебную экспертизу, не свидетельствуют о недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, противоречивости или сомнительности исследования, а являются несогласием с выводами экспертизы. Ответчик надлежащими доказательствами выводы судебной экспертизы не оспорил с учетом того, что экспертиза назначалась судом для разъяснения вопросов, требующих специальных познаний, которыми суд не обладает.

Выбор способов и методов исследования входит в компетенцию эксперта. В связи с этим, несогласие ответчика с  экспертизой само по себе не свидетельствует о неполноте исследования.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001  № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»  (далее – Закон № 73-ФЗ), который распространяет свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений (статья 41), эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач. 

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений (часть 2 статьи 7 Закона № 73-ФЗ) предполагает его самостоятельность  в выборе методов проведения экспертного исследования, которые должны основываться на требованиях законодательства.

Исследовательская часть экспертного заключения (т. 1, л. д. 143) является полной  и мотивированной. Неполноты и неясности заключение экспертизы не содержит.

Оценка  методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом,  не является предметом судебного рассмотрения, поскольку  определяется лицом, проводящим  исследование и обладающим специальными познаниями для этого. 

Ссылка заявителя на рецензию от 22.09.2021 № 2075, которой по его утверждению, опровергаются выводы судебной экспертизы, не принимается судом.

Указанная рецензия по существу представляют собой субъективное мнение лица, ее составившего, изготовлена по заказу общества и не отменяет выводы судебной экспертизы. Между тем одно лишь субъективное несогласие и иное толкование экспертного заключения не может признаваться достаточным для непринятия экспертного заключения в качестве доказательства по делу.

Само по себе мнение другого исследователя о том, что заключение эксперта не отвечает принципам объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники в соответствии со статьей 4 Закона № 73-ФЗ, не является основанием для вывода о недопустимости экспертного заключения как доказательства.

Доводы заявителя о том, что к отношениям сторон подлежат применению нормы, регулирующие отношения по договору возмездного услуг, подлежат отклонению, поскольку в отличие от договоров возмездного оказания услуг, целью договора подряда сторон является получение определенного овеществленного результата, соответствующего  установленным  договором требованиям. Договор возмездного оказания услуг не предполагает получения такого материального, овеществленного результата, в обязанности исполнителя входит совершение конкретных  действий  либо осуществление определенной деятельности, которая представляет для заказчика интерес.

В данном случае предметом контракта являлся  результат работ по  изготовлению и монтажу стелы, т.е. овеществленный результат таких работ, в связи с чем суд первой инстанции верно квалифицировал  заключенный сторонами договор как договор подряда. 

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в  апелляционной жалобе  доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену  судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьей 110,  частью 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по  апелляционной жалобе подлежит отнесению на  заявителя.

 Поскольку определением  Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2021 заявителю  предоставлялась  отсрочка уплаты госпошлины, последняя подлежит взысканию в доход федерального бюджета в порядке статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного,  руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей  271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд       

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 29.10.2021 по делу № А68-13130/2020  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Лидер» в доход федерального бюджета госпошлину в сумме  3000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской 

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи

                         Л.А. Капустина

                         М.М. Дайнеко   

                         Н.В. Заикина