ДВАДЦАТЬ ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Суворова, д. 21, Севастополь, 299011, тел. / факс 8 (8692) 54-74-95

E-mail: info@21aas.arbitr.ru  

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А83-9719/2016

18 декабря 2017 года

город Севастополь

 

Резолютивная часть постановления объявлена  12.12.2017                                    

            Постановление изготовлено в полном объеме     18.12.2017

 

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Омельченко В.А., судей Градовой О.Г., Приваловой А.В.,

при ведении протокола и его аудиозаписи секретарем судебного заседания  ФИО1, с участием представителя от государственного казенного учреждения «Капитальное строительство» - ФИО2 по доверенности от 08.12.2017 № 166, в отсутствии Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю, ООО «Стройинвест ЮГ», ООО «А2 Инжиниринг», ООО «МАКСИ СТРОЙ», ООО «ТелекомСервис», ООО «Базис-С», ООО «Ижевская Строительная Компания», надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю на решение Арбитражного суда Республики Крым от 20 сентября 2017 года по делу                   № А83-9719/2016 (судья Толпыго В.И.), принятое по заявлению государственного казенного учреждения «Капитальное строительство» о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю, при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Стройинвест ЮГ», общества с ограниченной ответственностью «А2 Инжиниринг», общества с ограниченной ответственностью «МАКСИ СТРОЙ», общества с ограниченной ответственностью «ТелекомСервис», общества с ограниченной ответственностью «Базис-С», общества с ограниченной ответственностью «Ижевская Строительная Компания», 

 

установил:

государственное казенное учреждение «Капитальное строительство»» (далее по тексту – учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением о признании недействительными  решения  и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (далее по тексту - антимонопольная служба) от 23.11.2016 по делу № 08/2947-16, принятым по результатам рассмотрения жалобы в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 20 сентября 2017 года заявленные требования учреждения удовлетворены. Признаны недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 23.11.2016 по делу № 08/2947-16, принятые по результатам рассмотрения жалобы в порядке, предусмотренном ст. 18.1 ФЗ от 26.07.2006 № 135 – ФЗ «О защите конкуренции». Суд взыскал с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю в пользу Управления Федерального казначейства по  г. Севастополю (ГКУ «КС») государственную пошлину в размере 3000,00 рублей.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольная служба обратилась с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Республики Крым от 20 сентября 2017 года, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым в удовлетворении требований отказать. В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм процессуального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу www.21aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель учреждения против удовлетворения апелляционной жалобы возражала, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, указывая на законность и обоснованность обжалуемого решения.

Дело рассмотрено в порядке статьей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по имеющемся в деле доказательствам.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ). При этом судом апелляционной инстанции не установлено оснований для его отмены или изменения, предусмотренных ст. 270 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, решением антимонопольной службы от 28.11.2016 (резолютивная часть объявлена 23.11.2016) исх. № 8/5737-с по делу № 08/2947-16 жалоба ООО «Стройинвест Юг» на действия ГКУ «Капитальное строительство» (заказчик) при проведении открытого конкурса на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Газификация п. Солнечный (низкое давление), в том числе проектно-изыскательские работы» признана обоснованной; в действиях заказчика признано нарушение ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ; указано на необходимость выдачи заказчику обязательного для исполнения предписания об устранении выявленных нарушений и передачи материалов дела уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для решения вопроса о привлечении должностных лиц, допустивших выявленное нарушение, к административной ответственности.

Во исполнение указанного решения антимонопольным комитетом 23.11.2016 выдано предписание по делу № 08/2947-16, в силу которого ГКУ «Капитальное строительство» предписано устранить нарушение порядка организации и проведения торгов путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения конкурса (пункт 1.1 предписания), привести документацию о закупке в соответствии с Порядком осуществления закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных нужд города федерального значения Севастополя в 2016 году, утвержденным постановлением Правительства г. Севастополя № 399-ПП от 22.04.2016 "Об утверждении порядка осуществления закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных нужд города федерального значения Севастополя в 2016 году", и с учетом решений по делу № 08/2947-16 от 23.11.2016, № 08/2415-16 от 11.10.2016 (пункт 1.2 предписания); продлить срок подачи заявок на определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в виде конкурса в соответствии с постановлением Правительства г. Севастополя № 399-ПП от 22.04.2016 "Об утверждении порядка осуществления закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных нужд города федерального значения Севастополя в 2016 году" (пункт 1.3 предписания).

Полагая, что указанные решение и предписание являются незаконными и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, учреждение обратилось в арбитражный суд в порядке главы 24 АПК РФ с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования учреждения, суд первой инстанции исходил из того, что жалоба общества с ограниченной ответственностью "Стройинвест ЮГ" должна была быть рассмотрена антимонопольным органом применительно к ст. 105 Закона № 44-ФЗ, а не Закона № 135-ФЗ, а также об отсутствии при проведении конкурса нарушений ч.1 ст.17 Закона №135-ФЗ.

Апелляционная коллегия, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, соглашается с указанными выводами суда первой инстанции исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 и частью 3 статьи 201 АПК РФ, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, 26.10.2016 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.sevastopol.gov.ru) опубликовано извещение № 61/4 о проведении открытого конкурса на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Газификация п. Солнечный (низкое давление), в том числе проектно-изыскательские работы".

С целью участия в открытом конкурсе, обществом с ограниченной ответственностью "Стройинвест Юг" подана заявка, которой был присвоен № 6, однако заявка была отклонена поскольку признана ненадлежащей и не соответствующей требованиям Порядка осуществления закупок, товаров, работ и услуг для обеспечения государственных нужд г. Севастополя в 2016 году, утвержденного постановлением Правительства г. Севастополя № 399-ПП от 22.04.2016 (далее по тексту – Порядок), а именно - представлены сведения о находящемся на исполнении контракте № 2770214917015000042, отсутствует акт о приемке законченного ремонтом объекта, сумма исполнения по госконтракту не соответствует цене контракта на 02 копейки.

Изучив извещение и документацию о проведении электронного аукциона общество с ограниченной ответственностью "Стройинвест Юг" обратилось в антимонопольную службу с жалобой на действия организатора торгов - учреждения, которая оспариваемым решением признана обоснованной.

Оспариваемое решение мотивировано тем, что при проведении учреждением открытого конкурса на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Газификация п. Солнечный (низкое давление), в том числе проектно-изыскательские работы", по извещению № 61/4 от 26.10.2016, заказчиком допущены действия, которые привели к устранению конкуренции при проведении конкурса.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений (часть 2 статьи 17 Закона № 135-ФЗ).

Пунктом 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ установлено, что признаками ограничения конкуренции является сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Вместе с тем, пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ предусматривает, что жалобы, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, не рассматриваются антимонопольным органом по правилам статьи 18.1  Закона № 135-ФЗ.

Порядок обжалования действия (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок регламентируется статьей 105 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Закон № 44-ФЗ). В частности, этот порядок предусматривает в качестве субъекта обжалования - любого участника закупки, общественное объединение в порядке общественного контроля, объединения юридических лиц, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать такие действия. 

Закон № 44-ФЗ применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе или на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу настоящего Федерального закона, что следует из части 1 статьи 112 названного Закона.

Согласно части 33 статьи 112 Закона № 44-ФЗ до 31 декабря 2016 года заказчики, уполномоченные органы, уполномоченные учреждения вправе осуществлять закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд Республики Крым и города федерального значения Севастополя в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, или в порядке, который согласован с федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок и установлен нормативными правовыми актами соответственно Республики Крым и города федерального значения Севастополя.

В соответствии с этими нормами закона утвержден Порядок осуществления закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных нужд города федерального значения Севастополя в 2016 году, утвержденный Постановлением Правительства Севастополя от 22 апреля 2016 года № 399-ПП (далее по тексту - Порядок № 399).

Обжалование действий (бездействия) заказчика при определении поставщиков в соответствии с частью 2 главы 9 Порядка, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего осуществляется в судебном порядке. Во всех остальных случаях осуществления закупок товаров, работ и услуг заказчики руководствуются исключительно нормами Закона № 44-ФЗ (главы 28,29 Порядка).

Как установлено судом, оспариваемые решение и предписание вынесены антимонопольной службой по результатам рассмотрения жалобы в порядке статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ, что противоречит требованиям пункта 1 части 1 статьи 18.1 указанного Закона.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что поскольку конкурс, на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Газификация п. Солнечный (низкое давление), в том числе проектно-изыскательские работы", проведен во исполнение постановления Правительства города Севастополя от 22.04.2016 N 399-ПП, жалоба общества с ограниченной ответственностью "Стройинвест ЮГ" должна была быть рассмотрена антимонопольным органом применительно к ст. 105 Закона N 44-ФЗ, а не ст. 18.1 Закона N 135-ФЗ.

Несостоятельными являются доводы антимонопольной службой о том, что закупка была проведена не в соответствии с Законом № 44-ФЗ, а потому жалоба общества с ограниченной ответственностью "Стройинвест ЮГ" верно рассмотрена в порядке статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ. 

Порядок № 399 утвержден (в том числе) в соответствии с Законом № 44-ФЗ, целью его принятия явилось регулирование особенностей названных видов закупок в городе Севастополе на определенный (переходный) период и антимонопольная служба была обязана соблюдать ограничение, установленное пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ. 

Кроме того, судом первой инстанции правомерно отмечено, что вывод антимонопольной службы о том, что заявитель отклонил заявку ООО «Стройинвест ЮГ» по основаниям, не установленным конкурсной документацией, является необоснованным.

Так, согласно протоколу  вскрытия конвертов с заявками, рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Газификация п. Солнечный (низкое давление), в том числе, проектно-изыскательские работы" от 07 ноября 2016 года, на участие в конкурсе было подано 9 заявок, из которых 3 заявки были отозваны, 6 заявок по результатам рассмотрения были отклонены, в том числе заявка общества с ограниченной ответственностью "Стройинвест ЮГ".

Заявка общества с ограниченной ответственностью "Стройинвест ЮГ" отклонена по следующим основаниям "…Заявка участника № 6 признана не надлежащей и не соответствующей требованиям Порядка осуществления закупок, товаров, работ, и услуг для обеспечения государственных нужд города Севастополя в 2016 году, утвержденному постановлением Правительства города Севастополя № 399-ПП от 22.04.2016 (пп. к) п.1 ч.2 гл.24), конкурсной документации (пп. м), п.1 раздела 28, разделу 46 информационной карты). Все вышеуказанные несоответствия выражаются в том, что представлены сведения о находящемся на исполнении контракте №2770214917015000042 (стр. 69 заявки), отсутствует Акт о приемке законченного ремонтом объекта (раздел 9 "Условия выполнение работ" технического задания, приложение № 1 к госконтракту), сумма исполнения по госконтракту не соответствует цене контракта на 02 копейки…".

Как следует из оспариваемого решения, антимонопольной службой установлено, что копия  Акта о приемке выполненных работ № 5 от 09 ноября 2015 года, представленная в составе заявки, не содержит подписей сторон, в связи с чем, не должна учитываться при рассмотрении заявки, однако данное основание для отклонения заявки заявителя конкурсной комиссией установлено не было. На основании изложенного, антимонопольная служба пришла к выводу, что конкурсная комиссия Заказчика по основаниям, указанным в протоколе неправомерно отклонила заявку Заявителя.

При этом согласно части 2 главы 12 Порядка №399-ПП заявка на участие в конкурсе признается надлежащей, если она соответствует требованиям Порядка, извещению об осуществлении закупки и конкурсной документации, а участник закупки, подавший такую заявку, соответствует требованиям, которые предъявляются к участнику закупки и указаны в конкурсной документации. 

Из данной правовой нормы следует, что требования к участникам закупки устанавливаются не конкурсной комиссией, как указано в обжалуемом решении, а исключительно конкурсной документацией.

Подпунктом 10 пункта 18 Информационной карты конкурса предусмотрено такое требование, как наличие у участника опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ на выполнение которых заключается контракт.

Пунктом 28 Информационной карты конкурса установлены требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом конкурсе, а именно: п.п. "м" установлено, что к заявке должны быть приобщены "копия (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) и акта (актов) выполненных работ; копии акта приемки объекта капитального строительства и разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию или копия акта о приемке выполненных работ. 

К своей заявке ООО «Стройинвест ЮГ» в качестве доказательства выполнения аналогичных работ предоставило акт сдачи-приемки работ, который не был подписан сторонами контракта от 22.06.2015 № 17/2015 (Префектура Северо-Восточного административного округа города Москвы и ООО «Стройинвест ЮГ») и суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что не подписанный акт нельзя признать актом (документом).

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о необоснованности доводов антимонопольной службы, что Инструкция по составлению Сведений о конкретных характеристиках отдельных товаров (материалов), изложенной в пункте 46 Информационной карты конкурса, является ненадлежащей, «не позволяющей однозначно определить требования к информации и сведениям, указываемым в составе заявки для участия в конкурсе», а также об отсутствии в конкурсной документации технического задания, ссылка на которое имеется в приложении № 4.

Так, в материалы дела предоставлена проектно-сметная документация, разработанная ООО "ИПИ «ШЕЛЬФМОР-ТРИО", получавшая положительное заключение государственной экспертизы от 24.08.2016 № 92-1-1-3-0046-16 ГАУ "Государственная экспертиза города Севастополя", наличие которой позволяет участнику определить перечень материалов, которые будут использоваться участником при выполнении работ, а также их характеристики на основании действующих государственных стандартов в рамках тех диапазонов, которые указаны в пункте 46 Информационной карты конкурса, а Техническое задание является Приложением № 1 к проекту государственного контракта (приложение № 2 к документации), который является частью конкурсной документации.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии со стороны заявителя при проведении конкурса действий, которые привели к устранению конкуренции.

Подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие выводы суда, изложенные в обжалуемом решении.

Поскольку материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено, оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст. 266, ст. 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 20 сентября 2017 года по делу               № А83-9719/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

 

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                              В.А. Омельченко

 

Судьи                                                                                                          О.Г. Градова

 

                                                                                                           А.В. Привалова