ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-33799/2020

Дело № А40-63711/20

г. Москва

30 сентября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Гончарова В.Я., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИНДИВИДУАЛЬНОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЯ ФИО2 на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.05.2020 по делу №А40-63711/20, по иску ООО "ЛЮДМИЛА ПЛЮС" (ИНН: 

<

***>) к ИНДИВИДУАЛЬНОМУ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЮ АКОПОВУ АРМЕНУ АЛЕКСАНДРОВИЧУ (ИНН: 

<

***>) о взыскании задолженности по договору №ОК1/2019-04 от 10.04.2019г. в размере 5 078 848 руб. 35 коп.

При участии в судебном заседании:

от истца: ФИО3 по доверенности от 25.02.2020,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 12.01.2020.

У С Т А Н О В И Л:

Истец обратился в суд с иском к ответчику о взыскании невозвращенных авансовых платежей в размере 5 000 000руб., неустойку в размере 78 848,35 руб. за период с 11.08.2019 г. по 05.12.2019 г., ссылаясь на нарушение ответчиком обязательств по договору №ОК1/2019-04 от 10.04.2019г.

Решением от 27.05.2020 с ИП ФИО2 в пользу ООО "ЛЮДМИЛА ПЛЮС" взыскан долг  в размере 5 000 000 руб., пени в размере 78 848,35 руб.,  расходы по государственной пошлине в размере 48 280 руб.

ИП ФИО2 обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, и принять новое решение по делу.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей  123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции,  между  ООО «Людмила плюс» (Заказчик) и ИП ФИО2 (Исполнитель) 10.04.2019г. заключен договор №ОК1/2019-04 организации работ в кинотеатральном комплексе (далее Договор).

Согласно п. 1.1. Договора, Заказчик поручает Исполнителю обязательства по оказанию услуг и выполнению работ необходимых и достаточных для организации проектных и строительных и отделочных работ, оснащению и укомплектованию Кинотеатрального комплекса «Галактика» в помещении здания Многофункционального комплекса «Плазма» расположенного по адресу: 

<

...>.

Согласно п. 6.3.1. Договора ООО «Людмила Плюс» выполнила свои обязательства, выплатила авансовый платеж 24.04.2019г. в размере 3 000 000 (трех миллионов) руб.

Более того 01.07.2019г. оплачен счет №4 от 26.06.2019г. за май и счет №5 от 26.06.2019г. за июнь в общем размере 2 000 000 (два миллиона) руб. в соответствии с п. 6.3.2 последующие платежи Заказчик производит на ежемесячной основе, суммами равными 1 000 000 (одному миллиону) рублей. Основанием для выплат является счет.

Общая сумма выплаченная Исполнителю составляет 5 000 000 (пять миллионов) руб.

Исполнителем, не исполнены следующие условия Договора №ОК1/2019-04 от 10.04.2019г.:

В соответствии с разделом 3. Порядок исполнения обязанностей Договора, исполнение обязательств происходит в 2 (два) этапа.

1) п. 3.1 Договора,  Подготовка, проектные работы и дизайна;

2) п. 3.2 Договора, Организация кинотеатрального комплекса а помещении.

Истец в иске указывает на то, что вышеуказанные пункты Договора ответчиком не выполнены, так как Исполнитель не выполнил роль технического заказчика со стороны Заказчика, не корректировал выполнение работ на стадиях «Предпроектная» и «Рабочая» которая включает в себя следующие: Архитектурно-Планировочное Решение; Конструктивное Решение (Конструкции Металлические и Конструкции Железобетонные); Водоснабжение и Канализация; Отопление Вентиляция и Кондиционирование; Кинотехнологическое Решение; Звукоизоляция и Акустическое Решение по кинозалам; Электроснабжение и Освещение; Структурированная Кабельная Система (в т.ч. Видеонаблюдение, Контроль Доступа, Звук); Технология кухни, кинобаров и зон общественного питания. Трехмерная визуализация всех разрабатываемых зон Объекта, включая кинозалы; Оптимизация размещения технических помещений и общественных зон Объекта; Навигация и интерьерное освещение всех разрабатываемых зон Объекта; Пакета эйдентики Объекта - название, логотип, слоган, цветовые решения; Фирменный стиль Объекта - бланки билетов, карты гостя, форма персонала, документы ит.д.; Проектная документация в составе альбомов АР, ОВиК, Э0, разрабатываемых согласно п.3.1.1.

Так же не выполнены обязательства по второму этапу «Организация кинотеатрального комплекса в помещении» состоящего из: оптимизации условий договоров на поставку и монтаж кинопроекционного оборудования; оптимизации условий договоров на поставку и монтаж технологического оборудования; оптимизации условий договоров на поставку и монтаж электронных систем продаж и учета; оптимизации условий договоров на поставку, сборку и установку мебели, посуды, необходимых кухонных комплектующих и принадлежностей; оптимизации условий договоров на приобретение всех иных товаров, прямо не указанных в настоящем Договоре, но необходимых для открытия Объекта и его последующего функционирования; оптимизации условий договоров на разработку и заказ РОЗ материалов (папки меню, чек- буки, визитные карточки, карты скидок, полиграфия, спецодежда, бланки билетов ит.п.); оптимизации условий договоров на разработку, изготовление, поставку и монтаж вывесок, рекламных плакатов и прочих материалов рекламно-информационного характера; оптимизировать условия всех иных сделок и соглашений, необходимых и достаточных для материального обеспечения Объекта и начала его полноценного функционирования; В случае, если в составе услуг Исполнителя, прямо не используемых в настоящем договоре, входят работы, товары или услуги, необходимые для разработки, строительства или оснащения Объекта, Заказчик обязался рассмотреть такие предложения Исполнителя в общем порядке рассмотрения коммерческих предложений по соответствующим разделам и позициям.

Кроме того, в силу п. 3.2.3 Договора, перед заключением каждой конкретной сделки и/или договора, Исполнитель согласовывает их условия с Заказчиком, путем направления Заказчику проекта договора с сопроводительным письмом. Заказчик обязуется в течение 3 (Трех) рабочих дней согласовать Исполнителю подписание такой сделки/договора, предоставить собственный исправленный вариант либо предоставить в тот же срок письменный мотивированный отказ от согласования сделки, с указанием причин отказа. В случае направления Заказчиком собственного или исправленного варианта договора - Исполнитель в срок, не превышающий 3 (Трех) рабочих дней обязан подтвердить согласование такого договора, направить договор с правками или предоставить мотивированный отказ от согласования.

Как указывает истец, Исполнитель, сделки не согласовывал. Исполнитель не направлял в адрес Заказчика проект договора и не согласовывал с ним условия.

Также, в соответствии с п. 3.2.6. Договора, в целях выполнения возложенных на него в рамках настоящего Договора обязательств, Исполнитель от своего имени выполняет для Заказчика работы и услуги, необходимые для подготовки Объекта к открытию и его запуска в эксплуатацию:

- консультационное сопровождение Заказчика в части организации юридического лица  лиц, относящихся к коммерческой деятельности Объекта, их организационной формы, учетной политики и системы налогообложения, получения необходимых лицензий;

- исследование покупательской способности региона, мониторинг и анализ ценовой политики конкурентов на момент начала коммерческой деятельности Объекта;

- заключение договоров с кинодистрибуционными компаниями и обществами коллективного управления авторскими правами на воспроизведение аудиовизуальных и музыкальных произведений на Объекте;

- разработка системы ценообразования и прогноз динамики финансовых показателей;

- разработка меню (технико-технологических и калькуляционных карт) кинобаров Объекта и зон общественного питания;

- разработка и внедрение стандартов сервиса, определение ключевых показателей и системы контроля;

- разработка штатного расписания, системы учета рабочего времени и контроля работы персонала, должностных инструкций;

- разработка кадровой политики и формирование Фонда Оплаты Труда;

- разработка и внедрение репертуарной политики, формирование репертуара кинотеатра на ближайший календарный месяц, с момента ввода объекта в коммерческую эксплуатацию;

- поиски подбор персонала, формирование кадрового ближнего резерва;

- проведение обучения персонала - по всем позициям штатного расписания;

- разработка и внедрение программ лояльности, акций и план-график мероприятий;

- разработка и внедрение маркетинговой политики Объекта, формирование системы контроля;

- подготовка, организация и проведение дня торжественного открытия Объекта по согласованию и за счет Заказчика.

Из иска следует, что Исполнителем не выполнены обязательства необходимы для подготовки объекта к открытию и запуска в эксплуатацию и иные обязательства указанные в п. 3.2.6 Договора.

На основании п. 4.2.3. Договора, Исполнитель обязан предоставлять ежемесячные отчеты о проделанной работе не позднее 10 числа месяца, следующего за отчетным.

Отчеты о проделанной работе, не предоставлялись и не направлялись в адрес Заказчика. Контроль над ходом работы не осуществлен надлежащим образом.

Работы в Кинотеатральном комплексе «Галактика» в помещении здания Многофункционального комплекса «Плазма» не закончены не сданы в срок.

В соответствии с п. 7.2. Договора, срок исполнения обязательств равен 4 (четырем) календарным месяцам, крайняя дата исполнения обязательств 10.08.2019г.

Согласно п.1. ст. 779, п.1 ст. 781  ГК РФ исполнитель по договору возмездного оказания услуг обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Согласно части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно статье пункту 3 статьи  450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно части 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно  ст. 782 ГК РФ Заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

Общие положения о подряде (ст. 702 - 729 ГК РФ) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит ст. 779 - 782 ГК РФ, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг(ст. 783 ГК РФ).

Доказательств надлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору  в установленные сроки в материалы дела не представлено.

07 ноября 2019г. в адрес ИП ФИО2 была направлена претензия с требованиями возврата уплаченных денежных средств, неустойки, а так же в соответствии со ст. 715 об отказе от исполнения договора в связи с утратой интереса.

Претензия была получена Ответчиком 05 декабря 2019г. (информация о официального сайта Почта России), между тем оставлена без ответа и без удовлетворения.

Поскольку ответчик не представил доказательства оказания услуг и выполнения работ по договору, то у истца возникло право на одностороннее расторжение договора, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что между истцом и ответчиком договор подряда расторгнут, в силу 450, п. 2 ст. 715,782  ГК РФ.

В соответствии со ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Более того, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (ч. 2 ст. 719 ГК РФ).

Ответчик не воспользовался предусмотренным частью 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации правом на приостановление выполнение работ, сроки выполнения работ сторонами не изменялись, в связи с чем, истец должен выполнить работы и предъявить их к приемке заказчику в срок, установленный договором.

Ответчиком не представлено доказательств, понесённых им расходов, возникших  в связи с договорными отношениями с истцом, не представил доказательств возврата денежных средств истцу.

Представленные в суд апелляционной инстанции акты не свидетельствуют об исполнении обязательств, а лишь свидетельствуют о перечислении авансовых денежных средств.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно посчитал правомерным и обоснованным требование истца о взыскании  с ответчика  денежных средств  в размере 5 000 000 руб.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 8.3 Договора предусмотрено, что в случае нарушения Исполнителем сроков выполнения работ, определенных Договором, при условии отсутствия вины Заказчика, Исполнитель по письменному требованию Заказчика уплачивает пеню в размере 0,01% от размера вознаграждения, за каждый день просрочки.

Таким образом, задолженность по неустойки составляет 78 848,35 руб. за период с 11.08.2019 г. по 05.12.2019 г.

Оснований для снижения неустойки (ст. 333 ГК РФ) не имеется, поскольку соответствующего заявления со стороны должника не поступило (п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7).

Согласно пункту 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку ответчиком доказательств исполнения в полном объеме обязательств  по договору №ОК1/2019-04 от 10.04.2019г. в суд не  представлено, расчет истца проверен судом, подтвержден представленными по делу документами, не оспорен ответчиком, то исковые требования признаются судом обоснованными и подлежащими удовлетворению с учетом положения ст. 333 ГК РФ в порядке ст. 12 ГК РФ путем присуждения ко взысканию с ответчика долга в размере 5 000 000 руб., пени в размере 78 848,35 руб. за период с 11.08.2019 г. по 05.12.2019 г.

Доводы апелляционной жалобы касающиеся, необоснованного рассмотрения дела судом первой инстанции отклоняются в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела, 06.05.2020 судом первой инстанции  было направлено в адрес ответчика определение о принятии искового заявления к производству.

Которое 07.05.2020 поступило в почтовое отделение по адресу ответчика.

Положениями части 1 статьи 121 АПК РФ предусмотрено, что по общему правилу лица, участвующие в деле и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания путем направления копии судебного акта не позднее, чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания. В случаях, не терпящих отлагательства, арбитражный суд может известить или вызвать лиц, участвующих в деле и иных участников арбитражного процесса телефонограммой, телеграммой, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

В соответствии с абзацем 2 части 4 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные извещения, адресованные гражданам, в том числе индивидуальным предпринимателям, направляются по месту их жительства.

Согласно статье 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Таким образом, суд может рассмотреть дело в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, если он сделал все от него зависящее для их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания, использовал все доступные суду способы для обеспечения заинтересованному лицу возможности участия в процессе.

В пунктах 4 и 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" разъяснено, что арбитражный суд к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия должен располагать сведениями о получении лицом, участвующим в деле, иным участником арбитражного процесса копии первого судебного акта по делу либо иными сведениями, указанными в части 3 статьи 123 АПК РФ. Первым судебным актом для лица, участвующего в деле, является определение о принятии искового заявления (заявления) к производству и возбуждении производства по делу.

Из материалов дела следует, что копия определения суда первой инстанции от 23.04.2020 о принятии искового заявления к производству была направлена ответчику по адресу: 117624, 

<

...> (почтовый конверт 11522554107166). Указанный адрес указан ответчиком и при подаче апелляционной жалобы.

В силу статей 9, 41 Кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий; и должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами и нести процессуальные обязанности, предусмотренные Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом, а неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующим и в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия.

Таким образом, с учетом имеющихся в материалах дела доказательств направления апеллянту копии определения о принятии - апелляционная коллегия считает, что судом первой инстанции сделан правильный вывод о надлежащим извещении ответчика о начавшемся судебном процессе.

О судебном заседании, назначенном на 26.05.2020 г. ответчик был извещен надлежащим образом.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 2 статьи 9 АПК РФ установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Довод ответчика о наличии ограничительных мер, в связи с которыми его передвижение было ограниченно не подтверждается в нарушение ст. 65 АПК РФ материалами дела, поскольку им не представлено доказательств проживания на одной площади с лицом, имеющим возраст 65+. 

Кроме того как усматривается из материалов дела у ответчика имелся представитель с 12.01.2020 – ФИО4 у которого имелись соответствующие полномочия, как на получение почтовой корреспонденции так и на представление ИП ФИО2, в том числе  в суде первой инстанции. Учитывая, что ответчик знал о наличии спора с ООО "ЛЮДМИЛА ПЛЮС", поскольку факт получения претензии ответчик не оспаривает.

Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Принцип состязательности состоит в том, что стороны в арбитражных судах обязаны проявлять активное поведение на всех стадиях процесса, в том числе при подготовке дела: заявлять требования, приводить доказательства, обращаться с ходатайствами, обмениваться состязательными документами, заблаговременно раскрывать доказательств, активно участвовать в предварительном судебном заседании (статьи 133, 136 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в абзаце 3 пункта 1 Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что, подавая за один рабочий день до дня рассмотрения дела по существу ходатайство о отложении судебного, заявитель злоупотребил процессуальными правами.

Заявитель имел возможность подать указанное ходатайство заблаговременно с учетом времени, необходимого для обработки электронного документа работниками аппарата суда в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 100 (ред. от 11.07.2014) "Об утверждении Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации (первой, апелляционной и кассационной инстанций)" и передачи данного документа судье рассматривающему дело в суде первой инстанции.

Как усматривается из материалов дела ходатайство об отложении судебного заседания, назначенного на 26.05.2020 на 09-40 было направлено ответчиком 25.05.2020 в 10-46, то есть менее чем за сутки до судебного заседания, что само по себе является основанием для отказа в его удовлетворении в соответствии с положениями ч. 5 ст. 159 АПК РФ.

Доводы апелляционной жалобы заявителя не содержат фактов, которые, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права при принятии определения судом первой инстанции не допущено.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.05.2020 по делу №А40-63711/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  И.А. Титова 

Судьи:  В.Я. Гончаров 

 О.Н. Семикина 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.