Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А40-14796/19-108-208

15 июня 2020 года

город Москва

Резолютивная часть оглашена 05.06.2020

Решение в полном объеме изготовлено 15.06.2020

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Суставовой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1

рассмотрев в  судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; дата регистрации 18.10.2002; адрес: 141102, г. Москва, 

<

...>)

кМежрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №1 (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>; дата регистрации 23.12.2004; адрес: 117149, 

<

...>) (до 01.02.2019 - Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области)  

о признании недействительным решения от 23.05.2018 № 10-21/20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения 

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя - Ваюкина В.В. (личность подтверждена удостоверением № 15343), действующего по  доверенности от 07.05.2020  № б/н; ФИО2  (личность подтверждена паспорт. гражданина РФ), действующей  по доверенности от 07.05.2020  № б/н; ФИО3 (личность подтверждена удостоверением  №17092) по доверенности от 07.05.2020  № б/н;

представителей заинтересованного лица - ФИО4 (личность подтверждена удостоверением ЦА№5701), действующего  по доверенности от 04.02.2020 № 03-38/00105, ФИО5 (личность подтверждена удостоверением УР № 296766), действующей по доверенности от 13.01.2020 № 03-55/00016; ФИО6 (личность подтверждена удостоверением УР№296679), действующего по доверенности от 18.05.2020 № 03-38/00348,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ» (далее – заявитель, Общество, Налогоплательщик, ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №1 (до 01.02.2019 - Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области) (далее – заинтересованное лицо, Инспекция, Налоговый орган) с требованием о признании недействительным решения от 23.05.2018 № 10-21/20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Представители заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования, представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения требований заявителя по доводам оспариваемого решения. 

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся и вновь представленные в дело доказательства, суд счел заявленные требования подлежащими удовлетворению ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по всем налогам и сборам за период с 01.01.2014 по 31.12.2015 (далее – проверка, ВНП), по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки от 22.08.2017 № 10-31/32 (далее – Акт проверки) (т. 1 л.д. 101 – т.4 л.д. 27). Налогоплательщиком представлены возражения (т. 4 л.д. 28-80).

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений Общества на Акт, состоявшегося 19.12.2017, Инспекцией 09.01.2018 в соответствии с пункт. 6 статьи 101 НК РФ вынесено Решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.  

По результатам рассмотрения всех материалов проверки, включая результаты дополнительных мероприятий налогового контроля, дополнений от 23.04.2018 к возражениям на Акт проверки (т. 4, л.д. 81 – т. 5 л.д. 1 - 61), дополнений № 2 от 27.04.2018 к возражениям на Акт проверки (т.5 л.д. 62-65), Инспекцией вынесено оспариваемое Решение № 10-21/20 от 23.05.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения  (т. 5 л.д. 66 – т. 9 л.д. 50).

Согласно оспариваемому решению налоговым органом установлена неуплата следующих налогов: налог на прибыль организаций  – 364 791 907 руб., в том числе: за 2014 год – 186 426 734 руб., за 2015 год – 178 365 173 руб.; налог на добавленную стоимость – 95 801 436 руб., в т. числе:2 квартал 2014 года – 9 225 001 руб.,3 квартал 2014 года – 26 442 863руб.,4 квартал 2014 года – 11 849 512 руб., 1 квартал 2015 года – 9 066 153 руб.,2 квартал 2015 года – 21 445 193 руб.,3 квартал 2015 года – 8 964 318 руб.,4 квартал 2015 года – 8 808 395 руб.; а также начислены пени в сумме 159 959 843 руб. (в т. числе по налогу на прибыль организаций 126 990 008 руб., по налогу на добавленную стоимость 32 969 835 руб.), также Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пункт. 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Налоговый кодекс РФ, НК РФ), за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость (НДС) за 2014 – 2015 годы в сумме 41 307 596 руб.

Не согласившись с оспариваемым Решением Инспекции, Общество 19.07.2018 обратилось в Управление ФНС России по Московской области с апелляционной жалобой (т. 9 л.д. 51 – т. 10 л.д. 35), и дополнениями от 03.09.2018 и от 23.11.2018 к апелляционной жалобе (т. 10 л.д. 28-36). 

Вышестоящим налоговым органом вынесено  Решение от 17.12.2018 № 07-12/127810@ (т. 10 л.д. 37-51), согласно которому в оспариваемое Решение Инспекции внесены изменения, в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 27 424 215 руб., а также соответствующих сумм пени в размере 9 546 816,18 руб., штрафа в размере 2 742 421,52 руб., НДС в сумме 6 844 251 руб., а также соответствующих сумм пени в размере 2 355 432,63 руб., штрафа в размере 684 425,10 руб., в остальной части Решение оставлено без изменения и вступило в силу, что послужило основанием для обращения заявителя в суд с настоящим заявлением. 

Так, из оспариваемого решения усматривается, что основаниями для выводов Инспекции стали следующие доводы: выполнение работ собственными силами Общества; взаимозависимость Общества и ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ТЭКСПАНОРАМА», ООО «СК-ЛАЗУРИТ», ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» (далее – спорные контрагенты); отсутствие у Налогоплательщика документов, свидетельствующих о проявлении должной осмотрительности при выборе спорных контрагентов; наличие у спорных контрагентов признаков фирм-«однодневок».

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из следующего.

Так, Инспекция в оспариваемом Решении заявляет о выполнении работ собственными силами Общества. В тексте оспариваемого Решения Инспекция указывает на выполнение работ именно собственными силами Общества, а не какими-то иными субподрядными организациями (страницы 3, 329, 373, 578 оспариваемого Решения Инспекции).

В ходе рассмотрения дела, а именно на странице 83 Консолидированных пояснений Налоговый орган уже указывает, что он «…не делал вывод о том, что ООО «РСК Возрождение» выполняло все работы исключительно самостоятельно. Напротив, налоговый орган в ходе проверки подтвердил факт участия в выполнении работ иных субподрядных организаций, помимо тех, к которым предъявлены претензии». 

Материалами дела напротив подтверждается, что Общество не могло выполнить вменяемый ему Инспекцией объем работ собственными силами.

Так, за период 2014 – 2015 гг. Общество выполняло реставрационно-строительные работы на 53 объектах, в т. числе в г. Москве, Московской, Смоленской, Мурманской, Ростовской областях, а также в Краснодарском крае (Перечень объектов —т. 10 л.д. 107-110).

Налоговый орган в оспариваемом Решении указывает, что среднесписочная численность работников ООО «РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ» составляет на 01.01.2014 – 297 чел., на 01.01.2015 – 285 человек. 

Таким образом, Инспекция, формально указывая на общую среднесписочную численность организации, не учитывала, что не весь персонал Общества выполнял работу на объектах (например, в штате Общества имеются бухгалтеры, сотрудники отдела кадров, юристы, уборщицы и прочий непроизводственный персонал).

Кроме того, среднесписочная численность работников Общества, задействованных в непосредственной производственно-технической деятельности на объектах, по состоянию на 01.01.2014 – составляла 94 работника, на 01.04.2014 – составляла 95 работников, на 01.07.2014 – составляла 96 работников, на 01.10.2014 – составляла 98 работников, на 01.01.2015 – 101 работник, на 01.04.2015 – составляла 140 работников, на 01.07.2015 – составляла 168 работников, на 01.10.2015 – составляла 170 работников (справка о среднесписочной численности производственного персонала Общества - т. 10 л.д. 106).

Следовательно, если исходить из численности персонала Общества, непосредственно занятого работой на объектах, количества рабочих часов и количества объектов  то усматривается, что выполнение всего объема работ собственными силами Общества невозможно, а именно:

2014 год

2015 год

 

1 квартал

2 квартал

3 квартал

4 квартал

1 квартал

2 квартал

3 квартал

4 квартал

 

кол-во

кол-во

кол-во

кол-во

кол-во

кол-во

кол-во

кол-во

Объекты 

9

16

31

46

17

20

19

33

Рабочие (списочная численность)

99

100

101

106

141

167

176

165

Среднее кол-во рабочих на объекте

11

6

3

2

8

8

9

5

Учитывая численность производственно-технических работников ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ (по состоянию на каждый квартал в проверяемом периоде с 01.01.2014 по 31.12.2015), количество объектов, на которых требовалось параллельно выполнять работы, их значительную территориальную отдаленность друг от друга (например, в один период выполнялись аналогичные работы на объектах, которые находились в г. Москва и в городах Сочи, Новочеркасск, Казань, Санкт-Петербург, Ораниенбаум, ФИО7, Рязанская область, Мурманск, с. Теряево Московская область, с. Подмоклово Московская область Серпуховской район), и необходимых для выполнения всего объема работ человеко-часов, очевидно, что Общество не обладало достаточными трудовыми ресурсами для выполнения всего объема работ в установленные договорными обязательствами сроки на вышеуказанных объектах собственными силами.

Исходя из значительного объема обязательств по выполнению работ и поставке товара (в т.ч. оборудования) на объекты работ, принятого Обществом по заключенным государственным контрактам и договорам подряда для выполнения части или всего объема работ и по поставке товара на всех Объектах, на которых оно обязалось произвести строительно-реставрационные работы, Общество было вынуждено привлекать субподрядные организации, в числе которых ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «СК-ЛАЗУРИТ», ООО «ТЭКСПАНОРАМА», ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК».

Привлечение субподрядчиков было обусловлено конкретной деловой целью – надлежащее исполнение договорных обязательств Общества перед заказчиками в условиях недостаточности собственных ресурсов.

Суд отмечает, что факт выполнения соответствующего объема работ и их приемки заказчиками Инспекцией не оспаривается. С учетом данного обстоятельства Инспекция должна была доказать, что Общество могло выполнить этот объем работ собственными силами.

Между тем, Инспекцией ни в ходе проверки, ни в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля не было осуществлено никаких мероприятий, направленных на установление возможности выполнения работ собственными силами Общества.

Заявителем в материалы дела представлена таблица, которая представлялась Инспекции при проведении проверки и в которой указаны все объекты с указанием субподрядных организаций (таблица № 1 – т. 10 л.д. 111-116). 

Так, например: на объекте Ансамбль соборной горы (гарантийные работы) имелся только один субподрядчик – ООО «ТЭКСПАНОРАМА»; на объекте Благовещенский переулок д. 3. стр. 1, имелся один субподрядчик – ООО «ПРОФИНВЕСТ»; на объекте Церковь Варвары имелся только один субподрядчик – ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК»; на объекте Церковь Анны помимо ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» имелись субподрядчики ООО «Зеленый квартал» (вывоз мусора), ООО «Экосервис Плюс» (обслуживание мобильных туалетных кабин) и ЧОП «Легион» (охрана);на объекте Городская усадьба с фабрикой ФИО8 помимо ООО «ТЭКСПАНОРАМА» имелись субподрядчики ООО «Зеленый квартал» (вывоз мусора), ООО «ЭТС» (обслуживание мобильных туалетных кабин);по объекту Колокольня Рогожской Старообрядческой общины имелся только один субподрядчик – ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК»; по объекту Мужской монастырь Николо-Берлюковская пустынь имелся только один субподрядчик – ООО «ПРОФИНВЕСТ»; по объекту Жилой дом проспект Мира, д. 40 имелся только один субподрядчик – ООО «ТЭКСПАНОРАМА»; по объекту Никольская Единоверческая церковь (договор 17Р10/48-ГК/13 от 26.11.2013) имелся только один субподрядчик – ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК»; по объекту Никольская Единоверческая церковь (договор 17Р2/62-ГК/15 от 01.12.2015) помимо ООО «ПРОФИНВЕСТ» имелись субподрядчики ООО «Зеленый квартал» (вывоз мусора), ООО «ЭТС» (обслуживание мобильных туалетных кабин) и ЧОП «Легион» (охрана);по объекту Дом культуры им. Русакова помимо ООО «ПРОФИНВЕСТ» имелся субподрядчик ООО «Зеленый квартал» (вывоз мусора);по объекту Трапезная палата Богоявленской церкви имелся только один субподрядчик – ООО «ПРОФИНВЕСТ»; по объекту Успенский собор имелся только один субподрядчик – ООО «ПРОФИНВЕСТ»; по объекту Храм Воскресения Христова в Кадашах помимо ООО «ПРОФИНВЕСТ» имелись субподрядчики ООО «Зеленый квартал» (вывоз мусора), ООО «ЭТС» (обслуживание мобильных туалетных кабин);по объекту Храм Покрова Божией Матери имелся только один субподрядчик – ООО «ПРОФИНВЕСТ».

Документы, представленные в материалы дела свидетельствуют о реальности выполнения работ спорными контрагентами ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», ООО «СК-ЛАЗУРИТ», ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ТЭКСПАНОРАМА», а также указывают, что в зависимости от состава работ и наличия собственных ресурсов Общество определяло состав организаций, которые будут выполнять работы. Часть работ выполнялась собственными силами Общества, часть работ отдавалась на субподряд.  

Например, по следующим объектам из общего объема работ, сданных Обществом заказчикам, часть работ, выполненных спорными контрагентами (с учетом стоимости материалов), составила: Палаты (корпус № 2), XVII в. по адресу: 

<

...> – 9,48% (ООО «ПРОФИНВЕСТ»); Противоаварийные  работы на объекте здание ВДНХ (Павильон № 13), расположенного по адресу: 

<

...> павильон № 14, ВВЦ – 7,27% («ПРОФИНВЕСТ»); Противоаварийные  работы на объекте здание ВДНХ (Павильон № 67), расположенного по адресу: 

<

...> павильон № 14, ВВЦ – 0,72% («ПРОФИНВЕСТ»); Капитальный ремонт, реставрация и приспособление для современного использования здания, расположенного по адресу: 

<

...> – 0,37% (ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК»); Комплекс реставрационно-восстановительных работ  на объекте: Доходный дом, 1880 г., арх.ФИО9 – 23,54% (ООО «ПРОФИНВЕСТ»); Строительство и реконструкция объектов федеральной собственности в морском порту Мурманск, Мурманская область. Реконструкция здания морского вокзала, Мурманская область – 37,07% (ООО «ПРОФИНВЕСТ»); Проведение противоаварийных работ по сохранению объекта культурного наследия федерального значения: «Московский театр на Таганке» расположенного по адресу:  г. Москва, Земляной вал, д.76/21, стр. 1 – 0,74% ООО «СК-ЛАЗУРИТ», 59,01% ООО «ПРОФИНВЕСТ»);Выполненные ремонтно-реставрационные работы на  объекте культурного наследия  федерального значения  «ФИО10 Черниговских, 1675 г.» по адресу: 

<

...> – 17,00% ООО «ПРОФИНВЕСТ», 31,26% ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК»).

Инспекцией не проведен анализ состава подрядчиков на объектах и не проведено соотнесение объемов работ (поставки материалов и оборудования) и наличия соответствующих ресурсов у иных подрядных организаций. При этом никаких доказательств, что работники Общества могли выполнить соответствующий объем работ собственными силами, Инспекция в материалы дела не представила. 

Суд отмечает, что факт выполнения соответствующего объема работ и их приемки заказчиками Инспекцией не оспаривается. Доказательств, что Общество могло выполнить этот объем работ собственными силами налоговым органом не представлено.

Между тем, Инспекцией ни в ходе проверки, ни в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля не было осуществлено никаких мероприятий, направленных на установление возможности выполнения работ собственными силами Общества. Причем в ходе судебных заседаний представители Инспекции не отрицали невозможность выполнения всего объема работ собственными силами Общества. 

Приведенные Обществом данные о соотношении количества объектов и собственного производственного персонала указывают на невозможность выполнения всего объема работ собственными силами Общества, и Инспекцией не опровергнуты.

Таким образом, достоверность представленных Обществом доказательств не опровергнута иными первичными документами, а доводы Инспекции фактически основаны на выборке недостатков оформления отдельных документов.

Инспекция не указывает,  какими именно подрядными организациями, помимо ООО «СК ЛАЗУРИТ», ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ТЭКСПАНОРАМА», выполнялись работы, указанные в Актах КС-2 поименованных контрагентов. 

Представленные Инспекцией в судебном заседании 08.11.2019 договоры Общества с иными, помимо спорных контрагентов, подрядными организациями не могут свидетельствовать о выполнении работ силами таких подрядных организаций, а не спорными контрагентами: 

-тот факт, что на ряде объектов работы выполнялись не только спорными контрагентами, но и иными подрядными организациями (Общество не только не отрицает, но и само представляло соответствующую информацию как Инспекции, так  и в Суд (т. 10 л.д. 111-116); 

-все договоры, в которых имеются ссылки на Приложения, определяющие виды, объемы и стоимость работ, представлены без этих Приложений, ввиду чего как-либо идентифицировать и сопоставить работы, выполнявшиеся спорными контрагентами и иными подрядными организациями только по тексту самих договоров и тем более без первичных документов, физически невозможно; 

- в части тех договоров, где конкретные виды работ конкретизированы непосредственно в текстах самих договоров, Инспекция не представила ни одного первичного документа от спорных контрагентов, где были бы указаны те же самые работы; 

- ряд представленных Инспекцией договоров вообще являются договорами не подряда (представлены договоры поставки).

Инспекция, заявляя о выполнении работ иными подрядными организациями, а не спорными контрагентами, не приводит соответствующих доказательств, а именно – не  представляет первичные документы спорных контрагентов и иных подрядных организаций, в которых бы были указаны «задвоенные» работы.

В Письме ФНС России от 24.12.2012 № СА-4-7/22020@ даются конкретные рекомендации налоговым органам: при проведении контрольных мероприятий налоговые органы должны устанавливать операции, которые действительно совершались, – определять реальных производителей и поставщиков товаров (работ, услуг), устанавливать реальное движение товара, а также лиц, осуществлявших его транспортировку и т.п., и определять действительный размер понесенных налогоплательщиком расходов на основании результатов указанных мероприятий. 

Инспекция не приводит никаких доказательств выполнения таких работ, как собственными силами Общества, так и иными, помимо ООО «СК ЛАЗУРИТ», ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ТЭКСПАНОРАМА», подрядными организациями. 

Единственным достоверным подтверждением рассматриваемого довода Инспекции мог бы являться основанный на документах расчет, подтверждающий достаточность у Общества ресурсов для производства работ собственными силами, но налоговый орган проигнорировал приведенную Обществом информацию,  и ни в ходе проверки, ни в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля не произвел никакого расчета либо анализа о соотношении количества находящихся в работе объектов с ресурсами Общества, которые могли одновременно быть на них задействованы, в совокупности с объемом сопутствующих расходов, ограничившись голословным утверждением о том, что спорные контрагенты не выполняли работ на объектах, а все работы выполнены собственными силами Общества.

Заявитель представлял налоговому органу полный объем документов по выполнению работ на всех объектах в проверяемый период (договоры, формы КС-2 и КС-3), представлены табеля учета рабочего времени сотрудников Общества с пообъектной разбивкой. Также Общество представило Инспекции аналитическую таблицу № 1 в разрезе каждого из объектов с указанием общего объема работ и объема работ, выполненного контрагентами (т. 10 л.д. 111-116), которая наглядно свидетельствует о реальности выполнения работ спорными контрагентами ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», ООО «СК-ЛАЗУРИТ», ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ТЭКСПАНОРАМА».

Приведенные (т. 10 л.д. 111-116) данные свидетельствуют, что в зависимости от состава работ и наличия собственных ресурсов Общество определяло состав организаций, которые будут выполнять работы. Часть работ выполнялась собственными силами Общества, часть работ отдавалась на субподряд.  

Так, например, по следующим объектам из общего объема работ, сданных Обществом заказчикам, часть работ, выполненных спорными контрагентами (с учетом стоимости материалов), составила: Палаты (корпус № 2), XVII в. по адресу: 

<

...> – 18,87% (ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ЗЕЛЕНЫЙ КВАРТАЛ»);Противоаварийные  работы на объекте здание ВДНХ (Павильон № 13), расположенного по адресу: 

<

...> павильон № 13, ВВЦ – 17,21% («ПРОФИНВЕСТ», ООО «ЗЕЛЕНЫЙ КВАРТАЛ»);Комплекс реставрационно-восстановительных работ  на объекте: Доходный дом, 1880 г., арх.ФИО9 – 23,63% (ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «РЕССТРОЙ», ООО «РСК «АРХИТЕКТУРНОЕ НАСЛЕДИЕ», ООО «ЗЕЛЕНЫЙ КВАРТАЛ»);Строительство и реконструкция объектов федеральной собственности в морском порту Мурманск, Мурманская область. Реконструкция здания морского вокзала, Мурманская область – 37,07% (ООО «ПРОФИНВЕСТ»);Капитальный ремонт, реставрация и приспособление для современного использования здания, расположенного по адресу: 

<

...> – 5,36% (ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», ООО «РЕССТРОЙ», ООО «ЗЕЛЕНЫЙ КВАРТАЛ»);Проведение противоаварийных работ по сохранению объекта культурного наследия федерального значения: «Московский театр на Таганке» расположенного по адресу:  г. Москва, Земляной вал, д.76/21, стр. 1 – 57,98% (ООО «СК-ЛАЗУРИТ», ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «РСК «АРХИТЕКТУРНОЕ НАСЛЕДИЕ», ООО «ЗЕЛЕНЫЙ КВАРТАЛ»);Выполненные ремонтно-реставрационные работы на  объекте культурного наследия  федерального значения  «ФИО10 Черниговских, 1675 г.» по адресу: 

<

...> – 42,18% (ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», ООО «РЕССТРОЙ»).

Налоговый орган, имея всю необходимую информацию (договоры Общества с заказчиками, формы КС-2 и КС-3 по данным договорам, договоры Общества с подрядчиками, формы КС-2, КС-3, акты к данным договорам, перечень объектов, на которых производились реставрационно-строительные работы), не провел соответствующий анализ, не сравнил объемы работ, выполненные подрядчиками, с объемами работ, предъявленными Обществом заказчикам. 

Суд отмечает, что заказчиками не предъявлено никаких претензий в части завышения стоимости или объема произведенных реставрационно-строительных работ, дублирования работ, указанных как выполненных силами подрядчиков и собственными силами Общества. Не выявлено таких фактов ни в ходе проверки, ни в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

Кроме того, Налоговый орган был вправе в соответствии с пункт. 1 статьи 95 НК РФ привлечь эксперта либо в порядке статьи 96 НК РФ – специалиста. Однако, Налоговый орган данным правом не воспользовался.

Общество указывало на данные обстоятельства и в возражениях на Акт проверки, и в дополнениях к возражениям на Акт проверки, но Инспекция доводы заявителя проигнорировала. 

Таким образом, с учетом изложенного рассматриваемый довод налогового органа о выполнении всего объема работ собственными силами Общества носит исключительно субъективный характер, не основан на имеющихся в материалах проверки документах и не может служить подтверждением совершения Обществом каких-либо неправомерных действий.

Общество, напротив обратилось в экспертное учреждение и представило в качестве дополнения к апелляционной жалобе Экспертное исследование от 18.07.2018 № 18/07-248 (т. 13 л.д. 1 – т. 14 л.д. 57), результаты которого  свидетельствуют о необоснованности выводов Инспекции: экспертом сделан однозначный вывод, что работы не могли быть выполнены собственными силами Общества.

Налоговый орган оставил без внимания приведенную Обществом информацию и ни в ходе проверки, ни в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля не произвел никакого расчета либо анализа о соотношении количества находящихся в работе объектов с ресурсами Общества. 

Суд отмечает, что Инспекция, ставя под сомнение изложенные в Экспертном исследовании выводы указывает, что если подписан Акт КС-2, то объект уже передан заказчику и производство работ невозможно, и  заявляет о более поздних датах составления актов КС-2 подрядчиками Общества, нежели даты составления актов КС-2 от Общества заказчикам, но приводит эти доводы всего в отношении 6-ти из 53 объектов.

Инспекция подменяет понятия «период выполнения работ» и «отчетный период», которые  не являются равнозначными. Кроме того, Инспекция в ряде случаев заявляет о более поздних датах составления актов КС-2 подрядчиками Общества, нежели даты составления актов КС-2 от Общества заказчикам.

Заявитель указывает, что указанные в актах КС-2 даты – это даты начала и окончания отчетного периода, а не даты выполнения работ. Дата составления акта КС-2 подрядчиком имеет значение исключительно в целях определения этим подрядчиком (а не Обществом) даты реализации. Для Общества же более позднее составление акта КС-2 подрядчиком означает лишь, что такие расходы были предъявлены ему позднее, что не запрещено ни налоговым, ни гражданским законодательством. Тем более, что акты КС-2 (и от Общества Заказчику, и от подрядчиков Обществу), как правило, относятся к одним и тем же отчетным и налоговым периодам. 

В ходе судебных заседаний установлено, что первичные учетные документы (акты КС-2) оформлены надлежащим образом, они содержат необходимые реквизиты и описание хозяйственных операций, а также подписаны уполномоченными лицами, которые подтвердили хозяйственные взаимоотношения с Обществом и факты подписания договоров и первичных учетных документов. У контрагентов Общества – ООО «СК ЛАЗУРИТ», ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ТЭКСПАНОРАМА» имелись соответствующие трудовые и материальные ресурсы (либо при отсутствии таковых привлекались субподрядчики). 

Отдельные (единичные) недостатки в оформлении данных документов (если таковые имели место) не опровергают факт выполнения работ и не могут являться основанием для отказа в отнесении в состав затрат расходов по приобретению у поставщиков товаров и работ, использование которых подтверждено материалами дела (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда от 09.12.2010 № 8835/10). 

Прежде всего, Инспекция не представила доказательства того, что выявленные ею недочеты в оформлении актов КС-2 повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение Обществом своих налоговых обязанностей и свидетельствуют об отсутствии реальности хозяйственной операции, а приведенные Инспекцией примеры указания дат в актах КС-2 (по 6-ти из 53 объектам), составленных подрядчиками, не опровергают выводы Экспертного исследования (т. 13 л.д. 1 – т. 14 л.д. 57).

Так, помимо установления факта выполнения Обществом обязательств по договорам с заказчиками и исследования технических заданий и сметной документации, эксперт. проводился расчет потребных ресурсов (трудовые ресурсы, машины и механизмы), необходимых для исполнения договорных обязательств Общества, и сравнительный анализ фактически имеющихся у Общества ресурсов с потребными ресурсами, необходимыми для исполнения договорных обязательств Общества в проверяемый период.

Доводы Инспекции не свидетельствуют о некорректности примененной экспертной методики исследования либо о недостоверности произведенных экспертных расчетов. 

Довод Инспекции указывает на отсутствие подписки эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Следует отметить, что положения статьи 95 НК РФ предусматривают предупреждение эксперта о налоговой ответственности, установленной статьей 129 НК РФ, за отказ от дачи заключения либо за дачу ложного заключения.

Действительно, Федеральный Закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», определяющий правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве, предусматривает отражение в заключении эксперта предупреждение об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Но Экспертное исследование проводилась не в гражданском, административном или уголовном судопроизводстве, а требования налогового законодательства не содержат требования о предупреждении эксперта об уголовной ответственности.

Кроме того, государственная судебно-экспертная деятельность осуществляется в процессе судопроизводства государственными судебно-экспертными учреждениями и государственными судебными экспертами, состоит в организации и производстве судебной экспертизы; судебная экспертиза – процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения эксперта по вопросам, которые поставлены перед эксперт. судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем (статьи 1, 9 Федерального Закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ). 

То есть, Общество не является субъектом, полномочным предупреждать эксперта как об ответственности по статье 129 НК РФ, так и об уголовной ответственности по статье 307 УК РФ. 

Экспертиза на основании статьи 95 НК РФ в ходе налоговой проверки налоговым органом не назначалась, заказчиком Экспертного исследования являлось само Общество (и не в рамках гражданского, административного или уголовного судопроизводства), соответственно, не было оснований для предупреждения  эксперта, проводящего экспертизу, об уголовной ответственности по статье 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения.

Между тем, отсутствие подписки не свидетельствует о незаконности экспертного заключения и не опровергает содержащихся в нем выводов относительно объектов исследования. Отсутствие в заключениях эксперта указания на предупреждение его об ответственности, предусмотренной статьей 129 НК РФ, не опровергает достоверность проведенной экспертизы.

С учетом изложенного, рассматриваемый довод Инспекции является необоснованным.   

В обоснование довода о выполнении работ собственными силами Общества Инспекция утверждает об отсутствии у заказчиков информации о субподрядчиках, отсутствии в исполнительной документации информации о спорных контрагентах и отсутствии у Общества информации о привлечении спорными контрагентами их субподрядчиков.

Данный вывод основан на неверном толковании положений договоров в связи с нижеследующим.

Инспекция не приняла во внимание доводы Общества, приводимые в опровержение данной претензии проверяющих в возражениях на Акт проверки и дополнениях к возражениям на Акт проверки, не провела анализ договоров с заказчиками и подрядчиками на предмет указания в договорах условий о согласовании либо уведомлении о привлечении субподрядчиков.

Между тем, в ходе судебных заседаний исследовались и анализировались имеющиеся в деле договоры, по результатам данного анализа прямо усматривается, что в большинстве договоров условий о согласовании либо уведомлении, о привлечении субподрядных организаций вообще не содержится.

Так, например, отсутствуют такие условия в следующих договорах Общества с заказчиками, действовавших в проверяемом периоде: № 1317-01-41/10-13 от 03.06.2013, № 21/14 от 30.06.2014, № 03/14 от 07.04.2014, № 58/14 от 10.11.2014, № 103/15 от 12.10.2015, № ДП-386 от 30.06.2014, № ГК-8 от 14.04.2014, № 91-1 от 29.07.2011, № ДП-404 от 04.08.2014, № ДП-446 от 10.11.2014, № 1812-01-41/10-14 от 10.06.2014, № 1123-01-41/10-15 от 10.04.2015, № 2596-01-41/10-14от 29.07.2014, № 3466-01-41/10-15 от 22.07.2015, № KC15-LD-FB002 от 29.06.2015, № ОУЗ/1290-15 от 28.09.2015, № 1058/ДО-15 от 19.11.2015, № 804-01-41/10-15 от 24.03.2015, № 5229-01-41/10-13 от 25.12.2013, № ДП-497 от 25.05.2015, № 108 от 25.06.2014, № 69 от 16.04.2014, № ДП-142 от 07.12.2011, № ДП-344 от 14.03.2014, № 33с-5/14 от 15.05.2014, № 5196-01-41/10-15 от 06.10.2015,т № 5129-01-41/10-13 от 23.12.2013, № 5232-01-41/10-13 от 25.12.2013, № ДП-302 от 25.09.2013, № 363-01-41/10-14 от 27.02.2014, № 4836-01-41/10-15 от 23.09.2015, № 5847-01-41/10-14 от 11.12.2014, № ДП-540 от 01.10.2015, № ДП-483 от 22.04.2015, № 3610-01-41/10-13 от 09.10.2013, № 6416-01-41/10-14 от 22.12.2014, № 740-01-41/10-14 от 04.04.2014.

Отсутствуют такие условия и в следующих договорах Общества с подрядчиками: № ТС/25 от 13.06.2013, № 3К-3/14 от 07.04.2014, № ДП-387 от 27.06.2014, № ДП-396 от 01.07.2014, № ДП-384 от 19.06.2014, № ДП-444 от 18.08.2014, № ДП-414 от 05.08.2014, № ДП-475 от 02.12.2014, № ДП-464 от 11.11.2014, № ДП-481 от 22.03.2015, № ДП-467 от 01.11.2014, № ДП-463 от 09.09.2014, № ДП-410 от 18.09.2014, № АН/10 от 25.06.2013, № ДП-412 от 30.07.2014, № ДП-350 от 04.04.2014, № ДП-524 от 01.10.2015, № ДП-542 от 10.11.2015, № ДП-458 от 14.08.2014, № ДП-284 от 06.06.2013, № ДП-412 от 30.07.2014, № ДП-243 от 12.12.2012, № ДП-350 от 04.04.2014.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик ВПРАВЕ ПРИВЛЕЧЬ к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). При этом, согласно части 1 статьи 770 ГК исполнитель обязан согласовывать с заказчиком привлечение соисполнителей только при выполнении научно-исследовательских работ. Но ни в одном из договоров Общества с Заказчиками не установлена обязанность выполнения работ подрядчиком лично. 

Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не содержит запрета на привлечение субподрядчиков для исполнения государственного или муниципального контракта (см. также Постановления Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 № 13844/12 по делу № А03-13063/2011, от 29.12.2012 № ВАС-13844/12 по делу № А03-13063/2011 и др.). 

В соответствии с частью 6 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), заказчики не вправе устанавливать требования к участникам в нарушение данного Закона. То есть, даже если такие требования и присутствовали бы в каком-либо из контрактов, то они являлись бы незаконными, как противоречащие части 6 статьи 31 Закона № 44-ФЗ. 

Статья 31 Закона № 44-ФЗ не предусматривает возможности установления условия о согласовании с заказчиком привлечения субподрядчиков и не содержит запрета на привлечение генподрядчиком субподрядчиков.

Таким образом, подрядчик имеет право привлекать субподрядчиков без согласования с заказчиком, за исключением проведения научно-исследовательских работ, при которых такое согласование является обязательным.

Инспекция искажает смысл содержащихся в договорах условий.

Так, согласно пункту 6.1.3 контракта от 23.09.2015 № 70-юр на который ссылается Инспекция, между Федеральной службой по труду и занятости (заказчик) и ООО «РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ» (Подрядчик) (т. 54 л.д. 142-150, т. 55 л.д. 1-21), подрядчик НА ОСНОВАНИИ ПИСЬМЕННОГО ЗАПРОСА обязан уведомить генерального подрядчика о привлечении таких субподрядчиков до даты подписания договора с субподрядчиками. Это означает, что в случае, когда у заказчика отсутствуют вопросы по поводу качества выполняемых работ и он не запрашивает данные о субподрядчиках, то подрядчик не уведомляет его об этом. Более того, «уведомление на основании письменного запроса» и «согласование»  являются совершенно разными конструкциями, как со стороны русского языка, так и в правовой сфере. Уведомление не означает необходимость получения согласия на привлечение субподрядчиков, а означает лишь последующее сообщение об этом на основании письменного запроса.

Аналогичное положение содержится в пункте 6.1.3 контракта от 09.11.2015 № 86-юр (на который также ссылается Инспекция) между Федеральной службой по труду и занятости (заказчик) и ООО «РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ» (Подрядчик) (т. 55 л.д. 35-67).

Согласно пункту 4.3.22 контракта от 22.12.2014 № 6416-01-41/10-14,  на который также ссылается Инспекция, между Министерством культуры Российской Федерации (Государственный Заказчик) и ООО «РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ» (Подрядчик) (т. 82 л.д. 137-150, т. 83 л.д.1-2), подрядчик обязан строго исполнять требования миграционного и трудового законодательства Российской Федерации, в т. числе не привлекать и не допускать привлечения субподрядными организациями иногородних и иностранных рабочих без соответствующей регистрации и без разрешения на привлечение иностранной рабочей силы. Это положение вовсе не связано с согласованием привлечения субподрядчиков, хотя и заявляется Инспекцией в качестве такового. Кроме того, налоговым органом не приведено нормативного обоснования рассматриваемой претензии.

Более того, нормами глав 21 и 25 НК РФ не предусмотрено такого условия правомерности заявления вычетов НДС и учета понесенных расходов, как соблюдение условия гражданско-правового договора в части согласования с заказчиком привлечения к исполнению обязательств третьих лиц.

Причем, материалами дела подтверждается, что Обществом не допущено нарушений норм гражданского законодательства. 

В силу пункта 2 статьи 706 ГК РФ привлечение к выполнению работ субподрядчика без согласия заказчика, если таковое является обязательным, может рассматриваться как нарушение со стороны подрядчика своих обязательств по договору перед заказчиком, которое влечет единственное правовое последствие в виде возмещения убытков, причиненных участием субподрядчика в исполнении договора. 

Согласно пункту 3 статьи 2 ГК  РФ к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в т. числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством. 

Кроме того, даже невыполнение налогоплательщиком при осуществлении хозяйственной деятельности тех или иных предписаний, установленных как публично-правовыми, так и гражданско-правовыми нормами (например, неполучение в необходимых случаях лицензии, иных разрешений или согласований; неосуществление регистрации договора и т.п.) влечет неблагоприятные для него налоговые последствия (например, невозможность использовать освобождение от налогообложения конкретных операций, применять налоговые вычеты, заявлять налог к возмещению из бюджета и др.) лишь в т. случае, если это прямо предусмотрено положениями части второй НК РФ (пункт 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость»). 

Такая позиция находит отражение в практике арбитражных судов, например: 

- «Отсутствие такого согласования, в силу пункта 2 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, не влечет недействительности сделки, заключенной исполнителем с субподрядчиками, а возлагает на исполнителя (подрядчика) ответственность перед заказчиком за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора. В ситуации, когда все работы были приняты заказчиком без замечаний, отсутствие согласия заказчика на привлечение субподрядчиков к исполнению договора правового значения не имеет, а нарушение обществом условий договора в части привлечения для выполнения работ субподрядчиков касается его взаимоотношений с заказчиком» (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 14.06.2019 № Ф06-47703/2019 по делу № А55-22684/2018); 

- «Утверждение налогового органа о том, что заявитель не согласовал с заказчиком привлечение субподрядчиков к выполнению работ на объекте, не могут быть приняты во внимание, поскольку несогласование кандидатуры субподрядчика не влечет в качестве правового последствия признание работ невыполненными. В случае несогласования субподрядчика с заказчиком подрядчик в соответствии с пункт. 2 статьи 706 ГК РФ обязан возместить заказчику убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора» (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2013 № 09АП-40301/2012-АК по делу № А40-84917/12-20-461, оставлено без изменения Постановлением ФАС Московского округа от 16.05.2013 по делу № А40-84917/12-20-461); 

- «… нарушение порядка привлечения субподрядчика влечет правовые последствия, предусмотренные пункт. 2 статьи 706 ГК РФ, однако не свидетельствует о наличии необоснованной налоговой выгоды» (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17.09.2015 № Ф07-6998/2015 по делу № А56-47970/2014).

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2012 № 09АП-31567/2012-АК по делу № А40-8941/12-90-4, Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.05.2017 № Ф07-2074/2017, Ф07-2346/2017 по делу № А56-18571/2016.

Таким образом, ни общими нормами ГК РФ, ни специальными нормами Градостроительного кодекса РФ, Законов № 94-ФЗ и № 44-ФЗ не установлено запрета на привлечение субподрядчиков, что свидетельствует об отсутствии какого-либо нормативного обоснования рассматриваемого довода Инспекции и его необоснованности.

Инспекция в оспариваемом решении искажает фактические обстоятельства рассматриваемых отношений, указывая, что ФГБУК «АУИПИК» не располагает информацией о всех привлекаемых субподрядных организациях; у ГКУ «Мосреставрация» отсутствует  информация о привлечении в качестве субподрядных организаций ООО «ПРОФИНВЕСТ»; привлечение субподрядчиков не согласовывалось с АО «Гостиница Националь», Министерством культуры, Московским Патриархатом, ЗАО «Хэмлис Лубянка».

Тем не менее, в ответе ФГБУК «АУИПИК» прямо указано, что ФГБУК «АУИПИК» не участвует в отборе субподрядных организаций (т. 22 л.д. 15). В ответе АО «Гостиница Националь» (т. 52 л.д. 150, т. 69 л.д. 117) указано лишь на отсутствие информации о субподрядчиках. В ответе Министерства культуры (т. 69 л.д. 119-120, т. 88 л.д. 120-124) указано, что Министерство не располагает информацией обо всех организациях, участвующих в производстве работ, это не входит в компетенцию Минкультуры России.В ответе ЗАО «Хэмлис-Лубянка» (т. 69 л.д. 123), так же, как и в ответе Московского Патриархата (т. 69 л.д. 144-145), указано лишь на отсутствие информации о подрядчиках. В ответе ГКУ «Мосреставрация» (т. 69 л.д. 125 – 134) прямо указано, что согласование привлечения субподрядных организаций условиями государственных контрактов на выполнение работ не предусмотрено.

Следовательно, доводы Инспекции не соответствуют фактическим обстоятельствам и прямо опровергаются представленными самой же Инспекцией в материалы дела документами. 

Суд отмечает, что со стороны Инспекции в нарушение положений статей 100, 101 НК РФ в Акте проверки и в Решении указано только на информацию от ФГБУК «АУИПИК» и ГКУ «Мосреставрация», ответы от остальных организаций-заказчиков Общества ни в Акте проверки, ни в оспариваемом Решении вообще не упомянуты.

В ходе адвокатского опроса генеральный директор Общества ФИО11 пояснил, что исполнительная документация от субподрядных организаций поступала уже заполненная от имени ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, поскольку договорные отношения с заказчиком были только у ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, поэтому у заказчика не было заинтересованности в указании в исполнительной документации каких-либо иных организаций, помимо генерального подрядчика только к которому и возможно предъявление претензий по качеству ремонтно-реставрационных работ (т. 11 л.д. 31-35).

В ходе адвокатского опроса ФИО12, заместитель начальника отдела подготовки производств (ОПП) Общества, пояснила, что вся исполнительная документация от субподрядных организаций (в части выполняемых ими работ) оформляется от имени ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ как генерального подрядчика. Общество формирует общую исполнительную документацию от имени генерального подрядчика ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ с учетом всего объема работ, выполненного как Обществом, так и субподрядчиками, и передает ее заказчикам. Наименования субподрядных организаций, как правило, в исполнительной документации не указываются, так как субподрядчики не регистрируются в журнале общих работ по объекту (т. 11 л.д. 13-17).

Таким образом, несогласование (неинформирование) о привлеченных субподрядчиках не является свидетельством невыполнения ими работ, особенно с учетом того обстоятельства, что все спорные контрагенты подтвердили хозяйственные взаимоотношения с Обществом, отразили реальные показатели выручки в регистрах налогового и бухгалтерского учета, представили соответствующие документы. 

Имеется в материалах дела и ответ ГКУ Мосреставрация (т. 69 л.д. 125-134), в качестве приложения № 2 к которому Заказчиком представлена Справка (т. 69 л.д. 135), в которой ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» указана данным заказчиком в качестве субподрядной организации. 

Также в материалы дела Инспекция представила документы (сертификаты, свидетельства на материалы) из состава исполнительной документации, на которых стоит печать ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» ( т. 46 л.д. 48, 53, т. 48 л.д. 92, 117).

На страницах 11-13 дополнений № 3 к отзыву Инспекция ссылается на положения Приказа Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128 «Об утверждении и введении в действие Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения» (РД-11-02- 2006) и Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции и капитальном ремонте объекта капитального строительства (РД-11-05-2007), утвержденного приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 № 7, и приводит довод о том, что, поскольку в исполнительной документации нет указания на субподрядчика, то такой субподрядчик не выполнял работы.

Суд отмечает, что пунктом 5 РД-11-02-2006 предусмотрено, что исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. 

Категория «лицо, осуществляющее строительство» раскрывается в части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ (далее – ГрК РФ), согласно которой «лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее – лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо».

В той же части 3 статьи 52 ГрК РФ (в ред. Федеральных законов от 27.07.2010 № 240-ФЗ, от 28.11.2011 № 337-ФЗ) указано, что лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц (Письмо ФАСРФ от 23.05.2011 № ИА/19714 «О требованиях к участникам размещения заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства»).

В рассматриваемой ситуации именно Общество являлось лицом, осуществляющим строительство, поскольку именно с Обществом заключались договоры на проведение работ. И именно Общество как лицо, осуществляющее строительство, несет перед заказчиками работ всю полноту гражданско-правовой ответственности за эти работы.

 На это прямо указано в части 3 статьи 52 ГрК РФ: лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. 

Заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком, если иное не предусмотрено законом или договором (пункт 3 статьи 706 ГК РФ).

Вывод налогового органа об ином по существу является свидетельством превышения компетенции налоговых органов, которая  определена Законом от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации». В соответствии со статьей 33 НК РФ РФ должностные лица налоговых органов обязаны реализовывать в пределах своей компетенции права и обязанности налоговых органов. Налоговый орган не является органом, уполномоченным на проведение проверок соблюдения порядка проведения строительного контроля, ведения общего и (или) специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ, исполнительной документации, составления актов освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения. 

Такой контроль осуществляется федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными на осуществление государственного строительного надзора, и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными на осуществление государственного строительного надзора (органами государственного строительного надзора). Это установлено Постановлением Правительства РФ от 01.02.2006 № 54 «О государственном строительном надзоре в Российской Федерации» (вместе с Положением об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации). 

Налоговым органом не представлено каких-либо свидетельств того, что органами государственного строительного надзора предъявлялись претензии о несоблюдении Обществом порядка ведения общего и (или) специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ, исполнительной документации, составления актов освидетельствования работ.

Таким образом, рассматриваемые доводы Инспекции не обоснованы, не соответствуют действующему гражданскому и налоговому законодательству и противоречат фактическим обстоятельствам.

На страницах 9-10 дополнений № 3 к отзыву Инспекция ссылается, что договоры между Обществом и субподрядчиками являются незаключенными в силу того, что в них отсутствует условие о сроках выполнения работ, ссылаясь на статью 740 ГК, в которой, по ее мнению, сроки выделены в качестве существенного условия договора подряда.

Суд отмечает, что даже если стороны не согласовали какое-либо условие договора, относящееся к существенным, но затем совместными действиями по исполнению договора и его принятию устранили необходимость согласования такого условия, то договор считается заключенным. К таким действиям суд отнес сдачу результата работ лицом, выполнившим их в отсутствие договора подряда, и его принятие лицом, для которого эти работы выполнены. Следовательно, между сторонами возникли правоотношения, регламентируемые положениями о договоре подряда (пункт 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными»). 

Так, в Определении Верховного Суда РФ от 03.02.2015 № 52-КГ14-1 указано, что, разрешая вопрос о заключении договора, суд должен был оценить обстоятельства дела в их взаимосвязи с учетом того, что если стороны не согласовали какое-либо условие договора, относящееся к существенным, но затем своими действиями по исполнению договора и его принятию фактически выполнили такое условие, то договор считается заключенным.

Вопрос о незаключенности договора ввиду неопределенности его условий возникает в связи с тем, что указанная неопределенность может повлечь невозможность исполнения договора. Если договор исполнен, то он не может быть признан незаключенным. Факт его исполнения сторонами, принятия исполнения со стороны как предпринимателя, так и его контрагента свидетельствует о том, что стороны равным образом понимали, что является предметом договора, каковы порядок оказания соответствующих услуг и выполнения соответствующих работ, порядок и сумма оплаты за оказанные услуги и выполненные работы, то есть какие у них возникли права и обязанности в связи с его заключением.

Действующее гражданское законодательство и судебная практика исходят из того, что договор, который был фактически исполнен сторонами, не может быть признан незаключенным. 

Необходимо учесть в совокупности следующие факты: отсутствие угрозы публично-правовым интересам; фактическое исполнение договора и отсутствие взаимных претензий.

Довод Налогового органа о признании договоров незаключенными является незаконным вмешательством в хозяйственную деятельность субъектов и нарушением фундаментального принципа свободы договора (статья 421 ГК РФ). Стороны достаточно определенным образом выразили свою волю на заключение договоров и исполнили их. Общество полностью выполнило свои обязательства перед Заказчиками, а Заказчики приняли результаты работ и оплатили их, что не оспаривается Налоговым органом. 

Как указано в пункте 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными»: «Суд при рассмотрении подобных споров о признании договоров незаключенными «должен оценивать обстоятельства дела в их взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательств, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 ГК РФ».

Признание договоров, которые удовлетворяют интересы обоих сторон и уже полностью выполнены, а также не представляют угрозы для публично-правовых интересов и интересов других членов общества не только нелогично, но и является нарушением прав сторон этих договоров. Аналогичная позиция содержится в Определении Верховного Суда РФ от 03.03.2016 № 309-эс15-13936.

Что же касается существенности условий о сроках выполнения работ, то необходимо отметить, что сами по себе существенные условия, в случаях, когда они явным образом не выражены в законе, являются очень ненадежной, теоретической и сугубо субъективной конструкцией. 

При осуществлении значительного объема работ, как в случае с ООО «РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ», определение точных сроков выполнения работ может являться затруднительным. Данное обстоятельство, при явно выраженной воле сторон на исполнение этого договора, не является основанием для признания его незаключенным.

Налоговое законодательство не предусматривает непризнание фактически понесенных затрат в случае признания договора незаключенным или недействительным.

Таким образом, рассматриваемый довод Инспекции не обоснован, не соответствует действующему гражданскому и налоговому законодательству.

На странице 9 дополнения № 3 к отзыву на заявление Инспекция указывает, что в силу того, что договоры между Обществом и субподрядчиками имеют типовую форму, это косвенно свидетельствует о создании формального документооборота.

Довод Инспекции о создании Обществом «формального документооборота» по причине того, что договоры между Обществом и субподрядчиками имеют типовую форму является домыслом налогового органа и свидетельствует, как обоснованно отмечает Заявитель,  об отсутствии у Инспекции хоть какого-либо представления о работе коммерческой организации. 

Любая коммерческая организация может иметь свои формы договоров, подготовленные с учетом наиболее удобных для данной организации условий. Более того, разработка и использование коммерческой организацией собственных типовых договоров является нормальным условием осуществления финансово-хозяйственной деятельности, оптимизацией договорного процесса и делопроизводства. 

С теми организациями-субподрядчиками, которые не согласны работать на условиях предложенных Обществом типовых договоров, сотрудничество попросту не ведется, поскольку Общество как лицо, ответственное перед своими заказчиками, вправе диктовать субподрядчикам такие условия сотрудничества, которые будут необходимы Обществу для выполнения его контрактов с заказчиками. Подстраивать условия договора подряда под каждую отдельную организацию-субподрядчика является нерациональным и экономически нецелесообразным действием.

Все договоры Общества с подрядчиками являются типовыми, причем как со спорными контрагентами, так и с иными подрядчиками, в отношении которых Инспекция никаких претензий не предъявляет. 

Типовыми являются и договоры Общества с Заказчиками, так как большинство Заказчиков также утверждают свои собственные типовые формы договоров, либо таковые типовые формы установлены нормативными актами.

Доводы Инспекции в части претензий к оформлению отдельных первичных документов, приведенные в ходе рассмотрения настоящего дела, судом проверены, установлено  следующее.

Так, в части контрагента ООО «ПРОФИНВЕСТ», объект ВДНХ, Инспекция, перечисляя реквизиты договоров, даты и номера актов КС-2, указывает следующее: работы сданы подрядчиком (ООО «РСК Возрождение») заказчику (ОАО «ВДНХ») раньше (акт выполненных работ № 1/13 от 31.07.2014 (т. 79 л.д.49-59), акт выполненных работ № 1/14 от 31.07.2014 (т. 79 л.д.61-68), акт выполненных работ № 1/15 от 31.07.2014 (т. 79 л.д.70-78), акт выполненных работ № 1/30 от 31.07.2014 (т. 79 л.д.80-87), акт выполненных работ № 1/67 от 31.07.2014 (т. 79 л.д.124-132), чем субподрядчиком (ООО «ПРОФИНВЕСТ») подрядчику (ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ).

Суд полагает  рассматриваемое утверждение необоснованным и не соответствующим налоговому и гражданскому законодательству. 

Налоговый орган не учитывает, что работы на объекте ВДНХ выполнялись вплоть до 25.11.2014, имеются Акты сдачи работ Заказчику, датированные 25.08.2014 и позднее. Общая стоимость работ по данному объекту составила 87 297 032,56 руб., а стоимость работ по актам ООО«ПРОФИНВЕСТ» составила всего 17 072 735,72 руб. Причем из всего количества актов КС-2 на сумму 17 072 735,72 руб. данные претензии предъявляются только по 5-ти актам КС-2 на сумму всего 1 852 139,80 руб.  

Работы и материалы, отраженные в Актах КС-2 от ООО «ПРОФИНВЕСТ», отражены в следующих Актах КС-2 от Общества Заказчику: Акту КС-2 № 1/13 от 31.07.2014 (от Общества Заказчику) соответствует Акт КС-2 № 1/1 от 25.08.2014 (от ООО «ПРОФИНВЕСТ»);Акту КС-2 № 1/14 от 31.07.2014 (от Общества Заказчику) соответствует Акт КС-2 № 2/1 от 25.08.2014 (от ООО «ПРОФИНВЕСТ»);Акту КС-2 № 1/15 от 31.07.2014 (от Общества Заказчику) соответствует Акт КС-2 № 3/1 от 25.08.2014 (от ООО «ПРОФИНВЕСТ»);Акту КС-2 № 1/30 от 31.07.2014 (от Общества Заказчику) соответствует Акт КС-2 № 4/1 от 25.08.2014 (от ООО «ПРОФИНВЕСТ»);Акту КС-2 № 1/67 от 31.07.2014 (от Общества Заказчику) соответствует Акт КС-2 № 6/1 от 25.08.2014 (от ООО «ПРОФИНВЕСТ»).

Общество представило все поименованные акты КС-2 (т. 25 л.д. 26-124).

В актах КС-2 под отчетным периодом понимается период с начала выполнения работ до даты предъявления заказчику актов приемки выполненных работ. Указанные в актах КС-2 даты – это даты начала и окончания отчетного периода, а не даты выполнения работ. 

Дата составления акта КС-2 подрядчиком имеет значение исключительно в целях определения этим подрядчиком (а не Обществом) даты реализации. Для Общества же более позднее составление акта КС-2 подрядчиком означает лишь, что такие расходы были предъявлены ему позднее, что не запрещено ни налоговым, ни гражданским законодательством. Тем более что все акты КС-2 (и от Общества Заказчику, и от ООО «ПРОФИНВЕСТ» Обществу) относятся к одному и тому же отчетному и налоговому периоду – 3-му кварталу 2014 года.

В части контрагента ООО «ПРОФИНВЕСТ», объект ФИО13 под Бором,  Инспекция указывает на заключение договора с ООО «ПРОФИНВЕСТ» ранее заключения договора с заказчиком. Общество привлекло ООО «ПРОФИНВЕСТ» по договору от 30.05.2014 № ДП-472 (т. 75 л.д.78-83), однако договор с Московским Патриархат. на данный объект № 483-ДП (т. 110 л.д. 16-19) заключен только 22.04.2015. Единственный акт КС-2 между ООО «РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ» и ООО «ПРОФИНВЕСТ», представленный по данному объекту, датирован 31.10.2014 (т. 110 л.д. 27), то есть, до заключения договора с заказчиком.

Инспекция утверждает, что заключение договора Общества с Подрядчиком (ООО «ПРОФИНВЕСТ») было произведено раньше заключения договора Общества с Заказчиком (Московским Партиархатом). При этом Налоговый орган ссылается на договор № 483-ДП от 22.04.2015 (между Обществом и ООО «ПРОФИНВЕСТ»), однако этот договор был заключен на иные работы. 

Договор с Московским Патриархат. на работы, указанные в Акте КС-2 от 31.10.2014  (т. 110 л.д. 27), на который ссылается Инспекция – это договор № ДП-371 от 30.05.2014, соответственно в этот же день заключен и договор Общества с ООО «ПРОФИНВЕСТ» – № ДП-472 от 30.05.2014. Инспекция же, очевидно, ссылается на другой договор, даже в перечне объектов (страницы 11-14 Решения) указаны два объекта (один – на странице 12 Решения Инспекции, подрядчики ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «РЕССТРОЙ», другой – на странице 14 Решения Инспекции, подрядчики ООО «ИГИТ», ООО «ПРОФИНВЕСТ»). Инспекция даже не проверила состав работ, который по данным договорам различен.

По договору № ДП-371 имеется справка КС-3 и соответствующие ей два акта КС-2 (сдача работ Обществом Московскому Патриархату): № 6 от 31.10.2014 за отчетный период с 30.05.2014 по 31.10.2014. № 7 от 31.10.2014 за отчетный период с 30.05.2014 по 31.10.2014.

Этим актам полностью соответствует акт КС-2 от 31.10.2014 (т. 110 л.д. 27) от ООО «ПРОФИНВЕСТ». То есть, никакого выполнения работ до заключения договора с Заказчиком не имело места, все происходило исключительно в рамках договорных отношений. Общество представило соответствующие документы (т. 120 л.д. 1-31).

В части контрагента ООО «ПРОФИНВЕСТ», объект Детский мир Инспекция указывает, что акты выполненных работ содержат противоречия относительно объема выполненных работ: согласно актам о приемке выполненных работ (от ООО «СК-ЛАЗУРИТ» в адрес ООО «ПРОФИНВЕСТ») № 1 от 30.06.2014 (т. 80 л.д. 27), № 2 от 31.07.2014 (т. 80 л.д. 29), № 3 от 31.08.2014 (т. 80 л.д. 31), № 4 от 01.10.2014 (т. 100 л.д. 140) количество составляет (реставрации поверхностей облицовки фасадов из керамических блоков) 6133,13 кв.м.; согласно актам о приемке выполненных работ (от ООО «ПРОФИНВЕСТ» в адрес ООО «РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ») № 1 от 31.05.2014 (т. 80 л.д. 32), № 2 от 30.06.2014 (т. 80 л.д. 33-34), № 3 от 31.07.2014 (т. 80 л.д. 35-36), № 4 от 31.08.2014 (т. 80 л.д. 37-38), № 5 от 01.10.2014 (т. 80 л.д. 40-41) количество составляет (реставрации поверхностей облицовки фасадов из керамических блоков) 7075,60 кв.м.

Кроме того, налоговым органом заявляется новый довод по рассматриваемому объекту. Помимо отсутствия такого довода как такового в оспариваемом Решении, отзыве и дополнениях к отзыву, это также прямо свидетельствует о том, что никакого исследования первичных документов Инспекцией в период проверки не проводилось.

Данный довод сводится к тому, что согласно приложению от 15.06.2014 № 1 к дополнительному соглашению к договору от 05.06.2014 № 6 объем реставрационных работ по удалению с поверхностей керамических блоков цементного набрызга по объекту культурного наследия регионального значения «Универмаг Детский мир», 1953-1957 гг., расположенному по адресу: 

<

...>, составляет 309 м2, тогда как согласно актам КС-2 (от ООО «СК-ЛАЗУРИТ» в адрес ООО «ПРОФИНВЕСТ») от 30.06.2014 № 1, от 31.07.2014 № 2, от 31.08.2014 № 3 объем составляет 412,29 м2. При эт. согласно актам КС-2 (от ООО «ПРОФИНВЕСТ» в адрес ООО «РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ») от 31.05.2014 № 1, от 30.06.2014 № 2, от 31.08.2014 № 4 объем работ по удалению с поверхностей керамических блоков цементного набрызга составил 928 м2.

В данной ситуации Инспекцией не учтено, что объемы работ могут не совпадать. Из общей стоимости работ по данному объекту (295 285 963,16 руб.), переданных Обществом на подряд ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ПРОФИНВЕСТ» передало на субподряд ООО «СК-ЛАЗУРИТ» работы на сумму 64 609 870,38 руб. (то есть, 21,88%). 

Кроме ООО «СК-ЛАЗУРИТ» работы могли выполняться силами иных субподрядных организаций. Так, согласно выпискам банка (т. 122 л.д. 121-155, т. 123, т. 124) в указанном периоде ООО «ПРОФИНВЕСТ» производило оплату, например, следующим субподрядным организациям: ООО «СТРОЙИНДУСТРИЯ» – 06.06.2014 аванс на выполнение строительно-монтажных работ по договору № 401-Б ОТ 29.05.2014 объект "УНИВЕРМАГ"ДЕТСКИЙ МИР" сумма 3000000-00, в т.ч. НДС (18.00%)  457627-12.ООО «ИНТЕРСТРОЙ» – 01.06.2015 оплата за выполненные ремонтно-реставрационные работы по договору подряда ДП 4/3 от 10.12.2014 (объект фасады "ЦЕНТРАЛЬНОГО ДЕТСКОГО МИРА"). Сумма  4322000-00, в т.ч. НДС (18.00%)  659288-14.ООО «КАПТЕХНОСТРОЙ» – частичная оплата за выполненные работы по договору № ДП-386/1 от 19.06.2014(объект "ДЕТСКИЙ МИР"). Сумма  4800000-00, в т.ч. НДС (18.00%)  732203-39.Также работы могли производиться и собственными силами ООО «ПРОФИНВЕСТ» (Инспекция не отрицает, что с 01.09.2014 у ООО «ПРОФИНВЕСТ» имелся персонал).

В части контрагента ООО «ПРОФИНВЕСТ», объект Благовещенский переулок Инспекция, указывает, что работы сданы подрядчиком (ООО «ПРОФИНВЕСТ») заказчику (ООО «РСК») раньше (акт выполненных работ № 1 от 14.10.2014) (т. 80 л.д. 50-54), чем субподрядчиком (ООО «СК-ЛАЗУРИТ») подрядчику (ООО «ПРОФИНВЕСТ»).

Так, в акте КС-2 от 14.10.2014 (т. 80 л.д. 50-54) указан отчетный период с 01.10.2014 по 14.10.2014. В акте КС-2 от 31.10.2014  (т. 80 л.д. 67-69) указан отчетный период с 01.10.2014 по 31.10.2014. То есть, оба акта КС-2 относятся к одному и тому же отчетному и налоговому  периоду (октябрь 2014 года, 4 квартал 2014 года). Общество представило соответствующие документы (т. 120 л.д. 32-55).

В части контрагента ООО «ПРОФИНВЕСТ», объект Детский Мир , Инспекция указывает, что работы выполнены подрядчиком ООО «ПРОФИНВЕСТ» раньше, чем субподрядчиком ООО «СК-ЛАЗУРИТ», ссылаясь при этом на акт о приемке выполненных работ (от ООО «ПРОФИНВЕСТ» в адрес Общества) № 4 от 31.01.2015 (т. 80 л.д. 79) за период с 01.10.2014 по 31.01.2014 и акт о приемке выполненных работ (от ООО «СК-ЛАЗУРИТ» в адрес ООО «ПРОФИНВЕСТ») № 2 от 31.01.2015 (т. 80 л.д. 90) за период с 12.01.2015 по 31.01.2015.

Однако, Оба указанных Инспекцией акта КС-2 составлены в одну дату – 31.01.2015. Указанные в актах КС-2 даты – это даты начала и окончания отчетного периода, а не даты выполнения работ. Причем общая стоимость работ по данному объекту составила 6 917 043,29 руб., тогда как рассматриваемая претензия Инспекции касается всего лишь одного акта КС-2 на сумму всего лишь 97 121,48 руб. Общество представило соответствующие документы в материалы дела (т. 120 л.д. 56-70).

В части контрагента ООО «ПРОФИНВЕСТ», объект Иосифо-Волоколамский (Иосифо-Волоцкий) монастырь,  по данному объекту единственная претензия Инспекции состоит в утверждении о перезаключении договоров подряда между взаимозависимыми лицами. 

Участие в сделках лиц, признанных взаимозависимыми, не свидетельствует об экономической неоправданности расходов и наличии необоснованной налоговой выгоды, поскольку каждый налогоплательщик осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск и вправе единолично оценивать ее эффективность и целесообразность, исходя из поставленных целей. Взаимозависимость может иметь юридическое значение в целях налогового контроля только если установлено, что такая взаимозависимость используется участниками сделки как возможность для осуществления согласованных недобросовестных действий, направленных на незаконное занижение налоговых платежей. При этом,  в ходе налоговой проверки таких фактов Инспекцией не установлено. Работа в группе компаний является обыденной практикой ведения хозяйственной деятельности. Законодательство РФ не запрещает ведение хозяйственной деятельности между взаимозависимыми лицами. Организации заключают коммерческие сделки от своего имени. Эффективность и целесообразность управленческих решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, находится вне сферы налогового и судебного контроля. Документы в части выполнения работ по данному объекту Обществом  в материалы дела (т. 120, л.д. 71-93). 

В части контрагента ООО «ПРОФИНВЕСТ», объект Первомайское,  Инспекция указывает, что работы сданы Обществу подрядчиком ООО «ПРОФИНВЕСТ» ранее, чем субподрядчик ООО «ЛИДЕРАЛЬЯНС» сдал работы подрядчику ООО «ПРОФИНВЕСТ» (акты КС-2 от ООО «ПРОФИНВЕСТ» в адрес Общества № 8 от 30.11.2015 (т. 89 л.д. 69-97) за период с 01.11.2015 по 30.11.2015,  № 7 от 31.11.2015 за период с 01.11.2015 по 30.11.2015 (т. 89 л.д. 98-104), акты КС-2 от ООО «ЛИДЕРАЛЬЯНС» в адрес ООО «ПРОФИНВЕСТ» № 2 от 31.12.2015 (т. 89 л.д. 54-56) за период с 01.07.2015 по 31.12.2015, № 3 от 31.12.2015 за период с 01.07.2015 по 31.12.2015 (т. 89 л.д. 57)). 

В актах КС-2 под отчетным периодом понимается период с начала выполнения работ до даты предъявления заказчику актов приемки выполненных работ. Указанные в актах КС-2 даты – это даты начала и окончания отчетного периода, а не даты выполнения работ. 

Дата составления акта КС-2 подрядчиком имеет значение исключительно в целях определения этим подрядчиком (а не Обществом) даты реализации. Более позднее составление акта КС-2  означает лишь, что такие расходы были предъявлены позднее, что не запрещено ни налоговым, ни гражданским законодательством. Тем более что все акты КС-2 (и от Общества Заказчику, и от ООО «ПРОФИНВЕСТ» Обществу) относятся к одному и тому же отчетному и налоговому периоду – 4-му кварталу 2015 года.

В части контрагента ООО «ПРОФИНВЕСТ», объект Мурманский порт, Инспекция указывает, что договор подряда № ДП-21М/15 от 04.11.2015 (т. 89 л.д. 105-109) ООО «ПРОФИНВЕСТ» с ООО «ЛИДЕРАЛЬЯНС» заключен ранее договора подряда ДП-548 от 20.11.2015 (т. 74, л.д. 139-144) между ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ и ООО «ПРОФИНВЕСТ», а также договора с Федеральным государственным унитарным предприятием «Росморпорт» (Заказчиком) и ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ от 19.11.2015 № Ю58/ДО-15 (т. 72, л.д. 138-150). Также Инспекция указывает, что в акте КС-2 от № 1 от 21.12.2015 указан период с 04.11.2015 по 21.12.2015 (т. 89 л.д. 110-111), а в акте КС-2 от ООО «ЛИДЕРАЛЬЯНС» в адрес ООО «ПРОФИНВЕСТ» № 2 от 21.12.2015 (т. 89 л.д. 118-120) указан период с 16.12.2015 по 21.12.2015.

Контракт Общества с Заказчиком от 19.11.2015 № Ю58/ДО-15 (т. 72, л.д. 138-150) заключался по результатам конкурса, результаты которого были оформлены протоколом от 16.10.2015, на что прямо указано в самом Госконтракте (т. 72, л.д. 138), то есть, уже 16.10.2014 Общество точно знало, что является победителем конкурса и с ним будет заключен контракт.

В актах КС-2 под отчетным периодом понимается период с начала выполнения работ до даты предъявления заказчику актов приемки выполненных работ. Указанные в актах КС-2 даты – это даты начала и окончания отчетного периода, а не даты выполнения работ. 

Дата составления акта КС-2 подрядчиком/субподрядчиком имеет значение исключительно в целях определения этим подрядчиком/субподрядчиком (а не Обществом) даты реализации. Более позднее составление акта КС-2  означает лишь, что такие расходы были предъявлены позднее, что не запрещено ни налоговым, ни гражданским законодательством. Тем более что все акты КС-2 (и от Общества Заказчику, и от ООО «ПРОФИНВЕСТ» Обществу) относятся к одному и тому же отчетному и налоговому периоду – 4-му кварталу 2015 года.

В части контрагента ООО «СК-ЛАЗУРИТ», объект Пречистенка 17/9,  Инспекция указывает на заключение Обществом договора с ООО «СК-ЛАЗУРИТ» ранее договора Общества с заказчиком. При этом, сама Инспекция указывает на договор Общества с Заказчиком № 48, заключенный 03.03.2014 (т. 80 л.д. 127-136), а договор с ООО «СК-ЛАЗУРИТ» № ДП-355 заключен Обществом 01.04.2014 (т. 77, л.д. 57-63). То есть, по мнению Инспекции, договор с ООО «СК-ЛАЗУРИТ» заключен Обществом позднее договора с Заказчиком.

Инспекция указывает на договор с Заказчиком № 48, заключенный 03.03.2014 (договор – т. 80 л.д. 127-136), а договор с ООО «СК-ЛАЗУРИТ» заключен Обществом 01.04.2014 (т. 77, л.д. 01.04.2014). 

То есть, договор с ООО «СК-ЛАЗУРИТ» заключен Обществом позднее договора с Заказчиком. В данном случае довод Инспекции не просто не обоснован, но и противоречит элементарному здравому смыслу. 

При этом Инспекция указывает якобы на отсутствие в договоре от 03.03.2014 № 48 видов работ, поименованных в договорах от 16.04.2014 № 69 и от 25.06.2014 № 108. 

Между тем, при сравнении условий всех трех договоров усматривается, что речь идет о проведении работ на одном и т. же объекте – 

<

...>:

- в пункте 1.1 Договора № 48 от 03.03.2014 (т. 80 л.д. 127-136) указано: «Заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить отделочные работы (далее по тексту – «Работы») помещений левого крыла здания общей площадью 432,19 м2, расположенного по адресу: 

<

...> (далее по тексту – «Объект») в объеме, в сроки и на условиях, указанных в настоящем Договоре, Графике работ (Приложение № 1) и Расчетах стоимости № 1 и № 2 (Приложение № 2), а Заказчик обязуется принять и оплатить результат выполненных Работ»;

- в пункте 1.1 Договора № 69 от 16.04.2014 (т. 76 л.д. 140-150) указано: «Заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить отделочные и ремонтные работы (далее по тексту – «Работы») помещений левого крыла здания общей площадью 432,19 м2 (санузлы: №№ 1, 2 – 9,47 м2, №№ 3, 4 – 10,64 м2, сервировочная – 5,65 м2, ресепшен – 39,42 м2, кабинеты: № 1 – 16,85 м2, № 2 – 13,63 м2, № 3 – 30,45 м2, № 4 – 18,80 м2, № 5 – 15,24 м2, № 6 – 29,68 м2, переговорные: № 1 – 27,87 м2, № 2 – 21,32 м2, № 3 – 21,04 м2, № 4 – 12,73 м2, № 5 – 24,37 м2, № 6 – 51,90 м2; зона open space – 46,34 м2; коридоры: № 1 – 15,59 м2, № 2 – 21,61 м2), расположенного по адресу: 

<

...> (далее по тексту – «Объект») в объеме, в сроки и на условиях, указанных в настоящем Договоре, Графике работ (Приложение № 1) и Локальных сметных расчетах № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8 (Приложение № 2), а Заказчик обязуется принять и оплатить результат выполненных Работ»;  

- в пункте 1.1 Договора № 108 от 25.05.2014 (т. 117 л.д. 105-112) указано: «Заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить отделочные и ремонтные работы (далее по тексту – «Работы») центральной лестницы и входной группы (козырек кованый, гранитные плиты, металлическая дверь), левого крыла здания, расположенного по адресу: 

<

...> (далее по тексту – «Объект») в объеме, в сроки и на условиях, указанных в настоящем Договоре, Графике работ (Приложение № 1) и Локальных сметных расчетах № 1 и № 3 (Приложение № 2), а Заказчик обязуется принять и оплатить результат выполненных Работ».

То есть, на момент заключения договора Общества с ООО «СК-ЛАЗУРИТ» № ДП-355 от 01.04.2014 (т. 77, л.д. 57-63) у Общества уже сложились отношения с заказчиком работ по проведению отделочных и строительных работ помещений левого крыла здания общей площадью 432,19 м2, расположенного по адресу: 

<

...>. При эт. бухгалтерский и налоговый учет формируется на основании не договора, а первичных учетных документов (пункт 1 статьи 252 НК РФ, пункт 1 статьи 172 НК РФ, статья 9 ФЗ от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»). Обмен первичными документами, переписка, оплата выполненных работ рассматриваются как оферта и акцепт и считаются соблюдением простой письменной формы договора, при этом стороны руководствуются положениями Гражданского кодекса РФ. 

Более того, Инспекция, ссылаясь на Договор № ДП-355, не представляет Суду Приложение № 1 к данному Договору. 

Между тем, пункт 1.1 Договора № ДП-355 является отсылочным и содержит указание на Приложения к Договору. Причем, в Приложении (т. 126 л.д. 41-48) перечислены виды работ: устройство полов, отделочные работы в интерьерах, устройство входных групп и т.п., то есть, указаны виды работ, отраженные в Актах КС-2 № 1 от 30.06.2014 (от ООО «СК-ЛАЗУРИТ» в адрес Общества) (т. 117 л.д.77-84), № 1 от 30.06.2014 (от ООО «СК-ЛАЗУРИТ» в адрес Общества) (т. 117 л.д. 88-89), № 3 от 30.06.2014 (от ООО «СК-ЛАЗУРИТ» в адрес Общества) (т. 117 л.д. 90) и соответствующих Актах КС-2 от Общества в адрес Заказчиков (на которые ссылается Инспекция).

В ходе исследования документов в судебных заседаниях установлено, что  все Акты КС-2 являются зеркальными, виды и стоимость работ, отчетные периоды  соответствуют: Акту КС-2 № 1 от 30.06.2014 (от Общества в адрес заказчика) по договору № 48 (т. 117 л.д. 62-69) соответствует Акт КС-2 № 1 от 30.06.2014 (от ООО «СК-ЛАЗУРИТ» в адрес Общества) (т. 117 л.д.77-84);Акту КС-2 № 1 от 30.06.2014 (от Общества в адрес заказчика) по договору № 69 (т. 117 л.д. 85-86) соответствует Акт КС-2 № 1 от 30.06.2014 (от ООО «СК-ЛАЗУРИТ» в адрес Общества) (т. 117 л.д. 88-89);Акту КС-2 № 3 от 30.06.2014 (от Общества в адрес заказчика) по договору № 69 (т. 117 л.д. 87) соответствует Акт КС-2 № 3 от 30.06.2014 (от ООО «СК-ЛАЗУРИТ» в адрес Общества) (т. 117 л.д. 90).

Суд в очередной раз подчеркивает, что в Актах КС-2 указываются не даты выполнения работ, а отчетный период, за который выставляется первичный документ. Работы могут выполняться в любой временной промежуток внутри отчетного периода. При эт. все поименованные Акты КС-2 (и от Общества Заказчику, и от ООО «СК ЛАЗУРИТ» Обществу) относятся к одному и тому же отчетному и налоговому периоду – 2-му кварталу 2014 года.

В части контрагента ООО «СК-ЛАЗУРИТ», объект Детский Мир (Хэмлис) Инспекция указывает, что ООО «СК-ЛАЗУРИТ» сдает работы Обществу ранее, чем работы сданы субподрядчиком ООО ПКФ «Монолит», ссылаясь на акт КС-2 № 2 от 01.04.2015 (от ООО «СК-ЛАЗУРИТ» в адрес Общества) за период с 23.12.2014 по 01.04.2015 (т. 81 л.д. 118-119) и акт КС-2 № 1 от 30.06.2015 (от ООО ПКФ «Монолит» в адрес ООО «СК-ЛАЗУРИТ» за период с 23.12.2014 по 30.06.2015 (т. 81 л.д. 125-126).

В Актах КС-2 указываются не даты выполнения работ, а отчетный период, за который выставляется первичный документ. Работы могут выполняться в любой временной промежуток внутри отчетного периода. В Акте КС-2 № 1 от 30.06.2015 от ООО ПКФ «Монолит» в адрес ООО «СК-ЛАЗУРИТ» (т. 81 л.д. 125-126) указана дата начала отчетного периода 23.12.2014. В Акте КС-2 № 2 от 01.04.2015 от ООО «СК-ЛАЗУРИТ» в адрес Общества (т. 81 л.д. 118-119) указана та же дата начала отчетного периода 23.12.2014. 

При этом все поименованные Акты КС-2 (и от ООО «СК ЛАЗУРИТ» в адрес Общества, и от ООО ПКФ «Монолит» в адрес ООО «СК-ЛАЗУРИТ») относятся к одному и тому же отчетному и налоговому периоду – 2-му кварталу 2015 года. Общество также представило указанные документы (т. 120 л.д. 106-110).

В части контрагента ООО «СК-ЛАЗУРИТ», объект Театр на Таганке, Инспекция указывает, что ООО «СК-ЛАЗУРИТ» сдало Обществу работы позднее, чем Общество сдало работы Заказчику, ссылаясь при эт. на акты КС-2 (от ООО «СК-ЛАЗУРИТ» в адрес Общества) № 1 от 31.10.2015 за период с 15.09.2015 по 31.10.2015 (т. 81 л.д. 134), № 2 от 23.11.2015 (т. 81 л.д. 135) за период с 01.11.2015 по 23.11.2015 и акты КС-2 (от Общества в адрес Заказчика) № 6 от 02.10.2015 (т. 81 л.д. 136-150, т. 82 л.д. 1-4) за период с 18.09.2015 по 02.10.2015, № 10 от 31.10.2015 (т. 82 л.д. 5-38) за период с 03.10.2015 по 31.10.2015.

Так, налоговый орган ссылается на некорректные акты КС-2. Указанному Инспекцией акту КС-2 № 10 от 31.10.2015 за период с 03.10.2015 по 31.10.2015 (между Заказчиком и Обществом) соответствует акт КС-2 № 1 от 31.10.2015 за период с 15.09.2015 по 31.10.2015 (между Обществом и ООО «СК-ЛАЗУРИТ»). Таким образом, никаких расхождений по датам актов КС-2 нет. 

Указанному Инспекцией акту КС-2 № 2 от 23.11.2015 за период с 01.11.2015 по 23.11.2015 (между Обществом  и ООО «СК-ЛАЗУРИТ») соответствует акт КС-2 № 21 от 23.11.2015 за период с 07.11.2015 по 23.11.2015 (между РСК и Заказчиком). Таким образом, и в данном случае нет никаких расхождений по дате актов КС-2. Общество представило соответствующие документы (т. 120 л.д. 111-164).

В части контрагента ООО «СК-ЛАЗУРИТ», объект Детский мир,  Инспекция указывает, что ООО «СК-ЛАЗУРИТ» начало выполнять работы ранее оформления договора Общества с заказчиком и закончило их позднее даты сдачи работ Обществом заказчику, ссылаясь на акт КС-2 от 27.03.2015 № 1 (от ООО «СК-ЛАЗУРИТ» в адрес Общества) (т. 77 л.д.83-95, том. 115 л.д. 40-48) и акт КС-2 (от Общества в адрес Заказчика) от 26.03.2015 № 1 (т. 115 л.д. 53-54).

Инспекция ссылается на договор Общества с ООО «СК-ЛАЗУРИТ» от 02.12.2014 № ДП-475 (т. 77 л.д.83-95), при этом предметом данного договора первоначально являлись работы по устройству перегородок из гипсокартонных листов. И сопоставляет этот договор с Актами КС-2, которые составлялись на совсем другие работы, выполненные в рамках Дополнительного соглашения № 1 к договору № ДП-475, датированного 20-го, а не 24 (как указывает Инспекция) марта 2015 года. Причем договор Общества с Заказчиком на эти работы № ДП-480 заключен также 20.03.2015. То есть, Общество не заключало договор с ООО «СК-ЛАЗУРИТ» ранее договора с Заказчиком.  

Работы по Акту КС-2 от 26.03.2015 (т. 115 л.д. 53-54) выполнялись по другому договору с Заказчиком – № ДП-457 от 24.03.2015, на что прямо указано в этом документе, а Акт КС-2 от 27.03.2015 от ООО «СК-ЛАЗУРИТ», на который ссылается Инспекция, составлен на иные работы по Дополнительному соглашению № 1 от 20.03.2015 к Договору № ДП-475 в рамках договора Общества с заказчиком № ДП-480 от 20.03.2015, и имеется зеркальный Акт КС-2 от 27.03.2015 Общества с Заказчиком. 

Таким образом, Инспекция, формулируя свои выводы,  сравнивает акты КС-2 на разные работы по разным договорам, что недопустимо.  В подтверждение изложенного Общество представило в материалы дела соответствующие документы (т. 120 л.д. 94-105).

В части контрагента ООО «ТЭКСПАНОРАМА», объект Гостиница Националь, Инспекция указывает, что ООО «ТЭКСПАНОРАМА» сдало Обществу работы позднее, чем Общество сдало работы Заказчику, ссылаясь на акт КС-2 (от Общества в адрес Заказчика) № 1 от 14.03.2014 за период с 10.02.2014 по 14.03.2014 (т. 82 л.д. 40-43) и акт КС-2 (от ООО «ТЭКСПАНОРАМА» в адрес Общества) № 5 от 30.04.2014 за период с 10.02.2014 по 30.04.2014 (т. 82 л.д. 50-51).

Суд полагает  данное утверждение необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам. 

Инспекция, как уж много раз указано выше по тексту решения, категорически безосновательно  игнорирует то, что  в Актах КС-2 указываются не даты выполнения работ, а отчетный период, за который выставляется первичный документ. Работы могут выполняться в любой временной промежуток внутри отчетного периода. 

В Акте КС-2 (от ООО «ТЭКСПАНОРАМА» в адрес Общества) № 5 от 30.04.2014 (т. 82, л.д. 50-51) указана дата начала отчетного периода 10.02.2014, в Акте КС-2 (от Общества в адрес Заказчика) № 1 от 14.03.2014 (т. 82, л.д. 40-43) указана та же дата начала отчетного периода 10.02.2014. Общество представило соответствующие документы (т. 120 л.д. 165-170).

В части контрагента ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», объект Рогожка, Никольская Единоверческая церковь,  Инспекция указывает, что субподрядчик ООО «ПРОФИНВЕСТ» сдает ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» работы позже, чем ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» сдает работы Обществу, также отмечает расхождения по суммам, указанным в актах КС-2. При эт. Инспекция ссылается на акты КС-2 (от ООО «Дирекция РСК» в адрес Общества) № 46 от 25.06.2014 (т. 82 л.д.58-69) за период с 01.06.2014 по 25.06.2014 на сумму 17 910 413,49 руб., № 47 от 25.06.2014 (т. 82 л.д.70-72) за период с 01.06.2014 по 25.06.2014 на сумму 3 198 762,76 руб., № 38 (т. 82 л.д.73-76) от 30.04.2014за период с 01.04.2014 по 30.04.2014 на сумму 1 446 346,43 руб., и сопоставляет их с актами КС-2 (по договору № ДПД-26 между ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» и ООО «ПРОФИНВЕСТ») № 1 от 30.04.2014 (т. 82 л.д. 83-86) за период с 05.03.2014 по 30.04.2014 на сумму 1 424 977,22 руб., № 2 от 30.05.2014 (т. 82 л.д. 87-88) за период с 01.05.2014по 31.05.2014 (Инспекция по данному акту сумму не указывает), № 3 от 25.06.2014 (т. 82 л.д. 89-100) за период с 01.06.2014 по 25.06.2014 на сумму 17 648 692,08 руб., № 4 от 25.06.2014 (т. 82 л.д. 101-103) за период с 01.06.2014 по 25.06.2014 на сумму 3 151 502,80 руб., и актами КС-2 (по договору № ДПД-27 между ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» и ООО «ПРОФИНВЕСТ») № 1 от 21.07.2014 (т. 82 л.д.83-86) за период с 26.06.2014 по 21.07.2014, № 2, 3, 4, 5, 6 от 31.08.2014 за период с 22.07.2014 по 31.08.2014 (ссылки на т. и листы дела Инспекцией не указаны) всего на сумму 26 348 303,51 руб. (причем Инспекция не выделяет суммы стоимости работ по каждому акту).

Данный объект был полностью передан Обществом ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» на субподряд. Общая стоимость работ по объекту составила 366 057 974,96 руб., в 2014 году стоимость работ составила 97 913 144,96 руб. (подтверждается итоговыми справками КС-3 от ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» в адрес Общества от 12.09.2014 и от Общества в адрес Заказчика также от 12.09.2014). Часть работ ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» передавала на субподряд ООО «ПРОФИНВЕСТ». 

Инспекция некорректно берет только три Акта КС-2 ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК»  (№ 46 от 25.06.2014 за период с 01.06.2014 по 25.06.2014, № 47 от 25.06.2014 за период с 01.06.2014 по 25.06.2014, № 38 от 30.04.2014 за период с 01.04.2014 по 30.04.2014), не учитывая все имеющиеся по настоящему объекту акты. Причем все Акты КС-2 зеркальны, отчетные периоды и суммы соответствуют: Акту КС-2 № 1 от 30.04.2014 (от ООО «ПРОФИНВЕСТ») соответствует Акт КС-2 № 38 от 30.04.2014 (от ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК»); Акту КС-2 № 3 от 25.06.2014 (от ООО «ПРОФИНВЕСТ») соответствует Акт КС-2 № 46 от 25.06.2014 (от ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК»);Акту КС-2 № 4 от 25.06.2014 (от ООО «ПРОФИНВЕСТ») соответствует Акт КС-2 № 47 от 25.06.2014 (от ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК»);Акту КС-2 № 2 от 30.05.2014 (от ООО «ПРОФИНВЕСТ») соответствует Акт КС-2 № 44 от 30.05.2014 (от ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК»);Акту КС-2 № 1 от 21.07.2014 (от ООО «ПРОФИНВЕСТ») соответствует Акт КС-2 № 51 от 21.07.2014 (от ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК»); Акту КС-2 № 3 от 31.08.2014 (от ООО «ПРОФИНВЕСТ») соответствует Акт КС-2 № 61 от 31.08.2014 (от ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК»);Акту КС-2 № 4 от 31.08.2014 (от ООО «ПРОФИНВЕСТ») соответствует Акт КС-2 № 62 от 31.08.2014 (от ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК»);Акту КС-2 № 5 от 31.08.2014 (от ООО «ПРОФИНВЕСТ») соответствует Акт КС-2 № 64 от 31.08.2014 (от ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК»);Акту КС-2 № 6 от 31.08.2014 (от ООО «ПРОФИНВЕСТ») соответствует Акт КС-2 № 65 от 31.08.2014 (от ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК»).Общество представило соответствующие документы в подтверждение изложенного (т. 121, л.д. 97-147).

В части контрагента ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», объект Подмоклово, Инспекция указывает, что субподрядчик ООО «ПРОФИНВЕСТ» сдает ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» работы позже, чем ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» сдает работы Обществу; Общество сдает работы заказчику раньше, чем субподрядчиком ООО СК «БИЗНЕСМОНТАЖ» подрядчику ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК». При эт. Инспекция ссылается на акт КС-2 № 2 от 25.09.2015 (т. 83 л.д.10-16) за период с 20.07.2015 по 25.09.2015 (от ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» в адрес Общества) и акт КС-2 № 1 от 09.10.2015 (т. 83 л.д.43-44) за период с 21.07.2015 по 09.10.2015 (от ООО «ПРОФИНВЕСТ» в адрес ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК»). Также Инспекция указывает, что работы сданы Обществом заказчику раньше, чем субподрядчиком ООО СК «БИЗНЕСМОНТАЖ» подрядчику ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», ссылаясь на акт о приемке выполненных работ № 1 от 20.07.2015 за период с 09.03.2015 по 20.07.2015. 

Между тем, Инспекцией не учитывается, что имелось два акта КС-2 между Обществом и ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК»: от 20.07.2015 – 24 625 956,19 руб. и от 09.10.2015 – 33 504 766,80 руб.

Акт КС-2 от ООО «ПРОФИНВЕСТ» в адрес ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» был всего один от 09.10.2015 на сумму 33 504 766,80 руб.

 Акт КС-2 от ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» в адрес Общества также датирован 09.10.2015, на ту же сумму 33 504 766,80 руб. Акт КС-2 от ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» в адрес Общества на сумму 24 625 956,19 руб. датирован 20.07.2015, Акт КС-2 от ООО «БИЗНЕСМОНТАЖ» в адрес ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» также датирован 20.07.2015 на ту же сумму. То есть, никакого расхождения ни по датам актов КС-2, ни по указанным в них суммам нет. Соответствующие документы Общество представило (т. 121 л.д. 1-65).

При этом Инспекция указывает, что акт о приемке выполненных работ № 1 от 20.07.2015 по договору подряда от 27.02.2015 № ДП-304/СП-2 не содержит перечень работ, отраженных в акте о приемке выполненных работ № 1 от 09.10.2015 за период с 21.07.2015 по 09.10.2015 по договору подряда от 31.03.2015 № ДПД-52/СС.

Данное утверждение Инспекции поверхностно и голословно, сделано без анализа всей совокупности документов по конкретному объекту работ, в результате чего налоговый орган  на основании отрывочных данных делает не соответствующие действительности выводы.

Суд полагает  необходимым указать, что работы, отраженные в Акте КС-2 от ООО «БИЗНЕСМОНТАЖ» в адрес ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» № 1 от 20.07.2015 на сумму 24 625 956,19 руб., отражены в Акте КС-2 № 1 от 20.07.2015 от ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» в адрес Общества и в Акте КС-2 № 4 от 20.07.2015 от Общества в адрес Заказчика. Соответствующие документы Общество представило (т. 126 л.д. 49-150 – т. 127 л.д. 1-23). 

В части контрагента ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», объект ул. Варварка, Инспекция указывает, что в актах КС-2 от 12.12.2014 от ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» в адрес Общества указан период работ с 02.12.2014, а в актах КС-2 от 12.12.2014 от Общества в адрес заказчика указан период с 05.12.2014.

Указанные в актах КС-2 даты – это даты начала и окончания отчетного периода, а не даты выполнения работ. Все акты КС-2 (и от Общества Заказчику, и от ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» Обществу) относятся к одному и тому же отчетному и налоговому периоду – 4-му кварталу 2014 года. Общество представило соответствующие документы (т. 121 л.д. 66-96).

В части контрагента ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», объект Храм Живоначальной Троицы на Грязях, Инспекция указывает, что работы сданы Обществом заказчику раньше, чем субподрядчиком ООО СК «БИЗНЕСМОНТАЖ» подрядчику ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», при эт. Договор подряда ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» с субподрядчиком ООО СК «БИЗНЕСМОНТАЖ» подписан  раньше, чем контракт Общества с заказчиком. 

Инспекция в дополнениях № 3 к отзыву указывает, что работы выполнены ООО СК «БИЗНЕСМОНТАЖ» согласно акту о приемке выполненных работ № 1 от 31.05.2014 (т. 80 л.д. 19) за период с 20.10.2014 по 26.12.2014 (страница 18 дополнений № 3 к отзыву). 

Между тем, Акт КС-2 (т. 80 л.д. 19) – это акт КС-2 по объекту Детский Мир от ООО «ПРОФИНВЕСТ», датирован 31.05.2014 за период с 14.04.2014 по 31.05.2014 по договору № ДП-354/Б от 14.04.2014. Причем в письменных объяснениях Инспекция уже не указывает никаких реквизитов акта КС-2 от ООО СК «БИЗНЕСМОНТАЖ» в адрес ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», что свидетельствует о бездоказательности данного утверждения Инспекции. Между тем, акты и от ООО СК «БИЗНЕСМОНТАЖ» в адрес ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», и от Общества заказчику датированы 26.12.2014, то есть, в один день, на что также указывает сама Инспекция на странице 18 дополнений № 3 к отзыву. 

При этом контракт от 11.11.2014 № 17Р2/55-ГК/14 (т. 45 л.д. 51-73) Общества с заказчиком заключался по результатам конкурса, результаты которого были оформлены протоколом от 14.10.2014, на что прямо указано в самом Госконтракте (т. 45 л.д. 51), то есть, уже 14.10.2014 Общество точно знало, что является победителем конкурса и с ним будет заключен контракт. Причем договор с ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» № ДП-450 заключен Обществом 19.10.2014, то есть, после объявления результатов конкурса.

В части контрагента ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», объект ФИО10 Черниговских,  Инспекция указывает, что работы сданы Обществом заказчику раньше, чем субподрядчиком ООО СК «БИЗНЕСМОНТАЖ» подрядчику ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК». Инспекция ссылается на акты КС-2 (от Общества Заказчику) № 1, № 4, № 5 от 31.07.2014) (т. 115 л.д. 1-3, т. 115 л.д. 4-7, т. 115 л.д. 8-11). 

Суд полагает  данное утверждение необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам. В Актах КС-2 указываются не даты выполнения работ, а отчетный период, за который выставляется первичный документ. Работы могут выполняться в любой временной промежуток внутри отчетного периода. Акт приемки работ по сохранению объекта культурного наследия по данному объекту датирован 31.08.2015. В Справке КС-3 (между Обществом и Заказчиком) от 19.12.2014 отражена общая стоимость работ с даты начала проведения работ – 62 615 612,86 руб., В Справке КС-3 (между Обществом и Заказчиком) от 31.05.2015 также отражена стоимость работ с начала проведения работ – 75 650 353,04 руб.  В Акте КС-2 между ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» и ООО СК «БИЗНЕСМОНТАЖ»  указан отчетный период с 01.07.2014 по 31.05.2015. То есть, очевидно, что указанный в Акте КС-2 отчетный период не выходит за общие рамки выполнения работ по данному объекту. Общество представило соответствующие документы (т. 121 л.д. 66-96). 

В части остальных доводов Инспекции касательно дат договоров и КС-2, КС-3, следует отметить, что для целей договоры сами по себе не имеют значения, поскольку бухгалтерский и налоговый учет ведется не на основании договоров, а на основании первичных документов. Причем договора как такового может не быть вообще. Обмен первичными документами, переписка, оплата выполненных работ рассматриваются как оферта и акцепт и рассматриваются как соблюдение простой письменной формы договора, при эт. стороны руководствуются положениями Гражданского кодекса РФ. Несовпадение дат КС-2, КС-3 обусловлено исключительно тем, что Общество, сдав фактически выполненные работы заказчику, имело некоторые формальные претензии к своему подрядчику (например, некорректно оформлена исполнительная документация, не подписан акт сверки и т.п.). И не подписание документов подрядчику со стороны Общества являлось исключительно средством для понуждения своего подрядчика скорейшим образом устранить формальные недочеты.

Довод Инспекции о том, что если подписан Акт КС-2, то объект уже передан заказчику и производство работ невозможно (страница 20 дополнений № 3 к отзыву) несостоятелен.

В случае осуществления строительства на основании договора застройщик (заказчик) передает строительную площадку подрядчику (генподрядчику) как лицу, осуществляющему строительство, по акту (пункт 6.2.5 СП «Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004»). 

Реализация же возникает в связи с окончательной сдачей результатов работы заказчику. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Промежуточная приемка, удостоверяемая актом КС-2, порождает лишь промежуточную реализацию. Эта форма имеет иное предназначение. 

Унифицированная форма Акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2) утверждена Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 № 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ».

Акт КС-2 применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений, и составляется после завершения соответствующего этапа работ в случае, если у заказчика нет претензий к выполнению работ (при длительном сроке выполнения работ, как это имеет место в ситуации Общества, практически все договоры с заказчиками являлись длящимися). 

Подписание форм КС-2 необходимо для определения текущей стоимости (указываемой в форме КС-3) фактически выполненных, но не сданных работ, так как заказчику не переходят риски случайной гибели или повреждения результатов работ (пункт 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», Письма Минфина России от 07.11.2011 № 03-07-11/299, от 14.10.2010 № 03-07-10/13, ФНС России от 25.01.2011 № КЕ-4-3/860@).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются специальным актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ) после приемки заказчиком законченного строительством объекта на основании результатов проведенных им обследований, проверок, контрольных испытаний и измерений, документов, представленных исполнителем и подтверждающих соответствие принимаемого объекта утвержденному проекту, нормам, правилам и стандартам, а также на основании заключений органов надзора. 

Для подтверждения сдачи работ заказчику могут использоваться следующие унифицированные формы: акт приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) (см. Письмо Госстроя России от 05.11.2001 № ЛБ-6062/9), который применяется для приемки законченного строительством объекта при его полной готовности согласно утвержденному проекту, договору подряда; акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма № КС-14), который является документом по приемке и вводу законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения и зачислению его в состав основных средств.

Могут использоваться и собственные формы первичных учетных документов (пункт 4 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»). В частности, Обществом используется Акт приемки работ по сохранению объекта культурного наследия, выявленного объекта культурного наследия. Акты подписываются представителями генерального подрядчика и заказчика. Причем от даты подписания Акта КС-2 до передачи объекта Заказчику может пройти значительное время.

Например, по объекту ФИО13 под Бором (договор с Московским Патриархат. № ДП-371 от 30.05.2014) последний Акт КС-2 от Общества Заказчику датирован 31.10.2014, а Акт приемки работ по сохранению объекта культурного наследия, включенного в единый государственный реестр объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, или выявленного объекта культурного наследия подписан только 18.09.2015.

Изложенное опровергает довод Инспекции, о том, что после подписания актов КС-2 спорные объекты уже сданы заказчикам, соответственно, отсутствует сам объект строительства, и работы на объектах провести уже невозможно, а период выполнения работ показывает, что работы осуществлялись уже после сдачи объектов. 

Подписание актов КС-2 не свидетельствует о завершении всего объема работ по договору и сдаче объекта заказчику. Факт сдачи объекта заказчику оформляется, как указано выше, иным нежели акт КС-2 документом. Причем Инспекция не запрашивала и не анализировала Акты приемки работ по сохранению объекта культурного наследия, выявленного объекта культурного наследия и не сопоставляла даты подписания актов КС-2 и даты передачи объектов заказчикам. Также данный довод не отражен в оспариваемом Решении и не был предметом досудебного рассмотрения.

В силу положений части 1 статьи 65, части 3 статьи 189, части 5 статьи 200 АПК РФ, именно налоговый орган обязан доказать обстоятельства, положенные им в основу оспариваемого решения. Обстоятельства, не являющиеся основанием для вынесения оспариваемого решения, совершения действия (бездействия), взыскания налоговых платежей и санкций, будучи юридически незначимыми для правильного рассмотрения дела (если на них не ссылается налогоплательщик как на основания своих требований, а Общество на них не ссылается), не входят в предмет доказывания. 

Инспекция подменяет понятия «период выполнения работ» и «отчетный период», что не является равнозначным. Кроме того, Инспекция в ряде случаев заявляет о более поздних датах составления актов КС-2 подрядчиками Общества, нежели даты составления актов КС-2 от Общества заказчикам.

Суд отмечает, что в унифицированных формах первичной учетной документации (в частности, в форме № КС-2) под отчетным периодом понимается период с начала выполнения работ до даты предъявления заказчику актов приемки выполненных работ. В рассматриваемой ситуации указанные в актах КС-2 даты – это даты начала и окончания отчетного периода, а не даты выполнения работ. Работы могут выполняться в любой временной промежуток внутри отчетного периода. В случае, если заказчику необходимо, чтобы в акте КС-2 указывался период окончания работ, то в форму № КС-2 можно ввести дополнительный параметр «дата окончания выполнения работ». Однако, в актах КС-2, на которые ссылается Инспекция, такого параметра не указано, а указан именно отчетный период. Дата окончания отчетного периода – это дата составления акта КС-2, а не дата окончания работ.

Стоимость выполненных субподрядчиком работ необходимо классифицировать в качестве материальных расходов (подпункт 6 пункта 1 статьи 254 НК РФ). В силу пункта 2 статьи 272 НК РФ датой их осуществления признается дата подписания акта КС-2 (см. также Письмо Минфина России от 01.02.2018 № 03-03-06/3/5771, Письмо УФНС по г. Москве от 03.09.2012 № 16-15/082396@). То есть, дата подписания акта КС-2 имеет значение исключительно в целях определения даты признания расходов Общества. 

Причем даже ФНС России допускает составление первичного учетного документа в более поздний период, нежели имело место фактическое выполнение работ. Так, например, в Письме от 02.07.2015 № ГД-4-3/11546@) Служба указала, что если услуги (работы, использование прав) фактически оказывались (выполнялись, предоставлялись) налогоплательщику согласно условиям договоров в отчетном (налоговом) периоде длительно и (или) многократно с регулярным определением их выполненных и принятых объемов, и подтверждающие указанные расходы документы в бумажном или электронном виде, содержащие информацию о периоде оказания услуг (выполнения работ, пользования правами), были составлены в следующем отчетном (налоговом) периоде, то в целях налогообложения прибыли признание расходов, к которым применяется норма подпункта 3 пункта 7 статьи 272 Кодекса, на последнее число отчетного (налогового) периода, включающего указанный период их фактического потребления (выполнения, предоставления), не противоречит налоговому законодательству. 

Таким образом, рассматриваемый довод Инспекции не обоснован, не соответствует действующему гражданскому и налоговому законодательству, порядку ведения бухгалтерского и налогового учета и противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Помимо того, что перечисленные выше доводы Инспекции являются необоснованными, не соответствуют налоговому и гражданскому законодательству, противоречат фактическим обстоятельствам, данные доводы и соответствующие ссылки на документы также не нашли отражения ни в Акте проверки (т. 1 л.д. 101 – т. 4 л.д. 27), ни в оспариваемом Решении Инспекции (т. 5 л.д. 66 – т. 9 л.д. 50). 

Инспекцией в ходе проверки не проводилось исследование первичных документов, а также объема и состава работ.

Данные обстоятельства и документы не анализировались в ходе налоговой проверки и не были положены Налоговым органом в основу оспариваемого Решения.

Инспекция в ходе рассмотрения дела не раз указывает, какие именно доводы были положены в основу оспариваемого Решения, но ни один из этих доводов не касается перечисленных выше претензий по первичным документам и договорам. 

Между тем, по всем обстоятельствам, положенным в обоснование оспариваемого Решения Инспекции, Общество давало подробные пояснения еще в возражениях Общества на Акт проверки (т. 4 л.д. 28-80), дополнениях от 23.04.2018 к возражениям на Акт проверки (т. 4, л.д. 81 – т. 5 л.д. 1 - 61), дополнениях № 2 от 27.04.2018 к возражениям на Акт проверки (т. 5 л.д. 62-65), а также в ходе досудебного урегулирования спора.

В ходе судебного разбирательства Налоговым органом приводятся доводы и представляются документы, которые не были указаны в Акте проверки (т. 1 л.д. 101 – т. 4 л.д. 27) и оспариваемом Решении (т. 5 л.д. 66 – т. 9 л.д. 50) и, соответственно, не являлись основанием для принятия оспариваемого Решения, а также не были предметом досудебного урегулирования.

Данное обстоятельство свидетельствует о нарушении Налоговым органом требований статей 100 и 101 НК РФ и положений приказа ФНС России от 08.05.2015 № ММВ-7-2/189@ «Требования к составлению Акта об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, дела о выявлении которых рассматриваются в порядке, установленном статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации)» (далее – Приказ № ММВ-7-2/189@, утратил силу в связи с изданием Приказа ФНС России от 07.11.2018 № ММВ-7-2/628@, но в периоде проведения проверки, составления Акта проверки и принятия оспариваемого Решения Инспекции действовал).

Так, в соответствии с подпункт. 12 пункта 3 статьи 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых. К акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки (пункт 3.1 статьи 100 НК РФ). 

В пункте 3.2 Приложения № 24 к Приказу № ММВ-7-2/189@ отмечено следующее: 

«… В описательной части Акта указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых, а также обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Содержание описательной части Акта должно соответствовать следующим требованиям: а) объективность и обоснованность. Отражаемые в Акте факты должны являться результатом тщательно проведенной налоговой проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных проверяемым лицом деяний (действий или бездействия).

По каждому отраженному в Акте факту нарушения законодательства о налогах и сборах должны быть четко изложены: вид нарушения законодательства о налогах и сборах, способ и иные обстоятельства его совершения, налоговый период, к которому нарушение законодательства о налогах и сборах относится; ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения; ссылки на заключения экспертов (в случае проведения экспертизы), протоколы допроса свидетелей, а также иные протоколы, составленные при производстве необходимых действий по осуществлению налогового контроля (в случае производства соответствующих действий);оценка количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях (расчетах) данными и (или) данными в иных документах, связанными с исчислением и уплатой (удержанием, перечислением) налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки (при выявлении непредставления в налоговый орган указанных документов указываются фактические данные, установленные в ходе проверки). 

Соответствующие расчеты должны быть включены в Акт или приведены в составе приложений к нему; квалификация совершенного нарушения законодательства о налогах и сборах со ссылками на соответствующие нормы Кодекса, законодательных и иных нормативных правовых актов о налогах и сборах, которые нарушены проверяемым лицом.

Акт не должен содержать субъективных предположений проверяющих, не основанных на достаточных доказательствах; б) полнота и комплексность отражения в Акте всех существенных обстоятельств, имеющих отношение к фактам нарушений законодательства о налогах и сборах. Каждый установленный в ходе налоговой проверки факт нарушения законодательства о налогах и сборах должен быть проверен полно и всесторонне. Изложение в Акте обстоятельств допущенного проверяемым лицом нарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля.

В Акте должно обеспечиваться отражение всех существенных обстоятельств, относящихся к выявленным нарушениям, в т. числе: сведений о непредставленных в налоговый орган налоговых декларациях (расчетах); о несвоевременном или неправильном отражении на счетах бухгалтерского учета, в регистрах налогового учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений; об источниках оплаты произведенных затрат; об обстоятельствах, исключающих применение мер ответственности за совершение налогоплательщиком нарушения и так далее».

В соответствии с пункт. 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов. 

Данные требования Налогового кодекса РФ (статьи 100 и 101 НК РФ) и Приказа № ММВ-7-2/189@ не соблюдены Инспекцией. Тем самым было нарушено право Общества на ознакомление со всеми материалами налоговой проверки и представление объяснений. 

Между тем, обеспечение Налогоплательщику возможности представить свои объяснения  относится к существенным условиям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, и нарушение этой гарантированной Налоговым кодексом РФ возможности в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ является основанием для отмены решения налогового органа.

Это свидетельствует также о несоблюдении Инспекцией положений части 1 статьи 65, части 3 статьи 189, части 5 статьи 200 АПК РФ, из которых следует, что именно налоговый орган обязан доказать обстоятельства, положенные им в основу оспариваемого решения. Подчеркнем, что доказыванию подлежат обстоятельства, положенные в основу решения налогового органа, на что прямо указывают все приведенные правовые нормы. 

Обстоятельства, не являющиеся основанием для вынесения оспариваемого решения, совершения действия (бездействия), взыскания налоговых платежей и санкций, будучи юридически незначимыми для правильного рассмотрения дела (если на них не ссылается налогоплательщик как на основания своих требований, а Общество на них не ссылается), не входят в предмет доказывания.

В части ссылок Инспекции на протоколы допросов физических лиц.

Так, налоговый орган ссылается на допросы начальника управления реставрации АУИПИК ФИО14 (т. 69 л.д. 146-150 – т. 70 л.д. 1-3) и заместителя начальника отдела заказчика и технического надзора АУИПИК ФИО15 (т. 70 л.д. 4-13), о том, что спорные контрагенты не принимали участие в подготовке исполнительной документации, актов скрытых работ, следует отметить. Данные лица присутствовали всего на 3 из 53 объектов Общества, в силу чего доказательственное значение их допросов не существенно, поскольку они не могут свидетельствовать в отношении тех объектов, на которых не присутствовали. Также на этих 3-х объектах присутствовало достаточно большое количество иных субподрядчиков, помимо спорных контрагентов, по которым Инспекция никаких претензий не предъявляет (т. 10 л.д. 111-116), но данные лица не назвали никого, кроме ООО «РСК Архитектурное наследие» (авторский надзор). Следовательно,  данные протоколы допросов не являются относимыми доказательствами в силу статьи 67 АПК РФ. 

В части ссылок Инспекции на допрос инженера 2-й категории отдела организации реставрационных работ ГКУ «Мосреставрация» ФИО16 (т. 70 л.д. 14-24): согласно протоколу допроса от 31.05.2017 № 31-05/1 ФИО16 с сентября 2013 по ноябрь 2016 находилась в декретном отпуске. То есть, ее показания не имеют никакого отношения к проверяемому периоду, не доказывают ни один из доводов Инспекции в отношении спорных контрагентов, поскольку в силу нахождения в декретном отпуске с 09.2013 по 11.2016 (а проверяемый период – 2014-2015 годы) она не обладала вообще никакой информацией в отношении данной организации. Данный протокол допроса не является относимым доказательством в силу статьи 67 АПК РФ. 

В части ссылок Инспекции на допрос ведущего архитектора ООО «РСК Архитектурное наследие» ФИО17 (т. 70 л.д. 75-30) суд учитывает нарушение Инспекцией положений статей 100, 101 НК РФ – в Акте проверки и в Решении не указано на данный протокол допроса, Общество с ним в ходе проверки не ознакомлено. Также данное лицо осуществляло авторский надзор всего на 3 из 53 объектов Общества, в силу чего доказательственное значение данного допроса крайне сомнительно, лицо не может свидетельствовать в отношении тех объектов, на  которых не присутствовало. Также на этих 3-х объектах присутствовало достаточно большое количество иных субподрядчиков, помимо спорных контрагентов, по которым Инспекция никаких претензий не предъявляет (т. 10 л.д. 111-116), тем не менее, практически никого из субподрядчиков свидетель не назвала, указав, что не обладает соответствующей информацией. Данный протокол допроса не является  доказательством, отвечающим требованиям  статьи 67 АПК РФ. 

В части ссылок Инспекции на допрос ФИО18 (протокол от 31.08.2017, на это указано в письме ИФНС России № 29 по г. Москве от 17.12.2017 № 17-06/067373@), плотника, как указывает Инспекция, Общества (т. 70, л.д. 73-82) следует отметить, что во-первых, ФИО18 являлся сотрудником не Общества, а одного из спорных контрагентов – ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», а во-вторых, показания бывшего сотрудника ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» ФИО18 не могут свидетельствовать о каких-либо нарушениях со стороны Общества. Так, данный свидетель показал, что он выполнял ремонтные работы на объекте Рогожской старообрядческой общины, при этом на указанном объекте были только лица, относящиеся к группе компаний РСК. Однако, во-первых, у свидетеля допрашивающие не выясняли, какие компании, по его мнению, входят в «группу компаний РСК», и, во-вторых, на данном объекте 100% работ выполнялись силами ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» (таблица № 1 – т. 10 л.д. 111-116). При этом из показаний ФИО18 прямо следует, что у ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» имелся производственный персонал и ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» реально выполняло работы на объектах.

В части ссылок Инспекции на допрос мастера участка Общества ФИО19 (т. 70 л.д. 83-91) суд отмечает, что данное лицо не может обладать никакой информацией о деятельности Общества в проверяемом периоде, поскольку, по его собственному заявлению, ФИО19 уволился из Общества в 2013 году. Следовательно, данный протокол допроса не является относимым доказательством в силу статьи 67 АПК РФ.

Утверждение Инспекции, что Общество было ознакомлено с протоколами допросов ФИО18, ФИО20, ФИО19 со ссылкой на Протокол от 12.02.2018 об ознакомления с материалами, полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, является несостоятельным, поскольку в данном протоколе поименованные протоколы допросов не указаны. Цитаты же из показаний ФИО18, ФИО20, ФИО19 взяты из письма ИФНС России   № 29 по г. Москве от 17.12.2017 № 17-06/067373@, с которым Общество было ознакомлено. Данное обстоятельство не означает ознакомление непосредственно с протоколами допросов. То есть, данные протоколы допросов также являются недопустимыми доказательствами.

В части ссылок Инспекции на Допрос руководителя декоративно-прикладных мастерских Общества ФИО21 (протокол № 13-06/1 от 13.06.2017, т. 70 л.д. 92-94) суд отмечает, что показания ФИО21 вызывают серьезные сомнения. Свидетель, будучи с 2016 года сотрудником ООО «НСТ» (ООО «Новые строительные технологии») и получавшая в 2014-2015 годах заработную плату от ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» как совместитель (у Инспекции имеются справки 2-НДФЛ), сообщила, что компании ООО «Новые строительные технологии» и ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» ей не знакомы. Кроме того, ее показания о том, что ей не знаком ФИО22, также недостоверны, поскольку руководитель проекта ФИО22 являлся ответственным производителем работ при выполнении реставрационных и строительных работ на объекте культурного наследия «Знаменский собор Знаменского монастыря (Старого государева двора)» по адресу: 

<

...>. Причем, по ее же показаниям, она сдавала работы по лепнине на данном объекте.

Изложенное свидетельствует о необоснованности рассматриваемого утверждения Инспекции, а также о поверхностном отношении Инспекции к исследованию имеющихся в ее распоряжении документов. Инспекция в оспариваемом Решении приводит не соответствующую действительности информацию, делая на ее основе необоснованный и бездоказательный вывод о выполнении работ собственными силами Общества.

Как указано в пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление Пленума № 53), «установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности». То есть, признаком необоснованной налоговой выгоды могут быть такие действия налогоплательщика, при совершении которых главной целью было получение налоговых преимуществ, а не осуществление реальной экономической деятельности. 

Общество с ограниченной ответственностью «Реставрационно-Строительная Компания Возрождение» было создано в 1998 году. Основной деятельностью организации является выполнение ремонтно-реставрационных работ, в т. числе на объектах культурного наследия федерального значения, по сохранению памятников архитектуры.

Фактическое получение Обществом в 2014-2015 годах дохода от предпринимательской деятельности подтверждается данными бухгалтерской и налоговой отчетности, имеющейся у Налогового органа.

Так, по данным бухгалтерского баланса (т. 10 л.д. 52-71) выручка Общества от реализации составила: за 2014 год – 2 133 107 тыс. руб.; за 2015 год – 2 242 556 тыс. руб. 

По данным налоговых деклараций Общества (т. 10 л.д. 72-89) доходы от реализации (от основной деятельности) составили: за 2014 год – 2 133 489 658 руб.; за 2015 год – 2 242 555 571 руб.

В период 01.01.2014 – 31.12.2015 годов Общество выполняло работы на основании следующих лицензий на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации (т. 10 л.д. 90-95): Номер и дата решения о предоставлении лицензии № 12 от 04.02.2010, номер и дата регистрации лицензии № РОК 01093 от 04.02.2010;Номер и дата приказа о предоставлении лицензии № 1593 от 16.09.2014, номер и дата регистрации лицензии № МКРФ 01933 от 19.08.2014.

Общество является членом следующих саморегулируемых организаций в сфере строительства, проектирования и изысканий (т. 10 л.д. 96-105):Некоммерческое партнерство «Объединение организаций проектирования», № допуска СРО 0396.01-2014-

<

***>-П-187, дата выдачи 22.10.2014;Некоммерческое партнёрство «СТОЛИЧНОЕ СТРОИТЕЛЬНОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ САМОРЕГУЛИРУЕМАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ», № допуска СРО 2426.04-2012-

<

***>-С-036, дата выдачи 06.07.2012;Некоммерческое партнёрство содействия реставрации и возрождению архитектурного наследия «Архитектурное наследие», № допуска 0008.05-2010-

<

***>-С-230, дата выдачи 07.09.2010.

Как отмечалось выше, привлечение субподрядчиков было обусловлено конкретной деловой целью – надлежащее исполнение договорных обязательств Общества перед заказчиками в условиях недостаточности собственных ресурсов.

Реальное осуществление Налогоплательщиком хозяйственных операций со спорными контрагентами и передача результатов работ заказчикам подтверждается документально, обратного Инспекцией в нарушение статьи 65 АПК РФ доказано не было. Инспекцией не выявлено признаков состава налогового правонарушения, предусмотренного пункт. 1 статьи 122 НК РФ, и не приведено доказательств получения Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Реальность выполнения работ спорными контрагентами, помимо представленных первичных документов (представлены как самим Обществом, так и спорными контрагентами), подтверждается следующим: все объекты без замечаний приняты заказчиками, эксплуатируются, при этом заказчиками в ходе проверки представлена вся исполнительная документация по объектам, на которых выполнялись реставрационно-строительные работы, и данный факт не оспаривается Инспекцией;   проектно-сметная документация проходила экспертизу, включая стоимость работ и стоимость материалов (заключения имеются у Инспекции в составе исполнительной документации);   выполнение работ, помимо необходимого комплекта документации, подтверждается и материалами фотофиксации работ, представленными в Инспекцию на электронном носителе (сопроводительное письмо с приложенными к нему материалами фотофиксации на электронном носителе 26.12.2017 (принял ФИО23, копия сопроводительного письма – т. 102 л.д. 101-102).

 При этом Инспекция могла убедиться в том, что на объектах физически присутствовали сотрудники различных организаций (их можно различить по спецодежде, что подтвердили и свидетели в ходе адвокатских опросов и при допросах в Суде), увидеть различные этапы выполнения реставрационно-строительных работ, используемые при выполнении этих работ оборудование, инструменты и материалы; Общество имело все необходимые документы в подтверждение проявления должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов и легитимности их деятельности; все поименованные контрагенты обладали необходимыми допусками и лицензиями для выполнения соответствующих работ, имели соответствующие трудовые и материальные ресурсы, в полном объеме отразили реализацию работ в регистрах бухгалтерского и налогового учета (сведения об этом прямо указаны в тексте Решения); все поименованные контрагенты (кроме уже ликвидированного к моменту проверки ООО «ТЭКСПАНОРАМА») представили подтверждающие документы по взаимоотношениям с Обществом (ответы контрагентов на требования о представлении документов (информации) с приложением всех документов имеются в материалах проверки);опрошенные в ходе проверки и в ходе адвокатских опросов свидетели подтвердили наличие договорных взаимоотношений со спорными контрагентами, выполнение ими подрядных работ и личное знакомство руководителей Общества и спорных контрагентов. 

Данные в ходе адвокатских опросов показания свидетели подтвердили еще в ходе допросов в суде в предварительном судебном заседании 20.06.2019 (аудиозапись судебного заседания).

При таких обстоятельствах выводы Налогового органа о необоснованности налоговой выгоды, полученной Обществом по сделкам со спорными контрагентами, не могут быть признаны правомерными, поскольку при наличии доказательств, свидетельствующих о реальности совершенных спорных хозяйственных операций между Обществом и поставщиком, отсутствуют основания полагать, что Обществом получена необоснованная налоговая выгода (Определение Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 305-КГ16-10399 по делу № А40-71125/2015, пункт 31 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 1 (2017), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017).

В рамках проверки Общества Инспекция не проверила вышеуказанные обстоятельства, а ограничилась формальным перечислением в совокупности «общих признаков признания налоговой выгоды необоснованной», не конкретизировав, какими действиями проявилась согласованность действий по сделкам, а также умысел Общества на получение необоснованной налоговой выгоды, не опровергла факты реального выполнения работ контрагентами Общества.

Таким образом, суд приходит к выводу, что все операции Общества со спорными контрагентами носили реальный характер, привлечение спорных контрагентов было обусловлено разумной деловой целью (выполнение Обществом обязательств перед Заказчиками при  недостаточности собственных ресурсов), и, следовательно, произведенные Обществом расходы являлись экономически обоснованными, вычеты НДС заявлены правомерно.

Инспекция указывает на получение Обществом необоснованной налоговой выгоды, мотивируя это наличием взаимозависимости Общества и ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ТЭКСПАНОРАМА», ООО «СК-ЛАЗУРИТ», ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК».

Общество не оспаривает наличие взаимозависимости с двумя из спорных контрагентов, а именно с ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» и ООО «СК ЛАЗУРИТ».

Однако,  в соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума № 53 сама по себе взаимозависимость участников сделок не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. В пункте 9 Постановления Пленума № 53 указано, что установление судом наличия разумных экономических и иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Данная правовая позиция приведена и в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.02.2008 № 11542/07, в котором сделан вывод, что участие в сделках лиц, признанных взаимозависимыми, не свидетельствует об экономической неоправданности расходов общества и наличии у него необоснованной налоговой выгоды, поскольку каждый налогоплательщик осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск и вправе единолично оценивать ее эффективность и целесообразность, исходя из поставленных целей.

Взаимозависимость может иметь юридическое значение в целях налогового контроля только если установлено, что такая взаимозависимость используется участниками сделки как возможность для осуществления согласованных недобросовестных действий, направленных на незаконное занижение налоговых платежей. При этом ни в ходе налоговой проверки, ни при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля данных фактов Инспекцией не установлено.

Работа в группе компаний является обыденной практикой ведения хозяйственной деятельности. Не стоит забывать о том, что основной функцией коммерческой организации, в частности Общества с ограниченной ответственностью, является извлечение прибыли. Разделение бизнес-функций позволяет достичь больших результатов на рынке.

Законодательство Российской Федерации не запрещает ведение хозяйственной деятельности между взаимозависимыми лицами. Организации, входящие в единый холдинг, заключают коммерческие сделки от своего имени. Эффективность и целесообразность управленческих решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, находится вне сферы налогового и судебного контроля.

При этом в рамках взаимодействия с Обществом по финансово-хозяйственной деятельности данные взаимозависимые компании осуществляли реальную хозяйственную деятельность и выполняли собственные бизнес-функции.

В части ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» и ООО «СК-ЛАЗУРИТ».

Общество и ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» не обладают признаками недобросовестности, осуществляют реальную финансово-хозяйственную деятельность.

Так, ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» было создано в мае 2015 года путем реорганизации в форме преобразования из ЗАО «Дирекция РСК», которое, в свою очередь, было создано в мае 2013 года путем реорганизации из ЗАО «РСК «Возрождение» (создано в 2002 году).

Действительно, до 19.06.2015 Общество являлось 100%-м участником ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК». Однако, с указанной даты участником является ФИО24, которому Общество продало свою долю участия в данной организации. Между тем, в силу ранее сложившихся хозяйственных отношений Общество продолжало взаимодействие с данной организацией, в т. числе, в связи с длящимися контрактами. При этом смена участников компании в силу положений Трудового кодекса РФ не является основанием для прекращения трудовых взаимоотношений с сотрудниками (кроме генерального директора и главного бухгалтера).

Кроме того, Инспекция делает вывод о взаимозависимости Общества и ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» только на основании того, что новый участник и генеральный директор ранее в 2012 году (то есть, за два года до начала проверяемого периода) являлись сотрудниками ЗАО «РСК Возрождение». В информационно-аналитической системе «Глобас» содержится следующая информация:

По данным ЕГРЮЛ

ГРН, дата

Полное наименование

Краткое наименование

Наименование на иностранном языке

Фирменное наименование

1157746421030

06.05.2015

ООО "ДИРЕКЦИЯ РЕСТАВРАЦИОННО-СТРОИТЕЛЬНОГО КОНТРОЛЯ"

ООО "ДИРЕКЦИЯ РСК"

9137746399210

28.05.2013

ЗАО "ДИРЕКЦИЯ РЕСТАВРАЦИОННО-СТРОИТЕЛЬНОГО КОНТРОЛЯ"

ЗАО "ДИРЕКЦИЯ РСК"

По данным Росстата

Год

Полное наименование

Краткое наименование

Наименование на иностранном языке

2015 - 2018

ООО"ДИРЕКЦИЯ РЕСТАВРАЦИОННО-СТРОИТЕЛЬНОГО КОНТРОЛЯ"

ООО "ДИРЕКЦИЯ РСК"

2013 - 2014

ЗАО"Дирекция реставрационно-строительного контроля" 

ЗАО "Дирекция РСК"

2010 - 2012

ЗАО "Реставрационно-строительный концерн "Возрождение"

ЗАО "РСК" Возрождение "

2006 - 2009

ЗАО "РЕСТАВРАЦИОННО-СТРОИТЕЛЬНЫЙ КОНЦЕРН "ВОЗРОЖДЕНИЕ"

ЗАО "РСК "ВОЗРОЖДЕНИЕ"

Таким образом,  Налоговый орган путает две компании – ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ (проверяемое Общество) и ЗАО «РСК Возрождение» (ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК»).

 Между тем, в распоряжении Налогового органа имеется информация из ЕГРЮЛ, однако,  эта информация в Решении не проанализирована, а, напротив, приводится не соответствующая действительности трактовка фактических обстоятельств в удобном для Налогового органа виде.

ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» имеет основной вид деятельности: производство общестроительных работ по возведению зданий, производство общестроительных работ по строительству прочих зданий и сооружений, монтаж зданий и сооружений из сборных конструкций. Во взаимодействии с Налогоплательщиком ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» выполняло отдельные работы, а также отдельные функций подрядчика на некоторых объектах.

Кроме того, ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» имеет собственное обособленное имущество, собственный офис, который оно самостоятельно арендует, собственный штат сотрудников, а также самостоятельно исполняет свои налоговые обязанности, что подтверждается налоговыми декларациями по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость. Из оспариваемого Решения (страница 228) видно, что за проверяемый период ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» уплачивало в бюджет НДС и налог на прибыль.

ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» имеет лицензию на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации (лицензия № РОК 01144 от 04.03.2010, лицензия № МКРФ 02270 от 18.02.2015), является членом СРО – Некоммерческого партнерства содействия реставрации и возрождению архитектурного наследия «Архитектурное наследие» (Рег. Номер члена СРО – 140910/2, дата регистрации в реестре – 14.09.2010, самостоятельно участвует в тендерах, государственных заказах и выигрывает их (примеры участия в тендерах т. 10 л.д. 139-148).

Согласно  анализу банковской выписки, представленной Инспекцией в материалы дела на электронном носителе, т. 105 л.д. 1-99),  ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» осуществляло следующие платежи, подтверждающие  её самостоятельность как хозяйствующего субъекта на рынке: авансы и полная оплата в адрес контрагентов (причем, далеко не только в адрес поименованного в Решении субконтрагента ООО СК «БИЗНЕСМОНТАЖ»); арендные платежи; выплаты заработной платы сотрудникам, уплата НДФЛ за сотрудников, а также перечисление алиментов; оплата НДС, налога на прибыль, налога на имущество; страховые взносы на обязательное социальное и медицинское страхование сотрудников; и другие платежи, свидетельствующие о ведении данной организацией реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Кроме того, в необходимых случаях ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» закупало материалы и заключало договоры с субподрядными организациями.

Данный факт подтверждается банковской выпиской с расчетного счета ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» (т. 105 л.д. 1-99), из которой видно, что спорный контрагент перечислял денежные средства ООО «Метизный двор-М», ООО «Техника партнер», ООО «Сосна Керам», ООО «ГК «Стройкомплект», ООО «Теплоплекс», ООО «Рекада-Центр», ЗАО «ТД «Очаковский комбинат ЖБИ», ООО «Пластик-север», ООО «Гидроисол», ООО «СТК «Прогресс», ЗАО «Спецстрой–Р», ООО «Стройснаб-Юг», ООО «Бирсс-Менеджмент», ООО «ТД Реставрационные строительные материалы» и т.д. Причем, в отношении данных субконтрагентов никаких претензий Инспекцией не предъявляется.

ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» обладало своим персоналом, которые выполняли сложные реставрационные работы. Общество привлекало ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» для выполнения определенных видов реставрационных работ (в силу наличия персонала определенной квалификации), таких как: реставрация штукатурок внутренняя и внешняя; живопись; реставрация фасадов; кровля; деревянные конструкции и т.д.

Таким образом, ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» выполняло собственную бизнес-функцию: выполнение отдельных работ, а также отдельных функций подрядчика на некоторых объектах (нанимала субподрядчиков при недостаточности собственных ресурсов, следила за ходом выполнения работ). Это было обусловлено тем, что ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ имело большое количество незавершенных проектов, справиться с которыми собственными силами было невозможно. Кроме того, ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» выполняло функции технического Заказчика на ряде объектов (например, объект Иоанна предтеча под Бором. Пятницкая д. 4/2).

Также ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» имело свои собственные (никак не связанные с Обществом) контракты с заказчиками. Такие, например, как: Рогожская слобода. Дом Притчта (Заказчик – ОАО Москапстрой); Церниговское подворье (Заказчик – Религиозная организация подворье патриарха Московского и всея Руси Храма святых мучеников Михаила и Федора Черниговских г. Москвы РПЦ).

Кроме того, судебная деятельность спорного контрагента свидетельствует о реальной хозяйственной деятельности, так как арбитражные споры вытекали из договоров подряда, причем из содержания судебных актов усматривается, что спорные контрагенты выполняли работы не только для Общества, а также реально привлекали субподрядчиков.

Так, например, по делу № А40-123935/13 спор вытекал из выполнения ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» реставрационных работ на объекте Храм Святого ФИО25 для ООО «НПО «Космос» в рамках благотворительных и социальных программ.

По делу № А40-39194/14 спор разрешался между ООО «АстерСтрой» (субподрядчик) и ЗАО «Реставрационно-строительный концерн «Возрождение» (28.05.2013 сменило наименование на ЗАО «Дирекция РСК», а впоследствии – на ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК»).

Все вышеуказанные факты свидетельствуют о том, что ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» является самостоятельной организацией, а факт её взаимозависимости с Налогоплательщиком никоим образом не свидетельствует о наличии необоснованной налоговой выгоды.

В части ООО «СК-ЛАЗУРИТ» следует отметить, что ООО «СК-ЛАЗУРИТ» не обладает признаками недобросовестности, осуществляет реальную финансово-хозяйственную деятельность в рамках своей основной деятельности.

Так, ООО «СК-ЛАЗУРИТ» было создано в 2009 году, в штате организации имелись сотрудники, в том числе и необходимой квалификации.

ООО «СК-ЛАЗУРИТ» имеет основной вид деятельности: строительство жилых и нежилых зданий, специализируется на следующих видах работ: отделка фасадов, включая малярные и штукатурные работы, устройство вентилируемых фасадов, отделка офисных помещений и коттеджей (полы, стены, потолки), монтаж светопрозрачных конструкций (окна, двери, витражи), ремонтно-реставрационные работы.

Во взаимодействии с Налогоплательщиком ООО «СК-ЛАЗУРИТ» выполняло работы по устройству фасадов на объекте «Центральный Детский мир» в 2014 году, реставрационные работы на объектах культурного наследия «Театр на Таганке» и «Особняк Зиминых» в 2015 году. ООО «СК-ЛАЗУРИТ» привлекалось для выполнения следующих видов работ: 1) внутренние интерьерные работы; 2) штукатурные и малярные работы; 3) отделочные работы; 4) общеремонтные работы.

Привлечение ООО «СК-ЛАЗУРИТ» было обусловлено тем, что, как отмечалось выше, ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ имело большое количество незавершенных проектов, справиться с которыми собственными силами было невозможно. 

Данный контрагент имеет лицензию на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации (лицензии № МКРФ 02248 от 02.02.2015). Помимо этого, ООО «СК-ЛАЗУРИТ» является членом Некоммерческого партнёрства содействия реставрации и возрождению архитектурного наследия «Архитектурное наследие» (Рег. номер члена СРО – 041010/86 дата регистрации в реестре – 04.10.2010), самостоятельно участвует в тендерах, государственных заказах и выигрывает их (примеры участия в тендерах — Приложение № 20 к Заявлению, т. 10 л.д. 139-148). Также ООО «СК-ЛАЗУРИТ» имеет Свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, который оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства № 086.05-2010-7705897022-С-230 от 7 октября 2015 года, что также подтверждает реальную хозяйственную деятельность организации.

Кроме того, ООО «СК-ЛАЗУРИТ» имело собственное обособленное имущество, собственный офис, который оно самостоятельно арендовало с 2009 года по 2014 год у ООО «Дельфа» по адресу: 

<

...>; с 2014 года по настоящее время у ООО «Реставрационно-строительный центр» по адресу: 

<

...> (Договор аренды нежилых помещений от 15.09.2009;Договор аренды нежилого помещения от 19.05.2014), собственный штат сотрудников, а также самостоятельно исполняет свои налоговые обязанности. Из оспариваемого Решения (страницы 75-76, 100) усматривается, что за проверяемый период ООО «СК-ЛАЗУРИТ» уплачивало в бюджет НДС и налог на прибыль.

Согласно анализу банковской выписки, которая представлена Инспекцией (т. 106 л.д. 1-139), усматривается, что ООО «СК-ЛАЗУРИТ» осуществляло следующие платежи, что подтверждает ее самостоятельность, как хозяйствующего субъекта на рынке: авансы и полная оплата в адрес контрагентов; арендные платежи; выплаты заработной платы сотрудникам, уплата НДФЛ за сотрудников, а также отпускные выплаты сотрудникам; оплата НДС, налога на прибыль; страховые взносы на обязательное социальное и медицинское страхование сотрудников; оплата за канцелярию; и другие платежи, свидетельствующие о ведении любой организацией реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Данные факты свидетельствуют о том, что ООО «СК-ЛАЗУРИТ» является самостоятельной организацией, а факт взаимозависимости с Налогоплательщиком нисколько не свидетельствует о наличии необоснованной налоговой выгоды.

Общество указывало Инспекции на отсутствие какого-либо влияния Общества на принимаемые ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» и ООО «СК ЛАЗУРИТ» решения в сфере хозяйственной деятельности, что подтверждается и отсутствием каких-либо доказательств обратного со стороны Налогового органа.

Налоговый орган ограничивается лишь общими фразами о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды, не имеющими под собой какого-либо правового и документального обоснования.

При этом результаты встречных проверок, на которые ссылается Инспекция, и результаты дополнительных мероприятий налогового контроля не подтверждают наличие со стороны поименованных спорных контрагентов ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» и ООО «СК-ЛАЗУРИТ» каких-либо нарушений налогового законодательства, не свидетельствуют о недобросовестности Общества, согласованности его действий с действиями спорных контрагентов, и не опровергают реальность осуществления хозяйственных операций между Обществом и спорными контрагентами. Все поименованные контрагенты в ходе мероприятий налогового контроля подтвердили хозяйственные взаимоотношения с Обществом и представили все истребованные Инспекцией документы, отразили все хозяйственные операции в регистрах бухгалтерского и налогового учета.

В части ООО «ПРОФИНВЕСТ» и ООО «ТЭКСПАНОРАМА» следует отметить, что в оспариваемом Решении Инспекцией не приведено никаких фактов в доказательство взаимозависимости Общества с ООО «ПРОФИНВЕСТ» и ООО «ТЭКСПАНОРАМА».

В НК  РФ имеется определение взаимозависимых лиц (статья 105.1 НК РФ), согласно которому, лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения, если особенности отношений между такими лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц.

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами.

При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии со статьей 105.1 НК РФ.

В пункте 2 статьи 105.1 НК РФ перечислены признаки, при наличии которых лица признаются взаимозависимыми. Между тем, Налоговым органом не приведены факты, которые поименованы в указанной правовой норме.

Помимо указанных пункт. 2 статьи 105.1 НК РФ формально-юридических признаков взаимозависимости пункт. 7 статьи 105.1 НК РФ суду предоставлено право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям – если отношения между этими лицами содержательно (фактически) обладают признаками, указанными в пункте 1 статьи 105.1 НК РФ, то есть, если имеется иная возможность другого лица определять решения, принимаемые организацией.

При этом на налоговом органе лежит бремя доказывания обстоятельств, подтверждающих, что при отсутствии предусмотренных пункт. 2 статьи 105.1 НК РФ признаков налогоплательщик (взаимозависимые с ним лица) имели возможность влиять на определение условий сделок организации-контрагента, такой контрагент был связан в полноте свободы принятия решений в сфере своей финансово-хозяйственной деятельности, что должно было сказаться на условиях и результатах исполнения соответствующих сделок.

В этой связи суд полагает  целесообразным обратить внимание также на письмо Федеральной налоговой службы  от 24.05.2011 № СА-4-9/8250, положения которого налоговым органам предписано учитывать при оценке достаточности собранных доказательств получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В письме указано следующее: «Необходимо выявить и дать оценку юридической, экономической и иным видам зависимости налогоплательщика и организации (организаций), участвующих в таких операциях, и представить документальные доказательства преднамеренности и согласованности действий, приводящих к необоснованному уменьшению налогоплательщиком своих налоговых обязательств…».

Между тем, в НК РФ отсутствует понятие «подконтрольные лица». Такое понятие не определено и иными нормативными актами, в связи с чем, Общество приводит определение контроля согласно МСФО (IAS) 28 Международный стандарт финансовой отчетности (IAS) 28 «Инвестиции в ассоциированные организации и совместные предприятия»: пункт 3 под значительным влиянием понимается полномочие участвовать в принятии решений по финансовой и операционной политике объекта инвестиций, но не контроль или совместный контроль над этой политикой.

Пункт 5 МСФО (IAS) 28: значительное влияние – обладание 20% и более прав голоса в отношении объекта инвестиций или как наличие признаков, подтверждающих такое значительное влияние МСФО (IFRS) 10 Международный стандарт финансовой отчетности (IFRS) 10 «Консолидированная финансовая отчетность».

Пункт 7: лицо обладает контролем над объектом инвестиций, если: обладает полномочиями в отношении объекта инвестиций; подвергается рискам, связанным с переменным доходом от участия в объекте инвестиций, или имеет право на получение такого дохода; имеет возможность использовать свои полномочия в отношении объекта инвестиций с целью оказания влияния на величину дохода инвестора

Пункт 11: контроль – обладание долями или акциями в количестве, позволяющем установить контроль над объектом инвестиций.

Однако, таких обстоятельств в ходе проверки Инспекцией в отношении ООО «ПРОФИНВЕСТ» и ООО «ТЭКСПАНОРАМА» не выявлено.

С учетом изложенного в Решении Налоговым органом приводятся обстоятельства, не поименованные в статье 105.1 НК РФ и не свидетельствующие об аффилированности и (или) подконтрольности ООО «ПРОФИНВЕСТ» и ООО «ТЭКСПАНОРАМА», преднамеренности и согласованности действий Общества и поименованных контрагентов, а лишь констатирующие факты их хозяйственных взаимоотношений с Обществом.

Общество не имело реальной возможности каким-либо образом контролировать деятельность ООО «ПРОФИНВЕСТ» и ООО «ТЭКСПАНОРАМА», помимо непосредственно договорных отношений как генеральный подрядчик, выполняя предусмотренные договором и Гражданским кодексом РФ соответствующие функции и требуя от контрагентов исполнения ими принятых на себя обязательств в рамках договорных отношений.

При этом в ходе допросов как учредителей и генерального директора ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, так и учредителя и директора ООО «ПРОФИНВЕСТ» и ООО «ТЭКСПАНОРАМА», Налоговым органом не получено никаких свидетельств взаимозависимости Общества и данных контрагентов.

Так, ФИО26 (протоколы допроса № РСК-100 от 06.02.2017 – т. 91 л.д. 5-16, б/н от 12.10.2017 – т. 101 л.д. 101-109, б/н от 28.11.2017 – т. 70 л.д. 95-103), генеральный директор ООО «ПРОФИНВЕСТ» и ООО «ТЭКСПАНОРАМА», показал, что в период 2014-2015 годов являлся генеральным директором и учредителем ООО «ПРОФИНВЕСТ» ИНН 

<

***> и ООО «ТЭКСПАНОРАМА» ИНН 

<

***>, имел долю 100 процентов. Бухгалтерскую и налоговую отчетность подавал самостоятельно в инспекцию, которая находилась на ст. м. Курская. Все финансово-хозяйственные документы подписывались им лично. Также он сам осуществлял управление расчетным счетом, никаких доверенностей на управление счетами либо на право осуществления каких-либо действий, связанных с финансово-хозяйственной деятельностью от имени ООО «ПРОФИНВЕСТ» он не оформлял. ООО «ПРОФИНВЕСТ» в 2014-2015 гг. самостоятельно арендовал помещение по адресу Варшавское шоссе, дом 35, в офисном центре «Ривер-Плаза» на 8 этаже, помещение было примерно 60м2, в офисе работал он и бухгалтер. Нанимал персонал самостоятельно, численность была около 40-50 человек. Также ФИО26 пояснил, что он сам являлся бенефициаром ООО «ПРОФИНВЕСТ». В ООО «ТЭКСПАНОРАМА» был генеральным директором в 2011-2014 годах, до ООО «ПРОФИНВЕСТ». В ООО «ТЭКСПАНОРАМА» работало около 50 человек. Причем на вопрос «Являются ли, по Вашему мнению, ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ аффилированной с ЗАО «ДИРЕКЦИЯ РСК», ООО «РСК «АРХИТЕКТУРНОЕ НАСЛЕДИЕ», ООО «ТД «РЕСТАВРАЦИОННЫЕ МАТЕРИАЛЫ» или иной?» ФИО26 ответил: «Не знаю» (протокол б/н от 12.10.2017 – т. 101 л.д. 101-109);.

ФИО11 (протоколы № 21-06/1 от 21.06.2017, № 5 от 05.04.2017 – т. 101 л.д. 91-100) – генеральный директор ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ,  показал, что аффилированными с Обществом являлись ООО «СК-ЛАЗУРИТ», ООО «РСК «АРХИТЕКТУРНОЕ НАСЛЕДИЕ», ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», ООО «ЗЕЛЕНЫЙ КВАРТАЛ», ООО «ТД РЕСТАВРАЦИОННЫЕ МАТЕРИАЛЫ». В части ООО «ПРОФИНВЕСТ» и ООО «ТЭКСПАНОРАМА» ФИО11 пояснил, что это были субподрядные организации, которые были привлечены еще до его трудоустройства в Общество. В отношении ООО «РЕССТРОЙ» и ООО «РСК КОЛОКОЛА» ему вопросов не задавалось.

В ходе допросов учредителей ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ ФИО27, (протокол б/н от 05.02.2018, т. 70 л.д. 46-57), ФИО28 (протокол № 08-02 от 08.02.2018, т. 70 л.д. 31-45) никаких вопросов относительно взаимозависимости Общества с кем-либо из спорных контрагентов вообще не задавалось.

ООО «ПРОФИНВЕСТ» имело лицензию на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации: Номер и дата регистрации лицензии № МКРФ 01026 от 14.08.2013. Номер и дата приказа о предоставлении лицензии № 1152 от 14.08.2013. Также ООО «ПРОФИНВЕСТ» являлось членом Некоммерческого партнёрства содействия реставрации и возрождению архитектурного наследия «Архитектурное наследие», Регистрационный номер члена СРО – 140910/82 дата регистрации в реестре – 14.09.2010. Дата прекращения членства – 26.12.2016. Основания прекращения членства – Заявление о добровольном выходе на основании пункт 1, часть 1, статьи 55.7 ГК РФ.

В части довода Инспекции о подаче ООО «ПРОФИНВЕСТ» заведомо ложных документов в Министерство культуры с целью получения лицензий следует отметить, что документы на оформление лицензии подавались предыдущим участником и руководителем ООО «ПРОФИНВЕСТ» – ФИО29, задолго до того, как ФИО26 приобрел долю участия в ООО «ПРОФИНВЕСТ» (с. 34-35 Решения Инспекции, документы на оформление лицензии – т. 104 л.д. 14-62). Документы на прием в члены СРО также подавала ФИО29 (т. 88 л.д. 94-98). То есть, если и имели место какие-либо нарушения при оформлении документов, ФИО26 не может нести за это ответственность, поскольку не имел к этому никакого отношения. Информация о периоде оформления документов у Инспекции имеется, как и информация о дате смены участника и руководителя организации (стр. 34-35 Решения Инспекции).

ООО «ПРОФИНВЕСТ» имеет основной вид деятельности: производство общестроительных работ, производство прочих отделочных и завершающих работ, производство малярных и стекольных работ, производство штукатурных работ. Данная организация привлекалась для выполнения следующих видов работ: фасадные работы; работы по устройству кровель; внутренние интерьерные работы; ремонт, реставрация, консервация и воссоздание оснований и фундаментов.

Необходимость привлечения данного субподрядчика была обусловлено тем, что ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ имело большое количество проектов (в проверяемом периоде у Общества имелось 53 объекта), справиться с которыми собственными силами Общества было невозможно.

ООО «ТЭКСПАНОРАМА» к началу проверяемого периода существовало на рынке более 7 лет (с 2009 года), имело лицензию на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации: Номер и дата регистрации лицензии № РОК 01946 от 28.12.2010. Номер и дата решения о предоставлении лицензии № 459 от 28.12.2010. Также ООО «ТЭКСПАНОРАМА» являлось членом Некоммерческого партнёрства содействия реставрации и возрождению архитектурного наследия «Архитектурное наследие», Регистрационный номер члена СРО – 041010/4 дата регистрации в реестре – 04.10.2010 Дата прекращения членства – 21.09.2015. Основания прекращения членства – Протокол Правления № 16-2015 от 21.09.2015.

ООО «ТЭКСПАНОРАМА» имеет основной вид деятельности: подготовка строительного участка, производство земляных работ, строительство зданий и сооружений, производство общестроительных работ по возведению зданий. Данная организация привлекалась для выполнения следующих видов работ: фасадные работы; работы по устройству кровель; внутренние интерьерные работы; ремонт, реставрация, консервация и воссоздание оснований и фундаментов.

Необходимость привлечения субподрядчика было обусловлено тем, что ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ имело большое количество проектов, справиться с которыми собственными силами Общества было невозможно. 

Из анализа банковских выписок (т. 101 л.д. 115 – т. 102 л.д. 100) усматривается, что ООО «ПРОФИНВЕСТ» осуществляло следующие платежи: авансы и полная оплата в адрес контрагентов; арендные платежи; выплаты комиссий и вознаграждений за банковские услуги; выплаты заработной платы сотрудникам, уплата НДФЛ за сотрудников; выплаты в обеспечение заявки на участие в конкурсе; оплата НДС, налога на прибыль; страховые взносы на обязательное социальное и медицинское страхование сотрудников; оплата сотовой связи; оплата за канцелярию, хозяйственное, материально-техническое обслуживание; и другие платежи, свидетельствующие о ведении данной организацией реальной финансово-хозяйственной деятельности. 

Аналогичные платежи имеют место и в банковской выписке ООО «ТЭКСПАНОРАМА», которая представлена Инспекцией в материалы дела (т. 106 л.д. 101-110). Это подтверждает самостоятельность данных контрагентов как хозяйствующих субъектов на рынке, с учетом чего доводы Инспекции не обоснованы и не подтверждены достаточными доказательствами.

Таким образом, достоверных и достаточных доказательств, свидетельствующих о том, что Общество является взаимозависимым или аффилированным лицом по отношению к контрагентам ООО «ПРОФИНВЕСТ» и ООО «ТЭКСПАНОРАМА» и, соответственно, знало и могло знать о нарушении ими каких-либо требований налогового законодательства, об их подконтрольности Обществу, о согласованности действий Инспекцией не представлено.

При этом результаты встречных проверок, на которые ссылается Инспекция, и результаты дополнительных мероприятий налогового контроля не подтверждают наличие со стороны ООО «ПРОФИНВЕСТ и ООО «ТЭКСПАНОРАМА» каких-либо нарушений налогового законодательства, не свидетельствуют о недобросовестности Общества, согласованности его действий с действиями спорных контрагентов, и не опровергают реальность осуществления хозяйственных операций между Обществом и спорными контрагентами. 

Доказательств того, что деятельность Общества направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств, Инспекцией также не представлено. 

Таким образом, в отсутствие какого-либо подтверждения не только взаимозависимости (аффилированности) Общества со спорными контрагентами ООО «ПРОФИНВЕСТ» и ООО «ТЭКСПАНОРАМА», но и оказания Обществом хоть какого-либо влияния на спорных контрагентов, рассматриваемый довод Инспекции является необоснованным и бездоказательным.

Относительно Ассоциации «Архитектурное Наследие» Инспекция утверждает о взаимозависимости Общества и спорных контрагентов также в связи с тем, что и Общество, и спорные контрагенты являются членами Ассоциации «Архитектурное Наследие».

По мнению суда, членство в саморегулируемой организации не может свидетельствовать о наличии какой-либо взаимозависимости членов такой СРО, поскольку Ассоциация «Архитектурное Наследие» является некоммерческим партнерством, которым в соответствии со статьей 8 Федерального закона от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (далее – Закон № 7-ФЗ) признается основанная на членстве НКО, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами для содействия ее членам в осуществлении деятельности, направленной на достижение целей, предусмотренных в пункте 2 статьи 2 Закона № 7-ФЗ, т.е. для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, в целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ. Исходя из данной правовой нормы, такие объединения создаются для осуществления в интересах их членов исключительно представительских, управленческих, координационных и т.п., а не предпринимательских функций.

Ассоциация «Архитектурное Наследие» является некоммерческой организацией, не имеющей извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющая полученную прибыль между участниками (пункт 1 статьи 2 Федерального закона от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»).

Некоммерческое партнерство не является органом или лицом, вышестоящим по отношению к образующим его субъектам. Кроме того, члены некоммерческого партнерства – юридические и (или) физические лица – сохраняют свою самостоятельность и права. 

При создании некоммерческого партнерства либо вступлении в него у участников не изменяется объем гражданской правоспособности и не утрачиваются присущие им признаки субъектов гражданского права. Все правомочия участников некоммерческого партнерства, предусмотренные в их учредительных документах, сохраняют силу.

Кроме того, Ассоциация «Архитектурное наследие» является СРО. СРО – это некоммерческая организация, основанная на членстве, создаваемая субъектами предпринимательской деятельности исходя из единства отрасли производства товаров (работ, услуг) или рынка произведенных товаров (работ, услуг) либо объединяющая субъектов профессиональной деятельности определенного вида (статья 3 Федерального закона от 01.12.2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях»). СРО получает свой юридический статус только после внесения записи об этом в специальный государственный реестр (статья 55.18 Градостроительного кодекса РФ), который ведет уполномоченный орган государственной власти (Ростехнадзор) (Постановление Правительства РФ от 19.11.2008 № 864). При этом законодатель установил одно из обязательных требований для получения (сохранения) юридического статуса СРО, которое заключается в том, что количество членов изыскательских и проектных СРО должно быть не менее 50, а количество членов строительных СРО – не менее 100.

Исходя из вышеизложенного, доводы Налогового органа не могут свидетельствовать о какой-либо взаимозависимости Общества, Ассоциации и ее членов, в том числе спорных контрагентов ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ТЭКСПАНОРАМА», ООО «СК-ЛАЗУРИТ», ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК».

В отношении признаков взаимозависимости Общества и спорных контрагентов  Инспекция ссылается на то, что сотрудники Общества ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33 представляли интересы организаций ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ТЭКСПАНОРАМА», ООО «СК-ЛАЗУРИТ», ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» в суде (страницы 3, 18, 329, 373, 578 Решения), однако, эта ссылка не несет в себе никакой доказательственной силы. Оказание помощи своим контрагентам-подрядчикам является нормальной деловой практикой, поскольку, как правило, речь идет об общих интересах генерального подрядчика и подрядчика. 

Тем более, как усматривается из содержания судебных споров, активная судебная деятельность спорных контрагентов свидетельствует о реальной хозяйственной деятельности (к вопросу о наличии у них, как утверждает Налоговый орган, признаков «фирм-однодневок»), так как арбитражные споры вытекали из договоров подряда, причем из содержания судебных актов усматривается, что спорные контрагенты выполняли работы не только для Общества, но и для других контрагентов, а также реально привлекали субподрядчиков:

В рамках дела №А40-123935/13 по исковому заявлению ЗАО «Дирекция РСК» к ООО «НПО «Космос» рассматривался спор о взыскании неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.12.2010 по 27.11.2013. ЗАО «Дирекция РСК» выполнило работы по воссозданию резного декора настенных и напольных киотов в ризницу с золочением и воссозданием академической живописи икон на объекте: Храм Святого ФИО25 по адресу: дер. Романово, Медынский р-н, Калужской области без оформления договора между сторонами.

В рамках дела №А40-164931/13 по исковому заявлению ООО «Гефест» к ООО «ТэксПанорама» рассматривался спор о взыскании задолженности по договору от 10.01.2012 № 31/2011 и неустойки (ответчик не выполняет обязательства по оплате выполненных работ). Встречный иск о взыскании неосновательного обогащения по тому же договору и неустойки, поскольку ООО «Гефест» были нарушены обязательства по выполнению работ по реставрации и техническому перевооружению здания Российского государственного академического Большого драматического театра им. Г.А. Товстоногова по адресу: Санкт-Петербург, наб. реки Фонтанки, д. 65, литеры А, Б, В, Г, Д: пожарная безопасность, сети связи, слаботочные системы, система электрочасофикации, комплекс систем безопасности, отопление, водопровод и канализации, ИТП 1, ИТП 2, узлы обвязки, резервное горячее водоснабжение, наружные сети ВК, наружные сети телефонии, наружные сети электроснабжения..

В рамках дела №А40-199959/14 по исковому заявлению ООО «ПРОФИНВЕСТ» к ООО «Гефест» рассматривался спор о взыскании неосновательного обогащения по договору от 10.01.2012 № 31/2011 на выполнение рабочей документации по реконструкции, реставрации и техническому перевооружению здания Российского государственного академического Большого драматического театра им. Г.А. Товстоногова по адресу: Санкт-Петербург, наб. реки Фонтанки, д. 65, литеры А, Б, В, Г, Д: пожарная безопасность, сети связи, слаботочные системы, система электрочасофикации, комплекс систем безопасности, отопление, водопровод и канализации, ИТП 1, ИТП 2, узлы обвязки, резервное горячее водоснабжение, наружные сети ВК, наружные сети телефонии, наружные сети электроснабжения.

В рамках дела №А40-213706/14 по исковому заявлению ООО «Гефест» к ООО «ТэксПанорама» рассматривался спор о признании действительным принятого в одностороннем порядке акта сдачи-приемки работ № 3 от 10.11.2014, о взыскании долга по договору субподряда № 31/2011 от 10.01.2012, согласно которому субподрядчик обязуется по заданию подрядчика выполнить проектные работ по разработке следующих разделов рабочей документации: пожарная безопасность, сети связи, слаботочные системы, системы электрогазификации, комплекс систем безопасности, отопление, водопровод и канализация, ИТП 1, ИТП 2, узла обвязки, резервное горячее водоснабжение, наружные сети ВК, наружные сети телефонии, наружные сети электроснабжения на реконструкцию, реставрацию и техническое перевооружение здания Российского государственного академического драматического театра имени Г.А. ТовстоноговаВ рамках дела № А40-164931/13 по исковому заявления ООО «Гефест» к ООО «ТэксПанорама» рассматривался спор о взыскании

В рамках дела №А40-98984/15 по исковому заявлению ООО «ТЭКСПАНОРАМА» к ООО «Гефест» рассматривался спор о расторжении договора субподряда № 31/2011 от 10.01.2012, взыскании суммы неосновательного обогащения.

В рамках дела № А40-156166/15 по исковому заявлению ООО «СК-ЛАЗУРИТ» к ООО ГК «КОЛОРИТ» рассматривался спор о взыскании задолженности, неустойки, процентов по договору подряда № 15 от 06.04.2015.

Также в ходе адвокатских опросов, которые переданы Инспекции с дополнениями к возражениям на Акт проверки (т. 11 л.д. 13-119), сотрудники Общества дали следующие пояснения:

- ФИО11, генеральный директор ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ (т. 11 л.д. 31-35), пояснил, что сотрудники ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33 представляли интересы ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ТЭКСПАНОРАМА», ООО «СК-ЛАЗУРИТ», ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», ООО «РЕССТРОЙ», ООО «РСК «АРХИТЕКТУРНОЕ НАСЛЕДИЕ» в судах. Судебные разбирательства чаще всего были связаны с исками от их субподрядчиков по объектам, на которых ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ выступало генеральным подрядчиком. Все вышеуказанные организации обращались за помощью, и Общество направляло юристов для отстаивания общих интересов. Возможность представления интересов этих организаций согласовывал начальник юридического отдела – ФИО30;

- ФИО30, начальник юридического отдела ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ (т. 11 л.д. 24-30), пояснил, что, помимо ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, представлял интересы в суде ООО «РСК «АРХИТЕКТУРНОЕ НАСЛЕДИЕ» и ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» по тем объектам, где Общество было Генеральным подрядчиком, а они субподрядчикам. Участие согласовывалось с его непосредственным начальником – ФИО11;

- ФИО32, юрист ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ (т. 11 л.д. 72-75), пояснила, что единоразово представляла интересы ООО «ТЭКСПАНОРАМА» и ООО «РСК «АРХИТЕКТУРНОЕ НАСЛЕДИЕ» в судах. Задача по судебному представительству была поставлена от руководства компании, в связи с тем, что ООО «ТЭКСПАНОРАМА» и ООО «РСК «АРХИТЕКТУРНОЕ НАСЛЕДИЕ» являются долголетними партнерами по договорным отношениям (субподрядчики по многим объектам). Нигде в других организациях по совместительству она не была устроена.

С учетом изложенного, довод Инспекции о наличии признаков взаимозависимости с Обществом в отношении ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ТЭКСПАНОРАМА», ООО «СК-ЛАЗУРИТ», ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» в связи с тем, что их интересы в судебных спорах представляли сотрудники Общества, является надуманным и неубедительным.

Это же относится и к доводу о том, что часть иностранных сотрудников ООО «СК-ЛАЗУРИТ», ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ТЭКСПАНОРАМА» зарегистрированы по фактическому адресу расположения Общества.

Ссылка о наличии доверенности на право представления интересов в кредитных организациях, выданной ООО «ТЭКСПАНОРАМА» сотруднику ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ ФИО34 также является необоснованной, поскольку ФИО34 работал ООО «ТЭКСПАНОРАМА» в 2011 году всего четыре месяца, и это имело место задолго до проверяемого периода. В проверяемом периоде (2014-2015 годы) ФИО34 не являлся сотрудником ООО «ТЭКСПАНОРАМА» и никаких действий в интересах ООО «ТЭКСПАНОРАМА» на основании данной доверенности не совершал. 

Общество ссылалось на данные обстоятельства в дополнениях к возражениям на Акт проверки, однако, Инспекция не проверила данные фактические обстоятельства и указала на взаимозависимость Общества и ООО «ТЭКСПАНОРАМА», несмотря на явную неотносимость данного факта к проверяемому периоду.

Довод Инспекции о том, что часть счетов спорных контрагентов открыты в КБ «РИАЛ-КРЕДИТ» (ООО), соучредителями которого являются ФИО28 и ФИО27, являющиеся учредителями Общества, не может свидетельствовать о взаимозависимости Общества и спорных контрагентов. 

Так, согласно выписке из ЕГРЮЛ (т. 12 л.д. 96-109) ФИО28 принадлежит 9,67% доли участия, а ФИО27 – 9,5% доли участия. То есть, данные физические лица совместно владеют менее чем 20% долей участия в КБ «РИАЛ-КРЕДИТ» (ООО), вследствие чего: в силу положений Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» ФИО28 и ФИО27 даже совместно не обладают необходимой долей участия для оказания влияния на деятельность самого КБ «РИАЛ-КРЕДИТ» (ООО), его управляющих органов и тем более на деятельность каких-либо организаций (в т. числе и спорных контрагентов), с которыми коммерческим банком заключены соответствующие договоры на банковские услуги; в силу положений статьи 105.1 НК РФ ФИО28 и ФИО27 и КБ «РИАЛ-КРЕДИТ» (ООО) не являются взаимозависимыми лицами.

Данный довод Инспекции не соответствует действительности. Так, ни у одного из спорных контрагентов нет счета в КБ «РИАЛ-КРЕДИТ» (ООО), Инспекцией в материалы дела представлены банковские выписки на электронном носителе, причем ни одной выписки из банка «РИАЛ-КРЕДИТ» Инспекцией не представлено.

Иные ссылки Инспекции (совпадение IP-адресов, с которых осуществлялся вход в систему банк-клиент контрагентов 2-го и последующих звеньев; совпадение лиц, имеющих доверенности на право представления интересов контрагентов 2-го и последующих звеньев в кредитных организациях; совпадение лиц имеющих доверенности на право представления интересов спорных контрагентов, а также контрагентов 2-го и последующих звеньев, при осуществлении регистрационных действий в налоговых органах) могут свидетельствовать только о наличии взаимоотношений между контрагентами 2-го звена, но никоим образом не подтверждают даже с минимальной степенью допустимости какую-либо взаимозависимость данных контрагентов с Обществом либо с его спорными контрагентами ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», ООО «СК-ЛАЗУРИТ», ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ТЭКСПАНОРАМА».

С IP-адресом Обществом IP-адреса ООО «ПРОФИНВЕСТ» и ООО «ТЭКСПАНОРАМА» не совпадают. Совпадали IP-адреса ООО «ПРОФИНВЕСТ» и ООО «СК ЛАЗУРИТ», т.к. в обеих организациях был один учредитель и директор – ФИО26, который впоследствии 12.05.2014 продал свою долю участия в ООО «СК Лазурит». С этого периода совпадения IP-адресов ООО «ПРОФИНВЕСТ» и еще хоть какой-нибудь организации нет вообще. Также совпадают IP-адреса Общества и ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» (Общество являлось участником ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» до 19.06.2015), а также ООО «СК-ЛАЗУРИТ» (Общество не отрицает взаимозависимости с данной организацией) и ООО «ТД РЕСТАВРАЦИОННЫЕ МАТЕРИАЛЫ» (по данной организации никаких претензий Налоговым органом не предъявлено).

Совпадение лица по доверенности ООО «ПРОФИНВЕСТ» и ООО «ТЭКСПАНОРАМА» обусловлено тем, что в обеих организациях учредителем и генеральным директором являлся ФИО26 Совпадение лица по доверенности (ФИО35, т. 84 л.д. 35) было обусловлено отсутствием в штате ООО «ПРОФИНВЕСТ» юриста, причем данное лицо не является штатным сотрудником Общества либо какой-либо взаимозависимой организации, доверенность выдана на совершение разового поручения – представление интересов ООО «ПРОФИНВЕСТ» в связи с внесением изменений в учредительные документы Общества. Никаких иных совпадений лиц по доверенности от ООО «ПРОФИНВЕСТ» и еще какой-либо организации нет.

В части довода Инспекции о перераспределении трудовых ресурсов между Обществом и спорными контрагентами следует отметить, что данное утверждение не соответствует действительным обстоятельствам: только отдельные сотрудники ООО «ПРОФИНВЕСТ» (всего 6 человек) ранее работали в ООО «ТЭКСПАНОРАМА» (причем не одновременно в обеих организациях, а сначала работали в одной, потом перешли в другую организацию), и в обеих организациях участником и руководителем в этот период был ФИО26 При этом никакого пересечения персонала у ООО «ПРОФИНВЕСТ» с Обществом не было.

В оспариваемом Решении Инспекция приводит информацию о сотрудниках Общества, работавших также в ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК». Действительно, как подтверждает Заявитель,  часть управленческого персонала работала одновременно и в Обществе, и в ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» (Общество являлось участником ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» до 19.06.2015), однако, производственный персонал у каждой организации был свой собственный. Часть сотрудников ООО «СК ЛАЗУРИТ» (небольшая часть) действительно ранее работала в Обществе, так же, как и два бывших сотрудника ООО«ТЭКСПАНОРАМА».

Нормы трудового законодательства не обязывают работника всю свою трудовую деятельность осуществлять исключительно в одной организации, так же, как и не запрещают совместительство. Причем приведенные факты не могут свидетельствовать о взаимозависимости Общества и спорных контрагентов. 

В части довода Инспекции о том, что допросы учредителей, генеральных директоров как Общества, так и подконтрольных Обществу лиц в Инспекции проведены при участии адвоката Ваюкина В.В. (с. 18-19 дополнения № 1 к отзыву Инспекции), во-первых,  не соответствует действительности: допрос ФИО36 (руководитель и участник ООО «ПРОФИНВЕСТ» от 06.02.2017 проведен в отсутствие каких-либо иных лиц, в т.ч. и адвокатов (т. 91 л.д. 5-16); допросы ФИО26 б/н от 12.10.2017 (т. 101 л.д. 101-109) и б/н от 28.11.2017 (т. 70 л.д. 95-103) произведены в присутствии представителя ФИО37; допросы ФИО11 (руководитель Общества) от 20.06.2017 № 20-06/1 (т. 70 л.д. 137-150) и от 21.06.2017 № 21-06/1 (т. 101 л.д. 91-95) произведены в присутствии адвоката Корышева В.А.; допрос ФИО11 от 05.04.2017 № 5 (т. 101 л.д. 96-100) произведен в присутствии представителя ФИО38; во-вторых, даже если бы это было и так, такое обстоятельство ничего не доказывает; в-третьих, в данной части Инспекцией нарушены положения статей 100, 101 НК РФ: ни в Акте проверки, ни в Решении данный довод не заявлялся.

По доводу Инспекции о непредставлении документов, свидетельствующих о проявлении должной осмотрительности при выборе контрагентов следует отметить.

Данный довод является необоснованным, т.к. все спорные контрагенты реально исполнили свои обязательства перед Обществом, в ходе проверки подтвердили наличие хозяйственных взаимоотношений с Обществом, представили все необходимые документы, отразили операции в своей бухгалтерской и налоговой отчетности в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Кроме того, все комплекты документов были переданы Обществом в адрес Инспекции с возражениями на Акт налоговой проверки.

По ООО «СК-ЛАЗУРИТ» и ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» дополнительно перед заключением договоров запрашивать таковые документы у Общества не было необходимости, в силу того, что данные организации являлись взаимозависимыми по составу учредителей (взаимозависимость с данными организациями Обществом не оспаривается), и все необходимые документы по данным компаниям у Общества уже имелись. 

Так, в части ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» суд полагает  необходимым отметить следующее: исходя из доводов Налогового органа, которые не оспариваются Обществом, Налогоплательщик и ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» до 2015 года являлись взаимозависимыми. Следовательно, ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» входит в число компаний, по которым проявление должной степени осмотрительности, исходя из того, как это трактует Налоговый орган, просто не требуется, но в силу деловой практики соответствующие документы имелись у Общества, при этом должная осмотрительность документально подтверждена и документы представлены в адрес Инспекции; кроме того, необходимо отметить, что в 2015 году состоялась сделка по продаже учредителем ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ принадлежащей ему доли в адрес ФИО24 Несмотря на это, хозяйственный оборот и деловая практика между организациями налажены до такой степени, что вся документация, необходимая для подтверждения проявления должной осмотрительности в отношении ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», у Общества имеется. Последующие хозяйственные взаимоотношения между организациями складывались не только на проявлении должной степени осмотрительности, но и на взаимном доверии, разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений; ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» реально исполнило свои обязательства, представило все необходимые документы и отразило хозяйственные операции в своей бухгалтерской и налоговой отчетности в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Таким образом, у Налогоплательщика отсутствовали какие-либо основания сомневаться в том, что ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» является добросовестным контрагентом, поскольку: в силу наличия взаимозависимости и длительных хозяйственных связей у ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» имелась вся необходимая информация и документы о спорном контрагенте, не позволяющая сомневаться в легитимности его создания и реальности осуществления им хозяйственной деятельности; в силу нахождения организаций в одном офисном здании, в связи с чем Общество постоянно пересекалось с сотрудниками ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» и имело достоверные сведения о наличии у данного контрагента персонала; в силу уже сложившихся к началу проверяемого периода хозяйственных взаимоотношений, при которых не возникало никаких претензий относительно реальности и качества выполняемых ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» (ранее до реорганизации ЗАО «Дирекция РСК») работ.

Вместе с возражениями на Акт проверки Общество представило Налоговому органу полный комплект документов, свидетельствующих о легитимности создания и деятельности ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» (т. 15 л.д. 65 – т. 16 л.д. 146): Устав ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», Утвержден решением единственного участника № 1 от 05.06.2015; Решение единственного участника ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» от 05.06.2015; Свидетельство о постановке на учет Российской организации в налоговом органе по месту нахождения на территории Российской Федерации от 06.05.2015 серия 77 № 017149244; Свидетельство о государственной регистрации юридического лица от 06.05.2015 серия 77 № 017149243; Бухгалтерская и налоговая отчетность за 2013-2015 годы.

В части ООО «СК-ЛАЗУРИТ» следует отметить следующее: ООО «СК-ЛАЗУРИТ» реально исполнило свои обязательства, представило все необходимые документы и отразило хозяйственные операции в своей бухгалтерской и налоговой отчетности в соответствии с их действительным экономическим смыслом; исходя из доводов Налогового органа, которые не оспариваются Обществом, Налогоплательщик и ООО «СК-ЛАЗУРИТ» являлись взаимозависимыми. Следовательно, ООО «СК-ЛАЗУРИТ» входит в число компаний, по которым проявление должной степени осмотрительности, исходя из того, как это трактует Налоговый орган, просто не требуется, но в силу деловой практики соответствующие документы имелись у Общества, при этом должная осмотрительность документально подтверждена, и документы представлены в адрес Инспекции.

Таким образом, у Налогоплательщика отсутствовали какие-либо основания сомневаться в том, что ООО «СК-ЛАЗУРИТ» является добросовестным контрагентом, поскольку: в силу наличия взаимозависимости и длительных хозяйственных связей у ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ имелась вся необходимая информация и документы о данном контрагенте, не позволяющая сомневаться в легитимности его создания и реальности осуществления им хозяйственной деятельности; в силу уже сложившихся к началу проверяемого периода длительных хозяйственных взаимоотношений, при которых не возникало никаких претензий относительно реальности и качества выполняемых ООО «СК-ЛАЗУРИТ» работ, в т. числе и со стороны заказчиков работ; основными заказчиками ООО «СК-ЛАЗУРИТ», помимо Общества, являлись крупные строительные организации, такие как: «ФПК Сатори», «Моспромстройинжиниринг», «Москапстройинжиниринг», «ИФСК Аркс», которые крайне требовательны к своим контрагентам.

Вместе с Возражениями на Акт проверки Общество представило Налоговому органу полный комплект документов, свидетельствующих о легитимности создания и деятельности ООО «СК-ЛАЗУРИТ» (т. 17 л.д. 1 – т. 18 л.д. 116): Устав ООО «СК-ЛАЗУРИТ»; Приказ Генерального директора ООО «СК-ЛАЗУРИТ» № 1 от 12.05.2014; Решение учредителя № 1 о создании ООО «СК-ЛАЗУРИТ» от 08.09.2009; Решение № 7 Единственного участника ООО «СК-ЛАЗУРИТ» от 29.04.2014; Решение № 8 Единственного участника ООО «СК-ЛАЗУРИТ» от 14.07.2015; Свидетельство о постановке на учет Российской организации в налоговом органе по месту нахождения на территории Российской Федерации от 15.09.2009 года серия 77 № 011207147; Свидетельство о государственной регистрации юридического лица от 15.09.2009 серия 77 № 011207146; Бухгалтерская и налоговая отчетность за 2014-2015 годы.

Также с дополнениями к возражениям на Акт проверки Общество представило в Инспекцию ряд документов, переданных Обществу ООО «СК-ЛАЗУРИТ», характеризующих финансово-хозяйственную деятельность данного контрагента. 

Но в оспариваемом Решении Инспекция указывает, что Общество не представило документы в подтверждение проявления должной осмотрительности по ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» и ООО «СК-ЛАЗУРИТ», что не соответствует действительности.

В данном случае суд соглашается с доводом Заявителя о том, что Инспекция в оспариваемом Решении указывает шаблонные формулировки о непроявлении Обществом должной осмотрительности . 

Также вместе с возражениями на Акт проверки Общество представило Налоговому органу полный комплект документов, свидетельствующих о легитимности создания и деятельности ООО «ПРОФИНВЕСТ» (т. 15, л.д. 1-64): Свидетельство о государственной регистрации юридического лица от 08.10.2009 серия 77 № 013389270; Свидетельство о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту нахождения на территории РФ серия 77 № 013389271; Решение № 1 единственного участника от 30.09.2009 о создании ООО «ПРОФИНВЕСТ»; Решение № 1/14 от 23.01.2014 о принятии ФИО26 в общество; Решение № 3/14 от 11.02.2014 об изменении состава участников общества; Приказ от 24.01.2014 о вступлении ФИО26 в должность генерального директора; Приказ от 07.03.2014 о назначении главного бухгалтера; Информация банка ВТБ-24 об открытии расчетного счета; Устав ООО «ПРОФИНВЕСТ»; Лицензия Минкульта РФ № МКРФ 01026 от 14.08.2013; Свидетельство СРО «Архитектурное наследие» № АН8430010-0058 от 15.09.2010; Информационное письмо Мосгорстата; Договор аренды нежилого помещения № АГ-60 от 17.03.2014.

Идентичные документы были представлены и спорным контрагентом ООО «ПРОФИНВЕСТ» в ответ на требование № 16/10/Т1 от 19.05.2017 (т. 103 л.д. 147).

С возражениями на Акт проверки Общество представило Налоговому органу и полный комплект документов, свидетельствующих о легитимности создания и деятельности ООО «ТЭКСПАНОРАМА» (т. 14 л.д. 58-140): Устав ООО «ТЭКСПАНОРАМА»; Решение № 1 от 05.10.2009 о создании общества; Решение № 3 от 08.08.2011 об изменении состава участников Общества; Приказы о вступлении ФИО26 в должность генерального директора общества и о назначении главного бухгалтера общества; Свидетельство о государственной регистрации юридического лица от 13.10.2009 серия 77 № 013645347; Свидетельство о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту нахождения на территории РФ от 13.10.2009 серия 77 № 013645348; Свидетельства о внесении записей в ЕГРЮЛ; Информационное письмо Мосгорстата; Свидетельство СРО «Архитектурное наследие» от 09.01.2013 № 0004.01-2010-

<

***>; Лицензия Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия от 28.12.2010 № РОК 01946; Выписка ЕГРЮЛ; Справки банков об открытии расчетных счетов. 

Между тем, в оспариваемом Решении Инспекция указывает, что Общество не представило документы в подтверждение проявления должной осмотрительности по ООО «ПРОФИНВЕСТ» и ООО «ТЭКСПАНОРАМА», что не соответствует действительности.

Также необходимо отметить, что Общество еще в период налоговой проверки направило спорным контрагентам запросы относительно представления Обществу дополнительных (помимо уже имевшихся у Общества правоустанавливающих документов, бухгалтерских балансов и налоговых деклараций) документов и информации, однако, ответ был получен только от ООО «СК-ЛАЗУРИТ». ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» представила только отдельную информацию. ООО «ТЭКСПАНОРАМА» на момент направления соответствующих запросов уже было ликвидировано. ООО «ПРОФИНВЕСТ» ограничилось ответом, что все документы были представлены в Инспекцию в ответ на требования, и приложило только копии требований, ответов на эти требования и оборотно-сальдовые ведомости по счету 10 «Материалы» (т. 102 л.д. 91-100). 

Это свидетельствует о том, что Общество не имеет влияния на самостоятельные организации, которые свободны в принятии управленческих решений. 

По доводам Инспекции о наличии у спорных контрагентов признаков фирм-«однодневок» (отсутствие персонала, ресурсов, деловой репутации и опыта) суд полагает  необходимым отметить их необоснованность, бездоказательность и противоречие фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах проверки документам.

Реальность выполнения работ спорными контрагентами подтверждается следующим: все объекты без замечаний приняты заказчиками, эксплуатируются, при этом заказчиками в ходе проверки представлена вся исполнительная документация по объектам, на которых выполнялись реставрационно-строительные работы, и данный факт не оспаривается Инспекцией; проектно-сметная документация проходила экспертизу, включая стоимость работ и стоимость материалов (заключения имеются у Инспекции в составе исполнительной документации); выполнение работ, помимо необходимого комплекта документации, подтверждается и материалами фотофиксации работ, представленными в Инспекцию на электронном носителе (копия сопроводительного письма – т. 102 л.д. 101-102). При этом Инспекция могла убедиться в том, что на объектах физически присутствовали сотрудники различных организаций (их можно различить по спецодежде, что подтвердили свидетели в ходе адвокатских опросов и при допросах в Суде), увидеть различные этапы выполнения реставрационно-строительных работ, используемые при выполнении этих работ оборудование, инструменты и материалы; Общество имело все необходимые документы в подтверждение проявления должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов и легитимности их деятельности; все поименованные контрагенты обладали необходимыми допусками и лицензиями для выполнения соответствующих работ, имели соответствующие трудовые и материальные ресурсы, в полном объеме отразили реализацию работ в регистрах бухгалтерского и налогового учета; все поименованные контрагенты (кроме уже ликвидированного к моменту проверки ООО «ТЭКСПАНОРАМА») представили подтверждающие документы по взаимоотношениям с Обществом; опрошенные в ходе проверки и в ходе адвокатских опросов свидетели подтвердили наличие договорных взаимоотношений со спорными контрагентами, выполнение ими подрядных работ и личное знакомство руководителей Общества и спорных контрагентов. Причем данные в ходе адвокатских опросов показания свидетели подтвердили в ходе допроса в суде в предварительном судебном заседании 20.06.2019.

Инспекция в обоснование довода о наличии признаков фирм-«однодневок» указывает на отсутствие у спорных контрагентов трудовых и материальных ресурсов. 

Гражданское право понимает под добросовестностью надлежащее исполнение обязательств. Обязательств, связанных с необходимостью наличия основных средств, технических и трудовых ресурсов, гражданским законодательством не предусмотрено. Кроме того, законодательством не предусмотрен перечень основных средств, которые должны иметься у хозяйствующего субъекта, чтобы его деятельность считалась добросовестной, или перечень основных средств, которые должны иметься для реализации права на получение возмещения НДС.

В связи с вышеизложенным вывод Налогового органа об отсутствии у организаций-контрагентов материальных и трудовых ресурсов, необходимых для выполнения условий договоров, заключенных с Обществом, является несостоятельным и не находит подтверждения в Решении Инспекции. 

Суд отмечает, что Общество представило Инспекции ряд документов, которые свидетельствуют о наличии у спорных контрагентов трудовых и материальных ресурсов, также соответствующие документы были получены самой Инспекцией в ходе проверки (и представлены в материалы дела), что прямо опровергает данную претензию Инспекции.

Кроме того, в силу закона, а также с учетом условий конкретных договоров, заключенных со спорными контрагентами с Обществом, обязательства по указанным договорам могли исполняться как силами самих организаций-контрагентов, так и силами привлеченных ими третьих лиц.

При этом при недостаточности собственных ресурсов (например, отсутствие какого-либо узкого специалиста, постоянное содержание которого в штате компании нецелесообразно, либо отсутствие какой-либо специализированной техники для одноразового выполнения каких-либо специфических работ) выполнение договорных обязательств возможно путем привлечения третьих лиц. Кроме того, содержание штатных специалистов соответствующей квалификации далеко не всегда экономически оправдано. 

По каждому объекту реставрации определяется свой специфический комплекс требующихся работ, причем некоторые виды работ настолько редки, что необходимость в их выполнении может возникать, например, один-два раза в год. Содержать штатного работника соответствующей специализации для выполнения таких работ компании невыгодно. При этом при возникновении необходимости выполнения таких редких работ могут привлекаться третьи лица, в т. числе по срочным трудовым договорам и договорам гражданско-правового характера.

Выбор организациями-контрагентами наиболее выгодных для них форм предпринимательской деятельности, в том числе, например, путем привлечения третьих лиц по гражданско-правовым договорам, является реализацией предоставленного им законом права и не может являться основанием для привлечения Общества к налоговой ответственности.

Вопреки выводам Налогового органа, в Решении не раскрыта правовая взаимосвязь между наличием материальных и трудовых ресурсов у спорных контрагентов и их возможностью осуществлять предпринимательскую деятельность, в частности, надлежащим образом исполнять свои обязательства перед Обществом. 

С учетом того обстоятельства, что обязательства спорных контрагентов по договорам, заключенным с Обществом могли исполняться путем привлечения ими третьих лиц в соответствии с условиями заключенных договоров, ссылка Налогового органа на отсутствие в штате организаций-контрагентов персонала не свидетельствует с достоверностью о невозможности осуществления ими обязательств по договорам с Обществом.

Право выбора оптимальной формы предпринимательской деятельности – одно из прав лица, занимающегося предпринимательской деятельностью. В силу условий договоров отсутствие в штате указанных организаций значительного числа сотрудников не исключает возможности исполнения ими обязательств перед Обществом. Выполнение обязательств возможно путем привлечения не сотрудников по трудовым договорам, а путем заключения договоров гражданско-правового характера. Доказательств обратного Инспекцией не приведено.

Основные средства могут быть арендованы, также могут быть приобретены услуги сторонних организаций, обладающих соответствующими основными средствами, необходимыми для производства определенных видов работ. 

Инспекцией не учитывается специфика реставрационных работ, которые далеко не всегда требуют наличия основных средств, значимых материальных и трудовых ресурсов. 

Фактически существует несколько разновидностей реставрационных работ в зависимости от конечной цели данного мероприятия. Такой целью может быть либо восстановление отдельных утраченных элементов объекта реставрации, либо устранение дефектов конструкции (трещин, сколов, разломов и т. п.), либо улучшение внешнего вида объекта реставрации. 

Основной целью проведения комплексных ремонтно-реставрационных работ является предание сооружению его первоначального облика в максимально полном объеме. Это подразумевает осуществление реставрации фасада, а также восстановление изначальной внутренней отделки и оборудования помещений. Лестничные марши, стены, пролеты и несущие балки, а также прочие основные конструкции здания сохраняются. 

При этом реставрационным работам может подвергаться все сооружение или же отдельные его элементы (так называемый, адаптивный вариант реставрации). В последнем случае восстановлению подвергаются лишь те элементы конструкции здания, которые представляют историческую и архитектурную ценность. Они восстанавливаются с максимальной исторической достоверностью.

Специфика реставрационных работ подразумевает, что такие работы выполняются инструментами, которые не относятся к категории основных средств, а учитываются как материально-производственные запасы (мастерки, шпатели, валики, кисти и т.п.). При этом наличие на балансе основных средств в рассматриваемой ситуации экономически нецелесообразно. 

Реставрационные мероприятия в обязательном порядке сопровождаются подробной фотофиксацией всех проводимых работ. 

Материалы фотофиксации работ по всем объектам, на которых в проверяемом периоде проводились работы, Общество представляло Налоговому органу еще с возражениями на Акт проверки (копия сопроводительного письма – т. 102 л.д. 101-102). 

Между тем, Налоговый орган данные материалы не исследовал, а факт их представления Налогоплательщиком не отразил в оспариваемом Решении, что свидетельствует о игнорировании Налоговым органом фактов, которые идут вразрез с утверждениями Налогового органа, а также о нарушении Налоговым органом требований Налогового кодекса РФ (статья 101) к составлению Решения.

Следует также отметить, что материалы, используемые в ходе выполнения реставрационных работ, имеют свою специфику по каждому объекту согласно проектной документации, следовательно, создание существенных запасов по материалам не требуется, так как материалы приобретаются под каждый объект.

Учитывая изложенное, довод об отсутствии у спорных контрагентов материальных и трудовых ресурсов не может являться безусловным доказательством того, что контрагенты Налогоплательщика не имели фактической возможности исполнить свои обязательства по договорам с Налогоплательщиком. 

При этом утверждение Инспекции об отсутствии у спорных контрагентов трудовых и материальных ресурсов, приведенное в Решении, является недостоверным. Сама Инспекция в Решении прямо указывает на то, что у спорных контрагентов имелись трудовые ресурсы, что свидетельствует не только о необоснованности и голословности данной претензии, но и об умышленном искажении Инспекцией фактических обстоятельств. 

Касательно довода об отсутствии у ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» материальных, технических и трудовых ресурсов для надлежащего исполнения обязательств перед ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, а также основных средств, производственных активов, складских помещений, а также транспортных средств, необходимо отметить, что, предъявляя общую претензию по всем спорным контрагентам в части отсутствия у них материальных, технических и трудовых ресурсов, а также основных средств, производственных активов, складских помещений и транспортных средств (страница 228 Решения) Инспекция не приводит никаких фактов в их подтверждение.

Между тем, у ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» имеется собственный персонал, необходимый для выполнения работ. Спорный контрагент ежемесячно перечислял заработную плату своим сотрудникам, что прямо опровергает довод Налогового органа об отсутствии трудовых ресурсов. 

Об этом свидетельствует также имеющаяся в материалах проверки банковская выписка с расчетного счета ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» (т. 105 л.д. 1-99), из которой наглядно видно, что ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» в проверяемый период надлежащим образом выполняло свои денежные обязательства перед сотрудниками, а также перечисляло в бюджет соответствующие суммы НДФЛ и уплачивало страховые взносы в государственные внебюджетные фонды.

Штатная численность данной организации составляет порядка 30 человек, что не оспаривается Инспекцией. 

Так, Инспекция указывает следующее: «Среднесписочная численность работников ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» составляла: на 01.01.2014 – 14 чел., на 01.01.2015 – 14 чел.

Согласно справкам 2-НДФЛ в ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» в 2014 году было 26 сотрудников, в 2015 году было 24 сотрудника и все они ранее работали в ЗАО «РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ».

Суд полагает  необходимым подчеркнуть, что Инспекция путает две различные организации – проверяемый Налогоплательщик ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ и ЗАО «РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ», которое было реорганизовано в ЗАО «Дирекция РСК», а впоследствии в ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», то есть, Общество и ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» – это две самостоятельные организации.

При этот у ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», помимо совместителей (руководящих сотрудников, что является обычной практикой для групп компаний), имелись и сотрудники – рабочие, по основному месту работы, не совместители:

Ф.И.О

должность

период работы

основное\совмещение

ФИО39

кладовщик

04.2008-04.2017

основное

ФИО40

нач. службы Заказчика\Ген. Дир

09.2008- по н.вр

основное

ФИО28

Генеральный директор

12.2001-08.2016

совмещение

ФИО41

нач. ПТО

2002-04.2017

основное

ФИО24

нач. транспортного участка

03.2010-08.2016

совмещение

ФИО42

инженер СДО

10.2010- по н.вр.

основное

ФИО43

фин. Дир.\ глав. Бух

02.2009- по н.вр

совмещение

ФИО44

нач. снабжения

11.2007- 04.2017

совмещение

ФИО27

директор

2001-08.2016

совмещение

ФИО45

директор по реставрации

07.2008-04.2017

совмещение

ФИО46

бухгалтер

2010-02.2017

совмещение

ФИО47

инженер по технике безопасности

05.2009-по н.вр

совмещение

ФИО22

руководитель проекта

2006-08.2016

совмещение

ФИО48

2009-08.2016

мастер участка

совмещение

ФИО21

рук. Декоративных и прикладных мастерских

2008-04.2017

совмещение

ФИО49

мастер участка

2007-02.2017

основное

ФИО50

каменщик

2008-04.2016

основное

ФИО51

слесарь

2009-07.2017

основное

ФИО52

сварщик

2009-05.2017

основное

ФИО53

лепщик

2004-03.2016

основное

ФИО54

столяр

2007-05.2014

основное

ФИО55

сварщик

01.2009-по н. вр

основное

ФИО56

уборщица

2009-по н.вр

основное

ФИО57

плотник

2008-10.2017

основное

ФИО58

штукатур-маляр

200-по н.вр

основное

ФИО18

плотник

2009-06.2016

основное

ФИО59

каменщик

2008-11.2015

основное

Инспекция представила в материалы дела список сотрудников ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» (т. 90 л.д. 114-116). То есть, у ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» имелся производственный персонал, который непосредственно выполнял работы на объектах.

При этом в распоряжении Налогового органа имелось письмо ИФНС России № 29 по г. Москве от 17.12.2017 № 17-06/067373@, в котором имеется изложение показаний бывшего сотрудника ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» ФИО18 (протокол допроса т. 70 л.д. 73-82) о том, что он выполнял ремонтные работы на объекте Рогожской старообрядческой общины, при этом на указанном объекте были только лица, относящиеся к группе компаний РСК. 

У свидетеля не выясняли, какие компании, по его мнению, входят в «группу компаний РСК», и кроме того, на данном объекте 100% работ выполнялись силами ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» (т. 10 л.д. 111-116). То есть, ФИО18 прямо подтвердил, что: у ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» имелся персонал, необходимый для выполнения соответствующих работ; ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» реально выполняла работы на объектах.

Не смотря на то, что Заявитель представлял Налоговому органу документы Инспекция в оспариваемом Решении указывает на отсутствие у ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» персонала и о невыполнении работ данным контрагентом. 

Это относится и к претензиям Налогового органа в части отсутствия у ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» материальных и технических ресурсов для надлежащего исполнения обязательств перед ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ.

ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» осуществляло такие работы, для выполнения которых наличие каких-либо существенных материальных и технических средств (основных средств, производственных активов, складских помещений, а также транспортных средств) не требовалось, поскольку это обусловлено спецификой выполняемых спорным контрагентом реставрационных работ (в т. числе не требовалось складских помещений и транспортных средств, которые, при необходимости могли арендоваться у третьих лиц). 

Следует также отметить, что материалы, используемые в ходе выполнения реставрационных работ, имеют свою специфику по каждому объекту, согласно проектной документации, следовательно, создание существенных запасов по материалам не требуется, так как материалы приобретаются под каждый объект.

Кроме того, рассматриваемый довод Налогового органа не соответствует фактическим обстоятельствам. 

Так, согласно данным системы «Контур» информация по бухгалтерскому балансу ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» отражена следующим образом:

Суммы указаны в тысячах рублей

код

начало 2015

конец 2015

начало 2016

конец 2016

Актив

Материальные внеоборотные активы

1150

173

69

69

23

Запасы

1210

23 516

21 566

21 566

20 782

Денежные средства и денежные эквиваленты

1250

10 238

1 164

1 164

56 736

Финансовые и другие оборотные активы

1230

223 834

183 638

183 638

55 660

Баланс

1600

257 761

206 437

206 437

133 201

Пассив

Капитал и резервы

1300

79 255

8 877

8 876

13 436

Другие долгосрочные обязательства

1450

1

0

0

0

Кредиторская задолженность

1520

178 023

197 560

197 560

119 765

Другие краткосрочные обязательства

1550

482

0

0

0

Баланс

1700

257 761

206 437

206 437

133 201

Общество на возражения на акт проверки представляло бухгалтерский баланс ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» (т. 15 л.д. 65 – т. 16 л.д. 146), в котором отражено наличие основных средств, запасов и финансовых вложений. Однако, Инспекцией анализ документов не производился.

Наименование показателя (суммы в тыс.руб.)

Код

на 31.12.2015

на 31.12.2014

на 31.12.2013

Основные средства

1150

69

173

108

Запасы

1210

21566

23516

39727

Финансовые вложения

1240

26860

12660

5660

Денежные средства

1250

1164

10238

34383

Приведенные сведения прямо свидетельствуют о наличии у ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» основных средств и материальных ресурсов для выполнения обязательств перед Обществом. 

Кроме того, в необходимых случаях спорный контрагент закупал материалы и заключал договоры с субподрядными организациями, в отношении которых Инспекцией не предъявляется никаких претензий.

Данный факт подтверждается банковской выпиской с расчетного счета ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» (т. 105 л.д. 1-99), из которой видно, что спорный контрагент перечислял денежные средства ООО «Метизный двор-М», ООО «Техника партнер», ООО «Сосна Керам», ООО «ГК «Стройкомплект», ООО «Теплоплекс», ООО «Рекада-Центр», ЗАО «ТД «Очаковский комбинат ЖБИ», ООО «Пластик-север», ООО «Гидроисол»,  ООО «СТК «Прогресс», ЗАО «Спецстрой–Р», ООО «Стройснаб-Юг», ООО «Бирсс-Менеджмент», ООО «ТД Реставрационные строительные материалы» и т.д. Следует отметить, что  в отношении данных субконтрагентов никаких претензий Инспекцией не предъявляется.

Суд учитывает, что Налоговый орган в ходе мероприятий налогового контроля получил прямые доказательства того, что ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» выполняло работы для Общества.

- Так, ФИО60 (протокол № 22-06/1 от 22.06.2017 – т. 101 л.д. 88-90) – старший мастер ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, подтвердила тот факт, что спорный контрагент ей знаком; 

- ФИО11 (протокол № 5 от 05.04.2017 – т. 101 л.д. 96-100) – генеральный директор ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ,  показал, что ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» ему знакома, с этой организацией имелись договорные отношения на выполнение субподрядных работ, знаком с генеральным директором ФИО40, он лично подписывал акты выполнения работ по ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК»; 

- ФИО40 (протокол № 02-02/1 от 02.02.2018 – т. 101 л.д. 43-48, 110-114) – генеральный директор Спорного контрагента, подтвердила, что ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» выполняло для ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ работы, например, на следующих объектах: Объект культурного наследия федерального значения «Колокольня Рогожской Старообрядческой общины, начало XX в. арх. ФИО61», (

<

...>., стр. 1); Объект культурного наследия: «Старый Московский Почтамт» (в основе усадьба Д-вых, XVIII в. – XIX в.), XIX в. – 1-я треть XX в. «Газетный почтамт», 1931 г., архитектор ФИО62», (

<

...>); Объект культурного наследия (памятник истории и культуры) «Церковь Рождества Богородицы», (с. Подмоклово, Серпуховского района Московской области).

- ФИО26 (протокол допроса б/н от 12.10.2017 – т. 101 л.д. 101-109) – генеральный директор ООО «ПРОФИНВЕСТ» и ООО «ТЭКСПАНОРАМА», показал, что знаком с директором ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» ФИО40;

- ФИО33 (протокол от 05.02.2018 – т. 106 л.д.140-142) – с июня 2014 года по февраль 2016 года работавшая в ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ помощником юриста, показала, что знает ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК».

Таким образом, ссылки Налогового органа на то, что ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» не обладает трудовыми ресурсами, основными средствами и запасами, не соответствует фактическим обстоятельствам.

Касательно довода Инспекции об отсутствии у ООО «СК-ЛАЗУРИТ» материальных, технических и трудовых ресурсов для надлежащего исполнения обязательств перед ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, а также основных средств, запасов и финансовых вложений, необходимо отметить следующее. 

У ООО «СК-ЛАЗУРИТ» имелся собственный персонал, необходимый для выполнения работ, о чем сам Налоговый орган указывает в Решении (страницы 75, 99): «В адрес ИФНС России № 5 по г. Москве направлен запрос о предоставлении информации от 11.10.2016 № 10-45/03616@ в отношении ООО «СК ЛАЗУРИТ».

Согласно полученному ответу:  среднесписочная численность работников за 2014 – 31 человек, 2015 год – 50 человек».

О наличии персонала также свидетельствует имеющаяся в материалах проверки банковская выписка с расчетного счета ООО «СК-ЛАЗУРИТ» (т. 106 л.д. 1-139), из которой усматривается, что ООО «СК-ЛАЗУРИТ» в проверяемый период надлежащим образом исполняло свои денежные обязательства перед сотрудниками, а также перечисляло в бюджет соответствующие суммы НДФЛ и уплачивало страховые взносы в государственные внебюджетные фонды.

Тем не менее, Налоговый орган не провел допросов сотрудников ООО «СК-ЛАЗУРИТ».

Так, на запрос Общества ООО «СК-ЛАЗУРИТ» представило информацию о сотрудниках:

№

Ф.И.О. с указанием должности, согласно записи в трудовой книжке

Сведения об образовании(специальность по диплому, название ВУЗа, год окончания)

Сведения о повышении квалификации (год, название программы, кол-во часов)

1

ФИО63, Штукатур 3 разряда

 

2

ФИО64, Производитель работ

Среднее специальное

Удостоверение о кратк. повышении квалификации  по программе. «Охрана труда» (40 часов), 16.06.2014г.  Удостоверение о проверке знаний по программе. «Пожарно-технический минимум", 17.06.2014г. Сертификат эксперта-аудитора внутренних проверок систем менеджмента качества ISO 9001-2011 от 15.09.2014г.

3

ФИО65, Маляр 3 разряда

 

4

ФИО66, Маляр 3 разряда

 

5

ФИО67, Производитель работ

Высшее, РУДН 19.06.2014г. Инженер по специальности "Промышленное и гражданское строительство"

Удостоверение о проверке знаний по программе. «Пожарно-технический минимум", 27.05.2015г. Удостоверение о проверке знаний по программе. «Охрана труда", 28.05.2015г.

6

ФИО68, Подсобный рабочий

 

7

ФИО69, Подсобный рабочий

 

8

ФИО70, Облицовщик-плиточник

 

9

ФИО71, Плотник

 

10

ФИО72, Производитель работ

Высшее, МГСУ, 27.06.2012г., инженер по специальности "Промышленное и гражданское строительство"

Удостоверение о проверке знаний по программе. «Пожарно-технический минимум", 08.04.2015г. Удостоверение о кратк. повышении квалификации  по программе. «Охрана труда» (40 часов), 09.04.2015г.

11

ФИО73, Руководитель отдела персонала

 

12

Заирбек Уулу Мусабек, Маляр 3 разряда

 

13

ФИО74, Производитель работ

Высшее, МГСУ, 21.06.2011г., инженер по специальности "Промышленное и гражданское строительство"

 

14

ФИО75, Водитель

 

15

ФИО76, Подсобный рабочий

 

16

ФИО77, Маляр 3 разряда

 

17

ФИО78, Плотник

 

18

ФИО79, Плотник

 

19

ФИО80, Производитель работ

Высшее, МГСУ, 11.06.2013г., инженер по специальности "Теплоснабжение и вентиляция"

Удостоверение о проверке знаний по программе. «Пожарно-технический минимум", 08.04.2015г.Удостоверение о кратк. повышении квалификации  по программе. «Охрана труда» (40 часов), 09.04.2015г.

20

ФИО81, Главный бухгалтер

Высшее, МСХА им.Тимирязева 19.06.2001г, экономист по специальности "Бухгалтерский учет и аудит"

 

21

ФИО82, Начальник снабжения

 

22

ФИО83, Облицовщик-плиточник

 

23

ФИО84 Комрон, Подсобный рабочий

 

24

ФИО84, Подсобный рабочий

 

25

ФИО85, Уборщик производственных и служебных помещений

 

26

ФИО86, Штукатур 3 разряда

 

27

ФИО87, Маляр 3 разряда

 

28

ФИО88, Генеральный директор

Высшее, РУДН 19.06.2014г. Инженер по специальности "Промышленное и гражданское строительство"

Удостоверение о кратк. повышении квалификации  по программе. «Охрана труда» (40 часов), 16.06.2014г.  Удостоверение о проверке знаний по программе. «Пожарно-технический минимум", 17.06.2014г.

29

ФИО89, Мастер участка

 

Удостоверение о проверке знаний по программе. «Пожарно-технический минимум", 15.05.2015г. Удостоверение о кратк. повышении квалификации  по программе. «Охрана труда» (40 часов), 21.05.2015г.

30

ФИО90, Плотник

 

31

ФИО91, Производитель работ

Среднее специальное

Удостоверение о кратк. повышении квалификации  по программе. «Охрана труда» (40 часов), 16.06.2014г.  Удостоверение о проверке знаний по программе. «Пожарно-технический минимум", 17.06.2014г.

32

ФИО92, Руководитель сметного отдела

Высшее, МТИММП 20.06.1983г., инженер-механик по специальности "Холодильные и компрессорные машины и установки"

Удостоверение о переподготовке по программе "Реставрация и реконструкция архитектурного наследия" Российская академия живописи, ваяния и зодчества ФИО93, 29.07.2013г.

33

ФИО94, Главный технолог

Высшее, РХТУ им.Менделеева, 18.02.2009г., инженер по специальности "Химическая технология высокомолекулярных соединений"

 

34

ФИО95, Облицовщик-плиточник

 

35

ФИО95 Мыктыбек, Подсобный рабочий

 

36

ФИО96, Коммерческий директор

Высшее, МГСУ 1998г. , инженер-строитель по специальности "Городское строительство и хозяйство" 

 

37

ФИО47, Начальник отдела труда и техники безопасности

Высшее, Орловский государсвенный аграрный университет 26.06.2006г., инженер по специальности "Безопасность техологических процессов и производств" 

 

38

ФИО97, Начальник договорного отдела

Высшее, РЭА им.Плеханова, 10.11.1999, экономист по специальности "Финансы и кредит", Московская академия экономики и права 19.01.2005г. юрист по специальности "юриспруденция"

 

39

ФИО98, Бухгалтер

 

40

ФИО99, Плотник

 

41

ФИО100, Электромонтер

 

Данное обстоятельство свидетельствует о несоответствии доводов Налогового органа фактическим обстоятельствам и имеющимся документам, а также о формальном подходе Налогового органа к анализу материалов проверки.

Довод Налогового органа об  отсутствии у ООО «СК-ЛАЗУРИТ» транспортных средств, основных средств, производственных активов, складских помещений, необходимых для достижения соответствующей экономической деятельности, в частности для надлежащего исполнения обязательств перед ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ.

ООО «СК-ЛАЗУРИТ» осуществляло следующие виды работ: отделка фасадов, включая малярные и штукатурные работы, устройство вентилируемых фасадов, отделка офисных помещений и коттеджей (полы, стены, потолки), монтаж светопрозрачных конструкций (окна, двери, витражи), ремонтно-реставрационные работы.

Таким образом, спорному контрагенту не требовалось наличие каких-либо существенных материальных и технических средств, в частности, транспортных средств, а также производственных активов и складских помещений для надлежащего исполнения обязательств перед Налогоплательщиком. 

Реставрационно-строительные работы в принципе не требуют наличия дорогостоящих основных средств, поскольку основная часть работ выполняется с применением инструментов, которые относятся к категории материально-производственных запасов (мастерки, шпатели, валики, кисти и т.п.). При этом наличие на балансе существенных основных средств в рассматриваемой ситуации экономически нецелесообразно. 

Следует также отметить, что материалы, используемые в ходе выполнения реставрационных работ, имеют свою специфику по каждому объекту, согласно проектной документации, следовательно, создание запасов по материалам не требуется, так как материалы приобретаются по каждый объект.

Кроме того, Налоговый орган утверждает, что ООО «СК-ЛАЗУРИТ» не обладал и по настоящий момент не обладает основными средствами, запасами и финансовыми вложениями согласно данным бухгалтерского баланса. 

Следует отметить, организации имеют право формировать бухгалтерскую отчетность по упрощенной системе (пункт 6 Приказа Минфина России от 02.07.2010 № 66н). В Бухгалтерский баланс могут быть включены показатели только по группам статей без детализации показателей по статьям. 

В упрощенной форме бухгалтерского баланса разделов и показателей существенно меньше, чем в стандартной форме: пять показателей в активе и шесть в пассиве. 

Первым показателем в активе упрощенного баланса следует строка 1150 «Материальные внеоборотные активы». В этой строке баланса указывают информацию об остаточной стоимости основных средств, а также данные о незавершенных капитальных вложениях в основные средства.

Так, по данным системы «Контур» информация отражена следующим образом:

Суммы указаны в тысячах рублей

код

начало 2015

конец 2015

начало 2016

конец 2016

Актив

Материальные внеоборотные активы

1150

168

562

562

2 461

Запасы

1210

6 433

19 662

19 662

35 706

Денежные средства и денежные эквиваленты

1250

2 932

313

313

4 023

Финансовые и другие оборотные активы

1230

15 011

17 701

17 701

90 476

Баланс

1600

24 544

38 238

38 238

132 666

Пассив

Капитал и резервы

1300

5 049

6 082

6 082

7 563

Краткосрочные заемные средства

1510

0

7 501

7 501

5 000

Кредиторская задолженность

1520

19 495

24 655

24 655

120 103

Баланс

1700

24 544

38 238

38 238

132 666

Кроме того,  вместе с возражениями на Акт проверки Общество представило Бухгалтерский баланс ООО «СК-ЛАЗУРИТ» (т. 17 л.д. 1 – т. 18 л.д. 116), в котором по строке 1150 отражено наличие материальных внеоборотных активов: 

Наименование показателя (суммы в тыс.руб.)

Код

на 31.12.2015

на 31.12.2014

на 31.12.2013

Материальные внеоборотные активы

1150

562

168

Запасы

1210

19662

6433

Денежные средства и денежные эквиваленты

1250

313

2932

5

Финансовые и другие оборотные активы

1230

17701

15011

52

По строке 1150 «Материальные внеоборотные активы» Бухгалтерского баланса отражается стоимость имущества со сроком службы более года (независимо от его цены), учитываемого на счете 01 «Основные средства». Приведенная информация свидетельствует о наличии у ООО «СК-ЛАЗУРИТ» основных средств и материальных ресурсов для выполнения обязательств перед Обществом. Однако, несмотря на очевидные факты, Инспекция утверждает обратное.

Налоговый орган в ходе допросов свидетелей получил прямые доказательства того, что ООО «СК-ЛАЗУРИТ» выполняло работы для Общества. 

Так: ФИО60 (протокол № 22-06/1 от 22.06.2017, т. 101 л.д. 88-90) – старший мастер ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, подтвердила тот факт, что спорный контрагент ООО «СК-ЛАЗУРИТ» ей знаком; ФИО40 (протокол № 02-02/1 от 02.02.2018, т. 101 л.д. 43-48, 110-114) – генеральный директор ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», отметила, что ООО «СК-ЛАЗУРИТ» ей известно, из представителей ей знакомы ФИО88, генеральный директор, ФИО81, главный бухгалтер;  ФИО26 (протоколы допросовб/н от 06.02.2017, т. 91 л.д. 5-16, от 12.10.2017, т. 101 л.д. 101-109) – генеральный директор ООО «ПРОФИНВЕСТ» и ООО «ТЭКСПАНОРАМА» (а также учредитель ООО «СК-ЛАЗУРИТ» до 08.05.2014), показал, что ООО «СК-ЛАЗУРИТ» выполняла для ООО «ПРОФИНВЕСТ» работы, в частности, на объекте «Центральный Детский Мир» (выполнялись ремонтно-реставрационные (штукатурные) работы и работы по приспособлению (например, установка новой перегородки). Также он знает, что владельцем ООО «СК-ЛАЗУРИТ» является ФИО88 Также ООО «ПРОФИНВЕСТ» выполнял работы для ООО «СК-ЛАЗУРИТ»; ФИО11 (протокол № 5 от 05.04.2017, т. 101 л.д. 96-100) – генеральный директор ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, показал, что ООО «СК-ЛАЗУРИТ» ему знакомо, так как имелись договорные отношения на выполнение субподрядных работ, лично знаком с генеральным директором ООО «СК-ЛАЗУРИТ» ФИО88, подписывал акты выполненных работ по договорам с ООО «СК-ЛАЗУРИТ»; ФИО27 (протокол б/н от 05.02.2018, т. 70 л.д. 46-57), учредитель ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, пояснил, что знает субподрядчика ООО «СК-ЛАЗУРИТ»; ФИО33 (протокол от 05.02.2018 – т. 106 л.д. 140-142) – с июня 2014 года по февраль 2016 года работавшая в ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ помощником юриста, показала, что знает ООО «СК-ЛАЗУРИТ».

Таким образом, доводы Налогового органа о том, что ООО «СК-ЛАЗУРИТ» не обладает основными средствами, трудовыми и материальными ресурсами, запасами, финансовыми вложениями, является несостоятельным и не соответствует фактическим обстоятельствам.

Относительно довода Инспекции об отсутствии у ООО «ПРОФИНВЕСТ» материальных, технических и трудовых ресурсов для надлежащего исполнения обязательств перед ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, а также основных средств, запасов и финансовых вложений  необходимо отметить следующее.

Так, ООО «ПРОФИНВЕСТ» имеет собственный персонал, необходимый для выполнения работ. Спорный контрагент ежемесячно перечислял заработную плату своим сотрудникам, что прямо опровергает довод Налогового органа об отсутствии трудовых ресурсов. Об этом свидетельствует имеющаяся в материалах проверки банковская выписка с расчетного счета ООО «ПРОФИНВЕСТ» (т. 101 л.д. 115 – т. 102 л.д. 90), из которой наглядным образом видно, что ООО «ПРОФИНВЕСТ» в проверяемый период надлежащим образом выполняло свои денежные обязательства перед сотрудниками, а также перечисляло в бюджет соответствующие суммы НДФЛ и уплачивало страховые взносы в государственные внебюджетные фонды.

При этом, Инспекция на странице 35 Решения указывает следующее: «В адрес ИФНС России № 5 по г. Москве направлен запрос о предоставлении информации 10-45/03620@ от 11.10.2016 в отношении ООО «ПРОФИНВЕСТ». Согласно полученному ответу среднесписочная численность работников за 2014-2015 года – 50 человек» (т. 90 л.д. 90-117).

Кроме того, непосредственно в материалах проверки имеются соответствующие документы, включая копии трудовых договоров, СНИЛСов, уведомлений в УФМС, патентов, реестр сведений о доходах и прочие документы, представленные ООО «ПРОФИНВЕСТ» в ответ на требование о представлении документов от 13.12.2017 № 16/10/Т6 в ИФНС № 5 по г. Москве (т. 103 л.д. 28). 

В подавляющей части договоры Общества с ООО «ПРОФИНВЕСТ» заключались уже в периоде, когда у данного контрагента имелся собственный персонал.

Инспекция заявляет довод о выполнении субподрядчиком ООО «ПРОФИНВЕСТ» работ без наличия аттестованных сотрудников (объект Варварка): Договор с Заказчиком № 17Р2/58-ГК/15 от 06.11.2015. Договор Общества с ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» от 09.11.2015 № ДП-553. ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» заключает договор с ООО «ПРОФИНВЕСТ» от 09.11.2015 № ДПД-53. Согласно актам №№ 1,2,3 от 20.12.2015 за период с 01.12.2015 по 20.12.2015 работы на сумму 16 512 804,81 руб., но по мнению Инспекции, работы могли выполняться только аттестованными сотрудниками.

Между тем, yаличие у организаций аттестованных сотрудников в 2014-2015 годах (проверяемый период) не являлось условием лицензирования. 

Порядок лицензирования деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, осуществляемой юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, в проверяемом периоде был определен Положением о лицензировании деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 19.04.2012 № 349 «О лицензировании деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации. 

В Административном регламенте предоставления Министерством культуры Российской Федерации государственной услуги по выдаче разрешения и задания на проведение работ по сохранению объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) народов Российской Федерации федерального значения, утвержденном Приказом Минкультуры России от 28.06.2012 № 683, положений об аттестации сотрудников компаний в Минкультуры России для получения юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями лицензий на выполнение реставрационных работ также не было до редакции от 03.10.2016, вступившей в силу с 20.12.2016.

В Положение о лицензировании деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации соответствующие изменения были внесены Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.2017 № 1262.

Кроме того, в 2017 году Министерство культуры РФ, например, дает такие разъяснения (см. Письмо Минкультуры России от 20.02.2017 № 1254-12-04 «О проведении работ физическими лицами, аттестованными федеральным органом охраны объектов культурного наследия»): «… Работы по приспособлению инженерных систем и оборудования проводятся неаттестованным специалистами. Данный вид деятельности по сохранению объекта культурного наследия в аттестации не нуждается. В случае локальных ремонтных работ, проводимых в целях поддержания в эксплуатационном состоянии памятника и не изменяющих его особенностей, составляющих предмет охраны, такие работы вправе проводиться физическими лицами, неаттестованными федеральным органом охраны объектов культурного наследия. Однако подрядная организация должна иметь лицензию на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации».

Согласно ГОСТ Р 55653-2013, введенном в действие 01.06.2014 (т. 127 л.д. 81-101), реставрация и консервация произведений монументальной живописи осуществляются реставрационными организациями и индивидуальными предпринимателями только под контролем соответствующих органов охраны объектов культурного наследия на основании лицензии на данный вид работ (пункт 5.1). 

Материалами дела подтверждается, что у всех компаний (ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», ООО «СК-ЛАЗУРИТ», ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ТЭКСПАНОРАМА») имелись соответствующие лицензии.

С учетом изложенного, рассматриваемый довод Инспекции является необоснованным.

Кроме того, рассматриваемый довод не был отражен Инспекцией ни в Акте проверки, ни в оспариваемом Решении. Это свидетельствует о нарушении Налоговым органом требований статей 100 и 101 НК РФ и положений приказа ФНС России от 08.05.2015 № ММВ-7-2/189@.

В части отсутствия у ООО «ПРОФИНВЕСТ» материальных и технических ресурсов для надлежащего исполнения обязательств перед ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ следует отметить.

ООО «ПРОФИНВЕСТ» осуществляло такие работы, для выполнения которых наличие каких-либо существенных материальных и технических средств не требовалось исходя из специфики работ: реставрационно-строительные работы не требуют наличия дорогостоящих основных средств, поскольку основная часть работ выполняется с применением инструментов, которые относятся к категории материально-производственных запасов (мастерки, шпатели, валики, кисти и т.п.). 

Такие инструменты в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01 и Положением по бухгалтерскому учету «Учет материально-производственных запасов» ПБУ 5/01 не подлежат отражению на счете 01 в составе основных средств и в соответствующей строке бухгалтерского баланса, а учитываются на счете 10 «Материалы» и списываются по мере их отпуска в производство (ОСВ по счету 10т. 102 л.д. 91-100).

Инспекцией не исследовался состав работ, выполнявшихся ООО «ПРОФИНВЕСТ» (хотя в ее распоряжении имелись все договоры и соответствующие первичные документы, в которых выполнявшиеся работы подробно указаны), а из содержания этих работ явно усматривается, что, как правило, никаких основных средств для их выполнения не требовалось. 

При этом наличие на балансе существенных основных средств в рассматриваемой ситуации, экономически нецелесообразно. Следует также отметить, что материалы, используемые в ходе выполнения реставрационных работ, имеют свою специфику по каждому объекту, согласно проектной документации, следовательно, создание запасов по материалам не требуется, так как материалы приобретаются под каждый объект.

По данным системы «Контур» в бухгалтерской отчетности ООО «ПРОФИНВЕСТ» отражены следующие показатели:

Суммы указаны в тысячах рублей

код

конец 2014

конец 2015

конец 2016

Баланс

1600

18 845

446 844

256 487

Внеоборотные активы

Основные средства

1150

0

0

0

Итого

1100

0

0

0

Оборотные активы

Запасы

1210

0

84 007

80 826

НДС по приобретенным ценностям

1220

0

-94

1 224

Дебиторская задолженность

1230

18 584

348 930

173 754

Финансовые вложения (за исключением денежных эквивалентов)

1240

0

0

0

Денежные средства и денежные эквиваленты

1250

261

14 001

683

Прочие оборотные активы

1260

0

0

0

Итого

1200

18 845

446 844

256 487

Капитал и резервы

Уставный капитал

1310

15

200

200

Нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)

1370

18 615

23 161

194 000

Итого

1300

18 630

23 361

194 200

Краткосрочные обязательства

Заемные средства

1510

0

0

0

Кредиторская задолженность

1520

215

423 483

62 286

Итого

1500

215

423 483

62 286

ООО «ПРОФИНВЕСТ» в ответ на запрос Общества предоставило оборотно-сальдовые ведомости по счету 10 «Материалы» (т. 102 л.д. 91-100), из которых усматривается, что у ООО «ПРОФИНВЕСТ» имелись инструменты для выполнения реставрационных работ, специальная одежда, также имелись соответствующие материалы. Копии оборотно-сальдовых ведомостей ООО «ПРОФИНВЕСТ» по счету 10 «Материалы» за 2014-2015 годы (т. 102 л.д. 91-100) была передана Инспекции, однако, данный документ не проанализирован Инспекцией, и не упомянут в оспариваемом Решении.

При этом при недостаточности собственных ресурсов (например, в случае, если для выполнения каких-либо работ все-таки потребовалась какая-либо специальная техника) выполнение договорных обязательств возможно путем привлечения третьих лиц.

Согласно данным, приведенным Налоговым органом на странице 34 Решения, за период до 01.09.2014 года сумма работ ООО «ПРОФИНВЕСТ» составила 271 801 481,43 руб., тогда как сумма всех работ за 2014 год составила 717 707 414 руб. Причем у Налогового органа имеются достаточные свидетельства того, что в период до 01.09.2014 ООО «ПРОФИНВЕСТ» привлекало субподрядчиков.

Также в материалах проверки имеются многочисленные документы, полученные от ряда организаций, по которым Инспекцией в оспариваемом Решении не предъявляется никаких претензий в части их взаимоотношений с ООО «ПРОФИНВЕСТ» и реальности выполнения ими субподрядных работ. То есть, имеются достаточные доказательства того, что ООО «ПРОФИНВЕСТ» привлекало третьих лиц, причем, данные субконтрагенты подтвердили хозяйственные взаимоотношения с ООО «ПРОФИНВЕСТ» (т. 102 л.д. 101-150, т. 103 л.д. 1-147).

Например: 

- в материалах проверки имеются документы, свидетельствующие о том, что ООО «ПРОФИНВЕСТ» арендовало специальную технику (ответ  ООО «Скай-Телеком» на требование о представлении документов (информации) от 22.11.2017 № 06-24/126243 с приложением соответствующих документов, т. 89 л.д. 35-38); 

- также в материалах проверки имеется ответ субконтрагента ООО «ЛИДЕРАЛЬЯНС» на требования о представлении документов (информации) от 06.11.2017 № 21-11/144342 с приложением всех документов в подтверждение совершенных хозяйственных операций (т. 102 л.д. 101-107); 

- ответ ООО «ЭкоТехСтрой» (т. 103 л.д. 13) на требование, в котором указано, что ООО«ПРОФИНВЕСТ» арендовало три мобильные туалетные кабины; ООО «НСТ» в пояснительной записке к требованию о представлении документов (информации) от 14.08.2017 № 15-07/22555 прямо указывает, что подрядчиком по объекту «Городская усадьба (бывший дом ФИО101)» являлось ООО «ПРОФИНВЕСТ», а сотрудники ООО «НСТ» как субподрядчика выполняли на данном объекте электромонтажные работы, причем перечислены фамилии этих сотрудников (т. 89 л.д. 33-34);

-  ООО «Инженерный центр» в ответ на требование о представлении документов (информации) от 21.11.2017 № 06-24/126171 пояснило, что им был заключен договор от 19.11.2015 № 44 с ООО «ПРОФИНВЕСТ» для выполнения геодезического мониторинга за фундаментом реконструируемого здания Морского вокзала по адресу г. Мурманск, Портовый проезд, 25. При этом прямо указано, что с ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, ООО «РСК «АРХИТЕКТУРНОЕ НАСЛЕДИЕ», ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» у ООО «Инженерный центр» взаимоотношений не было (т. 102 л.д. 128-131). 

- ООО «ОРКО-Инвест» в ответ на требование от 23.11.2017 № 06-24/126395 подтвердило оказание им услуг в адрес ООО «ПРОФИНВЕСТ» по размещению отходов производства, при этом указало, что с ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, ООО «РСК «АРХИТЕКТУРНОЕ НАСЛЕДИЕ», ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» финансово-хозяйственные взаимоотношения отсутствовали (т. 103 л.д. 17-21). 

Кроме того, Суд полагает  необходимым обратить внимание и на то, что Инспекция даже не удосужилась проверить представленные самой же Инспекцией банковские выписки ООО «ПРОФИНВЕСТ» (т. 101 л.д. 115 – т. 102 л.д. 90), а ограничилась только выборкой из приведенных Обществом исключительно для примера организаций. 

Между тем, в банковских выписках имеется информация о достаточно большом количестве платежей, произведенных ООО «ПРОФИНВЕСТ» в период до сентября 2014 года в адрес субподрядных организаций в оплату за выполнение работ и приобретение материалов. Выборку из банковских выписок ООО «ПРОФИНВЕСТ» в разрезе платежей за выполненные работы и материалы Общество представило в материалы дела (т. 122 л.д. 121 – т. 124).

Так, в период до сентября 2014 года ООО «ПРОФИНВЕСТ» перечисляет также денежные средства в оплату за выполнение работ также в адрес следующих контрагентов: ООО «Композитспецстрой», ООО «Ресталика», ЗАО «МСС», ООО «Стройиндустрия», ООО «Стройгранд», ООО «Стройэлектротранс», ООО «Геокротон», ООО «Штрэб-Строй», ОАО «Мосотделстрой № 7», ООО «Дельта К», ООО «Спорт М Политан Групп», ООО «Компания ФЕАС», ООО «Каптехнострой». Проводилась до сентября 2014 года и оплата за строительные материалы в адрес, например, ООО «Торговый дом «Стройконсалт», ООО «Спецстройснабжение», ООО «Алеа», ООО «Архитектурные и строительные технологии «АИСТ», ООО «Стройэлектротранс», ООО «Гранит М», ООО «Рощино», ИП ФИО102, ООО «Икодомус», ИП ФИО103, ООО «Поставщик», ООО «Меткомплект». Это свидетельствует о том, что Инспекция не анализировала банковские выписки. 

Ряд контрагентов ООО «ПРОФИНВЕСТ» подтвердили наличие хозяйственных взаимоотношений, представили соответствующие документы: например, ООО «Монолит» (т. 102 л.д. 113-115), ООО «Монтаждизайнпроект» (т. 102 л.д. 116-120), ООО «ДОРНМАС» (т. 102, л.д. 121-127), ООО «Инженерный центр» (т. 102 л.д. 128-131), ООО «Аграрная инвестиционная компания «Агрико» (т. 102 л.д.136-139), ООО «Торговая Компания «Металлобаза Северная» (т. 102 л.д. 140-146), АО «Мосотделстрой № 7» (т. 102 л.д. 147-150, т. 103 л.д. 1-12), ООО «КомпозитСпецСтрой» (т. 103 л.д. 14-16), ООО «Промбезопасность» (т. 103 л.д. 51-55), ОГМ «Тепло» (т. 103 л.д. 89-101), ООО «Еврогранит» (т. 103 л.д. 131-132), ООО «КапТехноСтрой» (т. 103 л.д. 137-138) и другим субконтрагентам, по которым Инспекцией не предъявляется никаких претензий в части их взаимоотношений с ООО «ПРОФИНВЕСТ» и реальности выполнения ими субподрядных работ. 

Необходимо также отметить, что Налоговый орган в оспариваемом Решении не предъявляет к данным субконтрагентам каких-либо претензий и не ставит под сомнение выполнение ими работ, однако, исключает из расходов Общества всю сумму затрат Общества на оплату спорному контрагенту ООО «ПРОФИНВЕСТ». В материалах проверки и в тексте оспариваемого Решения отсутствуют какие-либо свидетельства невозможности выполнения работ такими субконтрагентами. Напротив, ряд субконтрагентов подтвердили хозяйственные взаимоотношения с ООО «ПРОФИНВЕСТ» и выполнения для данной компании работ (оказание услуг, поставку материалов).Банковские выписки ООО «ПРОФИНВЕСТ» представлены в материалы дела (т. 101 л.д. 115 – т. 102 л.д. 90).

В ходе рассмотрения дела  19.07.2019 Инспекция представила дополнительные документы, а именно - Справки по следующим организациям (контрагентам ООО «ПРОФИНВЕСТ»), включенным в ИР «Риски»: ООО ЭДОНИС; ООО ВЕРТИКАЛЬ 21; ООО ТОРГОВЫЙ ДОМ СТРОЙКОНСАЛТ; ООО РЕСТАЛИКА; ООО М-СИНТЕЗСТРОЙ; ООО КРИАЛ СТРОЙ; ООО КАПТЕХНОСТРОЙ; ООО МОНТАЖДИЗАЙНПРОЕКТ; ООО СТРОЙЭЛЕКТРОТРАНС; ООО АВГУСТ; ООО СПЕЦСТРОЙПРОЕКТ; ООО РЕСУРС АКТИВ (т. 111 л.д. 1-167).

Данные справки не являются допустимыми и относимыми доказательствами. 

Так, согласно приказу ФНС России от 24.06.2011 № ММВ-8-2/42дсп@ «Об утверждении Методических рекомендаций по ведению информационного ресурса «Риски» информационный ресурс «Риски» является внутренним информационным ресурсом ФНС России (непубличные сведения), созданным для автоматизации и систематизации процессов сбора, накопления, хранения и обработки определенных сведений об организациях, получаемых налоговыми органами законным путем в ходе выполнения своих функций.

Информационный ресурс «Риски» содержит справочную информацию для принятия решения должностными лицами налоговых органов о целесообразности проведения мероприятий налогового контроля в отношении конкретных юридических лиц. Предоставление налогоплательщикам сведений, содержащихся в информационных ресурсах ФНС России, невозможно. При этом, как указано в Письме ФНС России от 07.09.2018 № ЕД-4-2/17467@, факты включения налогоплательщика в ИР «Риски» не являются однозначными показателями неблагонадежности организации (определение ВС РФ от 26.04.2016 № 305-КГ16-3048), Северо-Кавказского округа от 14.02.2017 № Ф08-252/2017 по делу № А63-9962/2015, 4ААС от 28.03.2017 № 04АП-234/2017 по делу № А78-11733/2016, 11ААС от 15.04.2019 № 11АП-3776/2019 по делу № А72-17499/2018, 16ААС от 24.07.2018 № 16АП-2522/2018 по делу № А15-6814/2017, от 14.07.2017 № 16АП-2278/2017 по делу № А63-14848/2015, от 14.10.2016 № 16АП-2700/2016 по делу № А63-9962/2015, 20ААС от 03.04.2019 № 20АП-1195/2019 по делу № А68-10305/2016). 

Приведенная в Справках информация по вышеперечисленным организациям на даты совершения хозяйственных операций не подтверждена. 

Публичные сведения о благонадежности организации размещаются на сайте ФНС России (www.nalog.ru) – сервис «Риски бизнеса: проверь себя и контрагента», который позволяет оценить надежность будущего партнера. 

Согласно проверке вышеперечисленных организаций по данному ресурсу (а также по системе Контур-Фокус) установлено, что сведения о наличии критериев фирм-«однодневок» за проверяемый период отсутствовали (результаты проверки – т. 122 л.д. 47-118).

Документы, полученные после завершения налоговой проверки, не являются допустимыми доказательствами и в силу этого не могут являться доказательствами по делу о налоговом правонарушении.

Как указано в самих Справках, они сформированы 17.07.2019 по состоянию на 01.07.2019, тогда как налоговая проверка Общества завершена 22.06.2017 (проверка начата 28.06.2016, окончена 22.06.2017, копия Решения № 18 о проведении выездной налоговой проверки – т. 110 л.д. 35). 

То есть, поименованные Справки были получены Налоговым органом уже в ходе судебного заседания, спустя значительное время (более двух лет) после завершения налоговой проверки, вынесения оспариваемого Решения и процедуры апелляционного обжалования.

Статья 89 НК РФ определяет порядок и сроки проведения налоговой проверки, согласно пункту 8 которой срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведении проверки. Из содержания указанной нормы права следует, что мероприятия налогового контроля осуществляются в пределах срока проведения выездной налоговой проверки.

В соответствии с пункт. 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

Между тем, в оспариваемом Решении не содержится никакой информации ни об указанных в Справках компаниях, ни о самих Справках.

Документы, полученные за рамками налоговой проверки, в нарушение установленной процедуры сбора доказательств правонарушения, не могут быть признаны допустимыми, если налоговый орган не предпринимал своевременных мер для получения доказательств в ходе проверки налогоплательщика (Постановление Президиума ВАС РФ № 3355/07 от 02.10.2007, Определение Конституционного Суда РФ № 228-О-О от 06.03.2008).

Кроме того, Налоговый орган не представил доказательств невозможности представления указанных справок в рамках налоговой проверки.

Из вышеизложенного следует, что представленные Налоговым органом Справки сформированы по состоянию на 01.07.2019, тогда как проверяемым периодом являются 2014-2015 годы, сама проверка завершена в 2017 году (проверка начата 28.06.2016, окончена 22.06.2017, копия Решения № 18 о проведении выездной налоговой проверки – т. 110 л.д. 35).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» указал на правомерность использования доказательств, полученных в установленном НК РФ порядке до начала проверки (абзац 4 пункта 27 данного Постановления).

При таких обстоятельствах представленные Налоговым органом 19.07.2019 Справки из ИР «Риски» (т. 111 л.д. 1-167) не могут являться допустимыми и относимыми доказательствами в силу пунктов 4, 8 статьи 101 НК РФ и статей 64, 67 и 68 АПК РФ.

В дополнение к вышеизложенному следует отметить, что Налоговый орган в ходе допросов свидетелей получил прямые доказательства того, что ООО «ПРОФИНВЕСТ» выполняло работы для Общества. 

Так: ФИО60 (протокол № 22-06/1 от 22.06.2017, т. 101 л.д. 88-90) – старший мастер ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, подтвердила тот факт, что спорный контрагент ей знаком, привлекался на подсобные работы.

ФИО40 (протокол № 02-02/1 от 02.02.2018, т. 101 л.д. 43-48, 110-114) – генеральный директор ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», отметила, что ООО «ПРОФИНВЕСТ» ей известно, привлекалось для ремонтно-реставрационных работ. Она показала также, что ООО «ПРОФИНВЕСТ» выполняло работы на следующих объектах: Объект культурного наследия федерального значения «Колокольня Рогожской Старообрядческой общины, начало XX в. арх. ФИО61», (

<

...>., стр. 1); Объект культурного наследия (памятник истории и культуры) «Церковь Рождества Богородицы», (с. Подмоклово, Серпуховского района Московской области). 

Также ФИО40 показала, что знакома с генеральным директором ООО «ПРОФИНВЕСТ» ФИО26

ФИО26 (протоколы допросов б/н от 06.02.2017, т. 91 л.д. 5-16, б/н от 12.10.2017, т. 101 л.д. 101-109) – генеральный директор ООО «ПРОФИНВЕСТ» (а также учредитель ООО «СК-ЛАЗУРИТ» до 08.05.2014), показал, что ООО «СК-ЛАЗУРИТ» выполняла для ООО «ПРОФИНВЕСТ» работы, в частности, на объекте «Центральный Детский Мир» (выполнялись ремонтно-реставрационные (штукатурные) работы и работы по приспособлению (например, установка новой перегородки). Также он знает, что владельцем ООО «СК-ЛАЗУРИТ» является ФИО88 Также ООО «ПРОФИНВЕСТ» выполняло работы для ООО «СК-ЛАЗУРИТ» (необходимо отметить, что, поскольку у ООО «СК-ЛАЗУРИТ» имелся персонал, то это также свидетельствует о реальности выполнения спорным контрагентом работ посредством привлечения третьих лиц).

ФИО11 (протоколы № 5 от 05.04.2017, № 21-06/1 от 21.06.2017, т. 101, л.д. 91-100, № 20-06/1 от 20.06.201, т. 70 л.д. 137-150) – генеральный директор ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, показал, что ООО «ПРОФИНВЕСТ» ему знакомо, имелись договорные отношения на выполнение субподрядных работ, лично знаком с генеральным директором ООО «ПРОФИНВЕСТ» ФИО26, подписывал акты выполненных работ по договорам с ООО «ПРОФИНВЕСТ».

ООО УК «Премьера» в ответе на запрос ИФНС № 5 по г. Москве от 20.12.2017 № 16-09/235 (имеется в материалах проверки) подтвердило, что ООО «ПРОФИНВЕСТ» арендовало помещение по адресу Варшавское шоссе, д. 35 стр. 1 на 8-м этаже, ком. № 13 (это также свидетельствует и об отсутствии взаимозависимости ООО «ПРОФИНВЕСТ», т.к. оно самостоятельно арендовало офисное помещение).

ООО «Агрико» в ответе на требование № 23-05/33851/а от 10.11.2017 указало на то, что ООО «ПРОФИНВЕСТ» арендовало помещение по адресу Варшавское шоссе, дом 17 стр. 1 (договор аренды нежилого помещения от 17.03.2014 № АГ-60, счета-фактуры и прочие документы имеются в распоряжении  Инспекции, т. 103 л.д. 136-139).

ФИО33 (протокол от 05.02.2018 – т. 106 л.д. 140-142) – с июня 2014 года по февраль 2016 года работавшая в ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ помощником юриста, показала, что знает ООО «ПРОФИНВЕСТ», по данной организации занималась подготовкой искового заявления и участвовала в судебном заседании.

ФИО27 (протокол б/н от 05.02.2018, т. 70 л.д. 46-57), учредитель ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, пояснил, что с ФИО26 познакомились давно, знает его как подрядчика Общества – организация ООО «ПРОФИНВЕСТ», встречался с ним на совещаниях.

Таким образом, доводы Налогового органа о том, что ООО «ПРОФИНВЕСТ» не обладает трудовыми ресурсами, основными средствами и запасами, не обоснованы, и не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Относительно довода об отсутствии у ООО «ТЭКСПАНОРАМА» материальных, технических и трудовых ресурсов для надлежащего исполнения обязательств перед ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, а также основных средств, запасов и финансовых вложений, следует отметить, что ООО «ТЭКСПАНОРАМА» имело собственный персонал, необходимый для выполнения работ. 

Так, на странице 154 Решения указано, что среднесписочная численность данного контрагента составляла 52 человека, что прямо опровергает довод Налогового органа об отсутствии трудовых ресурсов.

В материалах проверки имеется ответ ИФНС России по городу Кирову от 06.02.2017 № 22-17/004044@. В данном ответе в отношении ООО«ТЭКСПАНОРАМА» указано следующее: «... налоговыми проверками нарушения законодательства о налогах и сборах в крупных размерах не выявлялись. Фактов применения схем уклонения от налогообложения не выявлено. Данная организация не относится к категории проблемных налогоплательщиков, представляющих «нулевую отчетность». Вид деятельности по ОКВЭД – 45.2 (строительство зданий и сооружений). Среднесписочная численность – 52 человека. Отчетность по ТКС представляется непосредственно руководителем организации».

При этом,  Налоговый орган не посчитал нужным опросить сотрудников ООО «ТЭКСПАНОРАМА», что говорит о его нежелании установить действительные обстоятельства, которые противоречат его субъективному мнению.

Следовательно, доводы Налогового органа не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся документам.

Данное обстоятельство также относится и к претензиям Налогового органа в части отсутствия у ООО «ТЭКСПАНОРАМА» материальных и технических ресурсов для надлежащего исполнения обязательств перед ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ.

Так, при недостаточности собственных ресурсов (например, отсутствие какого-либо узкого специалиста, постоянное содержание которого в штате компании нецелесообразно, либо отсутствие какой-либо специализированной техники для одноразового выполнения каких-либо специфических работ) выполнение договорных обязательств возможно путем привлечения третьих лиц. В материалах проверки имеются достаточные доказательства того, что ООО «ТЭКСПАНОРАМА» привлекало третьих лиц.

Из анализа банковской выписки видно, что ООО «ТЭКСПАНОРАМА» (т. 106 л.д. 101-110) осуществляло платежи за работы и оборудование субконтрагентам ООО «Анкор», ООО «Лика», ООО «СТРОЙЦЕНТР», ООО «АБФ», ООО «ФМ-Крафт», ООО «КомфортТеплоПлюс», ООО «Виртекс», ООО «ПРОФИТ», ООО «Стройиндустрия», ООО «АИРБЮРО-КЛИМАТ», ООО «ИНТЕРСЕРВИССТАНДАРТ», ООО «ЦентрСтройКомплект», ООО «СК-РЕМСТРОЙСЕРВИС», производило платежи за аренду техники (субконтрагент ООО «ПРОМСТРОЙКОМПЛЕКТ») и строительное оборудование (ООО «АльянсПроект») и прочие платежи, имеющие прямое отношение к основной хозяйственной деятельности ООО «ТЭКСПАНОРАМА».

Необходимо отметить, что Налоговый орган не предъявляет к данным субконтрагентам никаких претензий.

В ходе мероприятий налогового контроля Налоговый орган ограничился лишь получением информации о ликвидации ООО «ТЭКСПАНОРАМА» и не предпринимал никаких мер к установлению фактических обстоятельств деятельности данного контрагента, в ходе допросов свидетелям не задавалось никаких вопросов в части ООО «ТЭКСПАНОРАМА».

Таким образом, ссылка Налогового органа на то, что ООО «ТЭКСПАНОРАМА» не обладает трудовыми ресурсами, основными средствами и запасами, необоснована и не соответствует фактическим обстоятельствам.

Налоговый орган указывает, что ООО «СК-ЛАЗУРИТ», ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ТЭКСПАНОРАМА» привлекали сотрудников, не имеющих гражданства Российской Федерации. Как указано в Решении (страницы 3, 17, 35, 100,  328, 373, 578), согласно полученному ответу из ГУ по вопросам миграции МВД России сведения о привлечении иностранных сотрудников не подавались (Ответ ГУ МВД по вопросам миграции Московской области – т. 85 л.д. 26-83).

Как усматривается в оспариваемом Решении, Инспекцией направлялись запросы в ГУ МВД по вопросам миграции г. Москвы, Московской и Мурманской областей о предоставлении информации о привлечении иностранных сотрудников поименованными контрагентами. Согласно полученным ответам, данные организации не подавали информацию о привлечении иностранных граждан для осуществления трудовой деятельности.

Однако,  Налогоплательщику были предоставлены ответы соответствующих служб Московской и Мурманской областей. Ответ территориального подразделения по г. Москве Налогоплательщику не представлен. 

В ходе ознакомления с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля Налогоплательщику данный ответ также не был предоставлен, как и соответствующий запрос Инспекции. 

Несмотря на это обстоятельство и вопреки имеющимся в материалах проверки документам (все соответствующие документы были представлены ООО «ПРОФИНВЕСТ» в ходе проверки), Инспекция в Решении указывает об отсутствии информации о привлечении иностранных граждан для осуществления трудовой деятельности. 

Контрагентами Общества была предоставлена информация и копии уведомлений о заключении трудовых договоров с иностранными гражданами, направленными в УФМС России по Москве.

Кроме того, непосредственно в материалах проверки имеются соответствующие документы, включая копии уведомлений в УФМС, патентов, представленные ООО «ПРОФИНВЕСТ» в ответ на требование о представлении документов от 13.12.2017 № 16/10/Т6 в ИФНС № 5 по г. Москве (т. 103 л.д. 29).

Суд учитывает, что Инспекция представила в материалы дела информацию ГУ МВД по вопросам миграции по Московской области о предоставлении спорными контрагентами ООО«ПРОФИНВЕСТ», ООО «СК ЛАЗУРИТ», ООО «ТЭКСПАНОРАМА» уведомлений о заключении трудовых договоров с иностранными гражданами (т. 85 л.д. 30-83).

Таким образом, в материалах дела имеются подтверждение привлечения спорными контрагентами сотрудников, не имеющих гражданства Российской Федерации, причем с соблюдением установленного порядка и требований миграционного законодательства.

В части довода Инспекции об отсутствии у спорных контрагентов деловой репутации и опыта следует отметить, что Налоговый орган не указывает на то, какая должна быть деловая репутация у контрагента, а также каким профессиональным опытом должны обладать контрагенты Общества.

Делова́я репута́ция — нематериальное благо, которое представляет собой оценку деятельности лица с точки зрения его деловых качеств. В Решении не содержится никакой информации, каким образом Инспекция произвела оценку деловой репутации спорных контрагентов.

Между тем, все спорные контрагенты являлись членами СРО, имели соответствующие лицензии. Причем при вступлении в СРО и получении лицензии соответствующие организации и государственные органы производят оценку профессионального опыта соискателя и наличие соответствующего лицензионным требованиям персонала. 

При отсутствии такового опыта и сотрудников членство в СРО и получение лицензии являлось бы невозможным.

 Кроме того, все спорные контрагенты являлись участниками госзакупок (и выигрывали их, выполняли государственные контракты), что безусловно свидетельствует о наличии у них деловой репутации.

Однако, данные обстоятельства оставлены Инспекцией без внимания.

Так, в части ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» об отсутствии деловой репутации и необходимого профессионального опыта следует отметить, что наличие деловой репутации и профессионального опыта на рынке, как обязательный атрибут, рассматривается как дискриминирующее, нарушающее права и законные интересы хозяйствующих субъектов положение, которое не способствует развитию конкуренции на рынке, а лишь усугубляет доминирующее положение отдельных хозяйствующих субъектов. 

ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» являлась взаимозависимой с Обществом организацией, а работа в группе компаний является нормальной деловой практикой. И также нормальной деловой практикой является заключение договора на выполнение определенных специфических работ не со сторонней компанией, а с компанией, входящей в группу.

Кроме того, ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» существует с 2002 года и в силу длительной хозяйственной деятельности обладает достаточным опытом и деловой репутацией, что позволяет ей участвовать в государственных заказах и тендерах, выигрывать и успешно их осуществлять. В общей сложности за период с 2015 года до настоящего времени ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» участвовало в 21 госзакупках на сумму более чем 3,1 млрд. рублей (Примеры участия в тендерах — т. 10 л.д. 139-148).

При этом по условиям Закона № 44-ФЗ для участника в госзакупках необходима банковская гарантия. Всего ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» было предоставлено 24 банковских гарантий на сумму 176 240 767,38 руб. (по данным информационно-аналитической системы «Глобас»).

Участие ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» в государственных контрактах и предоставление банками гарантий, несомненно, свидетельствует о хорошей деловой репутации и большом профессиональном опыте опровергает доводы Инспекции о имеющихся у ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» признаках фирмы - «однодневки». 

В информационно-аналитической системе «Глобас» содержится следующая оценка безопасности сотрудничества с ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК»: высокий уровень платежеспособности, отражающий способность компании погашать долговые обязательства; минимальная вероятность наступления финансовой несостоятельности в краткосрочной и долгосрочной перспективе; минимальный риск сотрудничества с точки зрения наличия признаков однодневки или неблагонадёжной организации: существенные негативные признаки отсутствуют.

Индекс ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» по данным информационно-аналитической системе «Глобас»:

Также, как отмечалось выше, у ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» имелись свидетельства СРО и лицензии (т. 15 л.д. 65 – т. 16 л.д. 1-146), которыми подтверждается допуск организации к выполнению работ. При этом необходимо отметить, что государственные органы и саморегулируемые организации тщательно подходят к оценке опыта работы при принятии в члены СРО и при выдаче лицензии.

Таким образом, ссылки Налогового органа не обоснованы и не соответствуют фактическим обстоятельствам. ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» обладало деловой репутацией, имело необходимые ресурсы для выполнения соответствующих работ и реально эти работы выполняло. 

В части ООО «СК-ЛАЗУРИТ» об отсутствии деловой репутацией и необходимого профессионального опыта следует отметить, что наличие деловой репутации и профессионального опыта на рынке, как обязательный атрибут, рассматривается как дискриминирующее, нарушающее права и законные интересы хозяйствующих субъектов положение, которое не способствует развитию конкуренции на рынке, а лишь усугубляет доминирующее положение отдельных хозяйствующих субъектов.

ООО «СК-ЛАЗУРИТ» является организацией, входящей в условную группу компаний, а работа в холдинге является нормальной деловой практикой. Кроме того, нормальной деловой практикой является заключение договора на выполнение определенных специфических работ не со сторонней компанией, а с компанией, входящей в группу.

Кроме того, ООО «СК-ЛАЗУРИТ» обладает достаточным опытом и деловой репутацией, что позволяет ей участвовать в государственных заказах и тендерах. В общей сложности за период с 2009 года до настоящего времени ООО «СК-ЛАЗУРИТ» участвовало в 7 госзакупках на сумму более чем 300 млн. рублей (примеры участия в тендерах — т. 10 л.д. 139-148).

Участие ООО «СК-ЛАЗУРИТ» в государственных контрактах, несомненно, свидетельствует о хорошей деловой репутации и большом профессиональном опыте и опровергает ссылки Инспекции о якобы имеющихся у ООО «СК-ЛАЗУРИТ» признаках фирмы-«однодневки». 

В информационно-аналитической системе «Глобас» содержится следующая оценка безопасности сотрудничества с ООО «СК-ЛАЗУРИТ»: высокий уровень платежеспособности, отражающий способность компании погашать долговые обязательства; минимальная вероятность наступления финансовой несостоятельности в краткосрочной и долгосрочной перспективе; минимальный риск сотрудничества с точки зрения наличия признаков однодневки или неблагонадёжной организации: существенные негативные признаки отсутствуют. 

Индекс ООО «СК-ЛАЗУРИТ» по данным информационно-аналитической системе «Глобас»:

У ООО «СК-ЛАЗУРИТ» имелись свидетельства СРО и лицензии (т. 17 л.д. 1 – т. 18 л.д. 116), которыми подтверждается допуск организации к выполнению работ. При этом, государственные органы и саморегулируемые организации тщательно подходят к оценке опыта работы при принятии в члены СРО и при выдаче лицензии, поэтому довод Налогового органа об отсутствии соответствующего опыта является несостоятельным.

Кроме того, ООО «СК-ЛАЗУРИТ» в проверяемый период выполняло работы не только для ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ (на долю Общества приходится лишь 36,51% выручки ООО «СК-ЛАЗУРИТ»), но и для крупных строительных организаций, таких как «ФПК Сатори», «Моспромстройинжиниринг», «Москапстройинжиниринг», «ИФСК Аркс» (на долю которых приходится 63,49% выручки ООО «СК-ЛАЗУРИТ»), что также опровергает довод Инспекции о получении «СК-ЛАЗУРИТ» более 90% выручки от Общества (т. 106 л.д. 1-139).

На запрос Общества ООО «СК-ЛАЗУРИТ» представило информацию об источниках дохода, из которой следует, что у ООО «СК-ЛАЗУРИТ» имеются другие источники дохода, кроме ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ:

 

2014 год

 

Выручка с НДС

Выручка без НДС

Доля 

ДАВ-Руссланд 

8 850,00   

7 500,00   

0,00

ДомСервисСтрой 

1 079 335,00   

914 690,68   

0,01

КапСтрой 

692 815,35   

587 131,65   

0,01

Москапстройинжиниринг ЗАО 

6 096 798,95   

5 166 778,77   

0,05

ПРОФИНВЕСТ 

70 675 651,26   

59 894 619,71   

0,53

РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ ООО  

48 734 486,83   

41 300 412,57   

0,37

ТэксПанорама 

1 952 588,22   

1 654 735,78   

0,01

ФПК Сатори 

99 000,05   

83 898,35   

0,00

Электросистемы 

4 132 010,18   

3 501 703,54   

0,03

 

133 471 535,84   

113 111 471,05   

1,00

2015 год

Выручка с НДС

В т.ч. Обл.НДС

В т.ч. необл.НДС

Выручка без НДС

Доля

ИФСК АРКС ООО

43 482 065,25

43 482 065,25

36 849 207,84

0,28

МЕТЕОР ООО

945 772,71

945 772,71

801 502,30

0,01

Москапстройинжиниринг ЗАО

100 000,00

100 000,00

84 745,76

0,00

Моспромстройинжиниринг ЗАО

33 391 376,80

33 391 376,80

28 297 776,95

0,21

МОСПРОМСТРОЙИНЖИНИРИНГ-2 ЗАО

507 520,00

507 520,00

430 101,69

0,00

МУЛЬТИСИСТЕМА СЕРВИС ООО

59 200,00

59 200,00

50 169,49

0,00

Нигма

713 047,52

713 047,52

604 277,56

0,00

ФИО104

5 536 857,25

5 536 857,25

4 692 251,91

0,04

ПЕТРОВКА ЗАО

2 422 763,62

2 422 763,62

2 053 189,51

0,02

ПРОФИНВЕСТ

3 498 235,48

97 121,48

3 401 114,00

3 483 420,34

0,03

Реклама Экспо

227 990,00

227 990,00

193 211,86

0,00

Реставрационно-строительный центр

728 316,13

728 316,13

617 217,06

0,00

РОНСОН ЦЕНТРСТРОЙ ООО

1 141 717,35

1 141 717,35

967 557,08

0,01

РСК Архитектурное наследие ООО

220 000,00

220 000,00

186 440,68

0,00

РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ ООО

28 325 684,48

13 086 612,98

15 239 071,50

26 329 421,48

0,20

СЕЛЛЕР

5 181,60

5 181,60

4 391,19

0,00

Технологии  Севера ООО

96 000,00

96 000,00

81 355,93

0,00

ФПК Сатори

30 266 984,31

30 266 984,31

25 649 986,70

0,19

ШТРАБАГ ЗАО

601 206,00

601 206,00

509 496,61

0,00

Электросистемы

85 070,60

85 070,60

72 093,73

0,00

152 354 989,10

133 714 803,60

18 640 185,50

131 957 815,67

1,00

Таким образом, рассматриваемый довод Налогового органа об отсутствии у ООО «СК-ЛАЗУРИТ» деловой репутации и опыта не обоснован, и не соответствует фактическим обстоятельствам, как несостоятельно и утверждение Инспекции 90%-ной доле выручки спорного контрагента, полученной от Общества.

В части ООО «ПРОФИНВЕСТ» об отсутствии деловой репутации и необходимого профессионального опыта следует отметить, что наличие деловой репутации и профессионального опыта на рынке, как обязательный атрибут, рассматривается как дискриминирующее, нарушающее права и законные интересы хозяйствующих субъектов положение, которое не способствует развитию конкуренции на рынке, а лишь усугубляет доминирующее положение отдельных хозяйствующих субъектов.

Между тем, ООО «ПРОФИНВЕСТ» обладает достаточным опытом и деловой репутацией, что позволяет ей участвовать в государственных заказах и тендерах, выигрывать и успешно их осуществлять. В общей сложности за период с 2009 года ООО «ПРОФИНВЕСТ» участвовало в 15 госзакупках на сумму более чем 112 млн. рублей (т. 10, л.д. 139-148).

Участие ООО «ПРОФИНВЕСТ» в государственных контрактах, несомненно, свидетельствует о хорошей деловой репутации и профессиональном опыте.

Также у ООО «ПРОФИНВЕСТ» имелись и собственные заказчики. Как пример – договор с Политической партией «Российская объединенная демократическая партия «ЯБЛОКО» (т. 103 л.д. 22-28), что также свидетельствует о реальности осуществления деятельности данным контрагентом.

В информационно-аналитической системе «Глобас» содержится следующая оценка безопасности сотрудничества с ООО «ПРОФИНВЕСТ»: высокий уровень платежеспособности, отражающий способность компании погашать долговые обязательства; минимальный риск сотрудничества с точки зрения наличия признаков однодневки или неблагонадёжной организации: существенные негативные признаки отсутствуют.

Индекс ООО «ПРОФИНВЕСТ» по данным информационно-аналитической системе «Глобас»:

Таким образом, довод Налогового органа не обоснован, и не соответствует фактическим обстоятельствам. ООО «ПРОФИНВЕСТ» обладало деловой репутацией, имело необходимые ресурсы для выполнения соответствующих работ и реально их выполняло.

В части ООО «ТЭКСПАНОРАМА» следует отметить, что оно обладало достаточным опытом и деловой репутацией, что позволяло обществу участвовать в государственных заказах и тендерах, выигрывать и успешно их осуществлять. В общей сложности за период с 2009 года по 2015 ООО «ТЭКСПАНОРАМА» участвовало в 7 госзакупках на сумму более чем 80 млн. рублей (т. 10 л.д. 139-148). Причем ООО «ТЭКСПАНОРАМА» не просто участвовало в конкурсах, но и являлось их победителем, заключались контракты, их исполнение было завершено.

Участие ООО «ТЭКСПАНОРАМА» в государственных контрактах, несомненно, свидетельствует о хорошей деловой репутации и большом профессиональном опыте.

В информационно-аналитической системе «Глобас» содержится следующая оценка безопасности сотрудничества с ООО «ТЭКСПАНОРАМА»: удовлетворительный уровень платежеспособности, отражающий способность компании погашать долговые обязательства; минимальный риск сотрудничества с точки зрения наличия признаков однодневки или неблагонадёжной организации: существенные негативные признаки отсутствуют.

Индекс ООО «ТЭКСПАНОРАМА» по данным информационно-аналитической системе «Глобас»:

Таким образом, довод Налогового органа не обоснован, и не соответствует фактическим обстоятельствам. ООО «ТЭКСПАНОРАМА» обладало деловой репутацией, имело необходимые ресурсы для выполнения соответствующих работ и реально их выполняло.

В части довода Инспекции о транзитном перечислении денежных средств следует отметить, что по расчетным счетам сомнительных контрагентов с установлением, якобы, следующих фактов: выдача наличных денежных средств физическим лицам; перечисление на счета физических лиц; приобретение векселей; вывод денежных средств за пределы территории Российской Федерации; перечисление авансовых платежей в адрес спорных контрагентов в нарушении условий договоров об оплате по факту выполнения работ, поставки товаров.

Данный довод Инспекции необоснован и не соответствует фактическим обстоятельствам, НК РФ и ГК  РФ и судебной практике в связи с нижеследующим.

Действительно, одним из обстоятельств, свидетельствующих о нереальности хозяйственных операций, является транзитный характер движения денежных средств по счетам.

В первую очередь, необходимо отметить, что любое движение денежных средств любой организации в принципе можно объявить транзитным: ведь хозяйствующий субъект не держит у себя на расчетном счете полученные денежные средства, а в целях осуществления хозяйственных операций несет различные расходы, производя которые, перечисляет денежные средства своим поставщикам товаров (работ, услуг). Для хранения денежных средств предназначены не расчетные, а депозитные счета.

В Постановлении Пленума № 53 заложен смысл понятия «транзитное движение денежных средств» применительно к получению налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, который заключается в перечислении денежных средств вне связи с осуществлением реальной экономической деятельности, без деловой цели.

Однако, таких фактов в Решении не приведено. Доказательства возврата денежных средств на счета Общества (либо его должностным лицам) или замкнутости схемы движения денежных средств в Решении также не приведены.

В Постановлении Пленума № 53 (пункт 6) указано, что транзитные платежи между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций сами по себе не свидетельствуют о получении необоснованной налоговой выгоды (недобросовестности).

Инспекция должна доказать наличие замкнутой схемы движения денежных средств, которая могла бы свидетельствовать о согласованности действий налогоплательщика и его контрагентов.

Однако, таких сведений оспариваемое Решение не содержит. Все платежи производились Обществом в рамках договорных отношений и в соответствии с согласованными сторонами условиями оплаты.

При этом, все работы были надлежащим образом сданы заказчикам, и никаких претензий по исполнению договорных обязательств Обществу не предъявлялось, все объекты, на которых проводились работы, являются реально действующими и эксплуатируются заказчиками Налогоплательщика.

В части ссылки Инспекции о перечислении авансовых платежей в адрес спорных контрагентов в нарушении условий договоров об оплате по факту выполнения работ, поставки товаров необходимо указать следующее.

Нарушение норм гражданского законодательства влияет на налогообложение лишь в случаях, специально предусмотренных законодательством. Если налоговая норма не обусловливает применение содержащегося в ней правила соблюдения норм гражданского законодательства, это правило должно применяться независимо от того, соблюдены нормы гражданского законодательства или нет.

Однако в рассматриваемой ситуации Обществом не было допущено никакого нарушения норм гражданского законодательства.

Согласно пункту 1 статьи 314 ГК РФ, «если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения либо период, в течение которого оно должно быть исполнено ..., обязательство подлежит исполнению в этот день или соответственно в любой момент в пределах такого периода».

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. 

Поскольку Договоры Общества со спорными контрагентами не содержит запрета на выплату Генеральным подрядчиком аванса до завершения выполнения Подрядчиком всего объема работ, то Налогоплательщик вправе был произвести такую предварительную оплату (аванс) в пределах периода исполнения им своих денежных обязательств. При этом выплаченный аванс не учитывается в составе расходов вплоть до момента признания расходов (в рассматриваемой ситуации – сдачи подрядчиком результата работ Обществу). Кроме того, отдельными договорами предусматривалась возможность выплаты подрядчикам аванса.

Это свидетельствует о том, что Инспекция не исследовала надлежащим образом имеющиеся в ее распоряжении документы.

Таким образом, рассматриваемый довод Налогового органа необоснован противоречит фактическим обстоятельствам и нормам гражданского и налогового законодательства.

В части доводов Инспекции о движении денежных средств по расчетным счетам необходимо отметить, что данный довод также необоснован. 

В представленных Инспекцией банковских выписках отсутствует входящее сальдо, сальдо на каждый день, видны поступления денежных средств не только от Общества, но и от иных источников. 

Между тем, поступившие на расчетный счет денежные средства обезличиваются, и расходование безналичных денежных средств осуществляется из всей совокупности находящихся на расчетном счете денежных средств. Правовая природа безналичных денежных средств, зачисленных на расчетный счет, исключает возможность их идентификации в силу обезличенного характера. В такой ситуации провести детализацию источников произведенных расходов физически невозможно (Определения Верховного Суда РФ от 26.01.2018 № 301-ЭС17-21972 по делу № А28-13619/2014, от 16.09.2016 № 305-ЭС16-7885 по делу № А40-57347/2015, от 30.08.2016 № 306-КГ16-10953 по делу № А49-8014/2015, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.03.2019 № Ф05-1787/2019 по делу № А40-62040/2018, от 23.04.2018 № Ф05-4656/2018 по делу № А40-54752/2017 и др.). 

Из анализа представленных Инспекцией банковских выписок (т. 101 л.д. 115 – т. 102 л.д. 90) усматривается, что спорные контрагенты регулярно осуществляли следующие платежи, свидетельствующие о ведении реальной финансово-хозяйственной деятельности: аренда помещений, выплата заработной платы и пособий, уплата налогов и страховых взносов, оплата хозяйственных расходов и т.п.

Инспекцией не приведено ни одного факта сомнительных платежей (платежей Общества в адрес спорных контрагентов, не обусловленных договорными отношениями и не имеющими деловой цели), перечисления денежных средств в адрес спорных контрагентов, перечисления «по цепочке» либо иного способа «обналичивания» денежных средств ни самим Обществом, ни спорными контрагентами, как не приводится и никаких фактов возврата денежных средств Обществу либо его должностным лицам в любой форме.

Из анализа банковских выписок спорных контрагентов не усматривается, что имела место выдача наличных денежных средств физическим лицам, а перечисление на счета физических лиц осуществлялось только в рамках выплаты заработной платы или пособий. 

Ни Обществом, ни спорными контрагентами не осуществлялись операции по приобретению векселей, и, тем более, по выводу денежных средств за пределы территории Российской Федерации. Ни одного факта осуществления подобных операций спорными контрагентами Налоговым органом не выявлено.

В соответствии с пункт. 1 статьи 7 Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом (банки), обязаны идентифицировать лицо, находящееся на обслуживании в организации, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом (клиента), и установить следующие сведения в отношении юридических лиц – наименование, идентификационный номер налогоплательщика, государственный регистрационный номер, место государственной регистрации и адрес местонахождения.

Согласно пункту 1.1 Положения об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (утв. ЦБ РФ 19.08.2004 № 262-П), действовавшего в проверяемом периоде, кредитная организация обязана идентифицировать лицо, находящееся у нее на обслуживании (далее – клиент), при совершении банковских операций и иных сделок в Соответствии с Федеральным законом «О банках и банковской деятельности». Среди сведений, получаемых в целях идентификации юридического лица, поименованы сведения об органах юридического лица (структура и персональный состав органов управления юридического лица, имеющих право управления счетов, которым является и генеральный директор) (пункт 1.8 приложения 2 к вышеуказанному положению).

Суд отмечает, что в распоряжении Налогового органа имеются соответствующие материалы, предоставленные банками, например, по следующим организациям: юридическое досье ООО «ПРОФИНВЕСТ» (ВТБ 24 (ПАО)); юридическое дело ООО «ТЭКСПАНОРАМА» (АО «ФОНДСЕРВИСБАНК»); банковское досье ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» (АКБ «РосЕвроБанк»); банковское досье ООО «ТД «РЕСТАВРАЦИОННЫЕ МАТЕРИАЛЫ» (АКБ «РосЕвроБанк»);  юридическое досье ООО «ДорМостПроэкт» (АО «ГЕНБАНК»); банковские досье ООО «ИнтроХолдинг» (КБ «Максима» (ООО) и АО «ГЕНБАНК»); банковское досье ООО СК «БИЗНЕСМОНТАЖ» (КБ «Максима» (ООО)). 

То есть, при открытии расчетных счетов банками не было установлено признаков недобросовестности указанных организаций. Причем при открытии счетов присутствовали руководители компаний, о чем свидетельствуют их подписи на банковских документах. 

Данное обстоятельство также свидетельствует о необоснованности претензии Налогового органа о наличии у спорных контрагентов (как взаимозависимых с Обществом, так и невзаимозависимых), а также у субконтрагентов  признаков фирм-«однодневок».

В части доводов о транзитном перечислении денежных средств усматривается, что, исходя из анализа банковских выписок, Общество не отрицает тот факт, что ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» перечисляло денежные средства со своего расчетного счета на счет ООО СК «БИЗНЕСМОНТАЖ», однако, данные платежи связаны исключительно с гражданско-правовыми отношениями между организациями, что подтверждается и назначениями платежа: «оплата по договору за выполненные работы».

Суд отмечает, что Налоговый орган на странице 229 Решения отмечает, что все полученные от ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ денежные средства в этот же или на следующий день перечислялись спорным контрагентам преимущественно на счета ООО СК «БИЗНЕСМОНТАЖ», но Инспекцией не проведен анализ ни одной из имеющихся в наличии у Инспекции банковских выписок, действительное движение денежных средств налоговым органом не установлено.

Помимо этого, как отмечено Инспекцией на той же странице 229 Решения, обороты ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» за 2014-2015 годы по кредиту составили 471 608 596 руб., на странице 227 Решения указано, что стоимость услуг, выполненных ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» для ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ за 2014-2015 годы составила 568 257 576 руб. без учета НДС, тогда как на странице 231 Решения указано, что обороты ООО СК «БИЗНЕСМОНТАЖ» за период с 30.03.2013 по 28.12.2015 (то есть, даже с учетом не входящего в проверяемый период 2013 года) по кредиту составили всего 48 561 491,48 руб. (причем денежные средства поступали не только от ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК»), что явно несопоставимо с денежными средствами, полученными ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» за проверяемый период и составляет всего порядка 10% поступивших от Общества в адрес ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» денежных средств. 

При этом Инспекция не провела никаких контрольных мероприятий в отношении контрагентов ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» и не предъявляет в отношении таковых никаких претензий, с учетом чего исключение из состава расходов затрат Общества по договорам с ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» является необоснованным. На данные обстоятельства Общество обращало внимание Инспекции еще в дополнениях к Возражениям на Акт проверки, однако, Инспекция, несмотря на очевидную абсурдность подобного подхода, исключила из состава расходов Общества все затраты по договорам с ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК».

Более того, как отмечено на страницах 230-231 Решения, организация ООО СК «БИЗНЕСМОНТАЖ» является действующей, представляла налоговую отчетность и в 2016, и в 2017 году, налоговые проверки и допросы должностных лиц (кроме генерального директора), а также осмотры юридического и фактического адреса не проводились. 

Материалами дела подтверждено, что учредитель и генеральный директор ООО СК «БИЗНЕСМОНТАЖ» в ходе допроса (как указано в письме ИФНС № 29 по г. Москве от 17.12.2017 № 17-06/067373@, т. 100, л.д. 119-139, допрос проведен сотрудниками ИФНС № 29 по г. Москве при проведении выездной налоговой проверки ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», однако Налогоплательщику данный протокол допроса на ознакомление не представлен, что является грубым нарушением прав Налогоплательщика и процедуры налоговой проверки) подтвердил факты своего руководства деятельностью ООО СК «БИЗНЕСМОНТАЖ», подписания от имени ООО СК «БИЗНЕСМОНТАЖ» документов, а также факты хозяйственных взаимоотношений с ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК». 

Также в оспариваемом Решении не приводится никаких фактов, свидетельствующих о взаимозависимости Общества или ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» с ООО СК «БИЗЕСМОНТАЖ», а также о согласованности их действий.

В части претензии о транзитном перечислении денежных средств Налоговый орган указывает, что денежные средства ООО «СК-ЛАЗУРИТ», полученные от ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ в дальнейшем перечисляются ООО «СК ПРИОРИТЕТ», ООО ПКФ «МОНОЛИТ», ООО «РСК «АРХИТЕКТУРНОЕ НАСЛЕДИЕ» (однако в отношении ООО «РСК «АРХИТЕКТУРНОЕ НАСЛЕДИЕ» претензии Инспекции были сняты еще по результатам рассмотрения материалов проверки, и в оспариваемом Решении никаких претензий к Обществу в отношении данного контрагента не предъявляется).

Из анализа банковской выписки (т. 106 л.д. 1-139) усматривается, что ООО «СК-ЛАЗУРИТ» перечисляло денежные средства со своего расчетного счета в адрес указанных контрагентов, однако данные платежи связаны исключительно с гражданско-правовыми отношениями между организациями, что подтверждается и назначениями платежа: «за ремонтно-строительные работы».

Кроме того, при анализе банковской выписки со счета ООО «СК-ЛАЗУРИТ», которая представлена Инспекцией в материалы дела (т. 106 л.д. 1-139) видно, что количество операций (перечисление денежных средств на счета ООО «СК ПРИОРИТЕТ», ООО ПКФ «МОНОЛИТ») безусловно мало в сравнении с общим количеством операций.

Обороты ООО «СК-ЛАЗУРИТ» за период с 02.06.2014 по 15.12.2015 по дебету составили – 137 523 371 руб., по кредиту – 161 889 284 руб. Общая стоимость работ ООО «СК-ЛАЗУРИТ» для ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ составила 65 815 108 руб. (страницы 79, 99 Решения). 

При этом у ООО «СК-ЛАЗУРИТ» общая сумма выручки составила 246 583 006,89 руб., в структуре которой выручка от ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ составляет 36,5%.

Между тем, у ООО «СК-ЛАЗУРИТ» затраты на оплату спорным субконтрагентам (ООО «СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ПРИОРИТЕТ» и ООО ПКФ «МОНОЛИТ») согласно представленным Налогоплательщику банковским выпискам ООО «СК-ЛАЗУРИТ» (т. 106 л.д. 1-139) составили всего 13 207 756,86 руб.:

Дата поступления ДС от ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ

Сумма, руб.

Дата перечисления ДС на счет ООО ПКФ «МОНОЛИТ» 

Сумма, руб.

Дата перечисления ДС на счет ООО «СК ПРИОРИТЕТ» 

Сумма, руб.

06.06.2014

907 616,79

15.12.2014

3 500 000,00

16.12.2014

580 000,00

12.01.2015

500 000,00

10.03.2015

1 500 000,00

13.03.2015

2 648 444,13

02.04.2015

2 040 655,61

05.05.2015

410 080,24

08.06.2015

500 000,00

01.07.2015

1 700 000,00

06.07.2015

1 000 000,00

13.07.2015

1 700 000,00

05.08.2015

1 115 000,00

11.08.2015

2 400 000,00

11.08.2015

396 515,89

12.08.2015

108 900,00

12.08.2015

1 197 260,73

03.09.2015

1 000 000,00

04.09.2015

500 000,00

16.09.2015

3 000 000,00

06.10.2015

1 000 000,00

14.12.2015

400 000,00

07.12.2015

6 500 000,00

При этом, Инспекцией не проведены контрольные мероприятия в отношении контрагентов ООО «СК-ЛАЗУРИТ» и не предъявлено в отношении таковых никаких претензий, с учетом чего исключение из состава расходов затрат Общества по договорам с ООО «СК-ЛАЗУРИТ» является абсолютно необоснованным, но Налоговый орган исключил из состава расходов Общества все затраты по договорам с ООО «СК-ЛАЗУРИТ».

Суд отмечает, что ни одного реального факта совпадения дат поступления денежных средств от Общества и перечисления их субконтрагентам в Решении не приведено. А приведенные в таблице данные из проанализированных банковских выписок ООО «СК-ЛАЗУРИТ» свидетельствуют, что перечисляемые спорным субконтрагентам денежные средства не могли являться денежными средствами Общества. Причем, как указано выше, у ООО «СК-ЛАЗУРИТ» имелись иные, помимо Общества, источники дохода и более значительные по объему, нежели Общество.  

Таким образом, довод Инспекции об осуществлении транзитных платежей между участниками хозяйственных операций необоснован и не соответствует фактическим обстоятельствам.

По контрагенту ООО «ПРОФИНВЕСТ» Налоговый орган утверждает, что полученные денежные средства от ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ в этот или на следующий день перечислялись преимущественно на счета следующих организаций:

№п/п

Наименование

назначение платежа

1.1.

ООО «ИНТРОХОЛДИНГ» 

Ремонтно-реставрационные работы

1.2.

ООО «ИНТЕРСТРОЙ» 

Ремонтно-реставрационные работы

1.3.

ООО «ДОРМОСТПРОЭКТ» 

Ремонтно-реставрационные работы

1.4.

ООО «АИРБЮРО-КЛИМАТ» 

за работы и материал

1.5.

ООО «ТД РЕСТАВРАЦИОННЫЕ МАТЕРИАЛЫ» 

за материалы

1.6.

ООО «РЕССТРОЙ» 

за работы

1.7.

ООО «СК-ЛАЗУРИТ» 

за работы

Из анализа банковской выписки (т. 101 л.д. 115 т. 102 л.д. 90) усматривается, что ООО «ПРОФИНВЕСТ» перечисляло денежные средства со своего расчетного счета на счета указанных выше организаций, однако, данные платежи связаны исключительно с гражданско-правовыми отношениями между организациями, что подтверждается и назначениями платежа: «отделочные работы», «выполнение работ». 

Причем в части контрагента ООО «РЕССТРОЙ» претензии были признаны необоснованными в результате досудебного урегулирования спора (т. 10 л.д. 37-51), а в части контрагентов ООО «ТД РЕСТАВРАЦИОННЫЕ МАТЕРИАЛЫ» и ООО «АИРБЮРО-КЛИМАТ» никаких претензий Инспекцией не предъявляется.

При этом из общей суммы работ (как указано на странице 34 Решения – 1 485 316 833 руб.) в адрес спорных субконтрагентов ООО «ИНТРОХОЛДИНГ», ООО «ИНТЕРСТРОЙ», ООО «ДОРМОСТПРОЭКТ» (как следует из банковских выписок по данным организациям) было перечислено всего: 

№п/п

Наименование

Обороты по банку ВТБ-24

% от оборота

Обороты по банку ИС Банк

% от оборота

1.

ООО «ИНТРОХОЛДИНГ» 

77 343 050,00

14,05

139 537 823,50

12,84

2.

ООО «ИНТЕРСТРОЙ» 

28 482 600,00

5,17

76 710 040,00

7,06

3.

ООО «ДОРМОСТПРОЭКТ» 

20 318 000,00

3,69

73 280 720,00

6,74

Итого:

126 143 650,00

22,92%

289 528 583,50

26,66

Таким образом, в адрес спорных субконтрагентов ООО «ПРОФИНВЕСТ» перечислил только 25,39% денежных средств, поступивших от ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, что опровергает довод о преимущественном перечислении денежных средств в адрес «проблемных» субконтрагентов.

Кроме того, Инспекцией не предъявляется никаких претензий по другим субконтрагентам ООО «ПРОФИНВЕСТ», в адрес которых было перечислено 74,61% денежных средств (1 221 202 064,66 руб.):  ООО ЭДОНИС – аванс 30% по договору № 09-03/14 от 3.04.2014 по усилению углеродистыми лентами жб кост-й на объекте культурного наследия "МОРПУНКТ МАЦЕСТА"; ООО ВЕРТИКАЛЬ 21 – аванс по договору № тп-1 от 21.04.2014г. за р-ты по строительству, монтажу отопления, вентиляции, водопровода, канализации и благоустройств территории на объекте портопункт "МАЦЕСТА"; ООО КОМПОЗИТСПЕЦСТРОЙ – оплата по счету № 26 от 17.04.2014 (объект "МАЦЕСТА"); ООО "ТОРГОВЫЙ ДОМ СТРОЙКОНСАЛТ" – оплата за материалы по счету № 155 от 12.05.2014г.(объект "МАЦЕСТА"); ООО РЕСТАЛИКА – аванс на выполнение ремонтных работ по договору № рл-1/14 от 02.04.2014г. объект иосифо-волоцкий монастырь, трапезная палата, с.Теряево; ООО "М-СИНТЕЗСТРОЙ" – аванс по договору № дм-1 от 07.04.2014г. за декоративные элементы на объекте "УНИВЕРМАГ "ДЕТСКИЙ МИР" по адресу  театральный пр-д,д.5,стр.1; ЗАО "ОЛДИ ЛТД" – оплата за материалы по счету № счл-00000391499 от 25.07.2014; ООО "ЦЕНТРСТРОЙКОМПЛЕКТ" – аванс на проведение ремонтных работ по договору №34/14 от 23.07.2014г.(объект культурного наследия «ЗНАМЕНСКИЙ СОБОР ЗНАМЕНСКОГО МОНАСТЫРЯ»); ООО "КОМФОРТТЕПЛОПЛЮС" – аванс по договору № пи-4 от 07 июля 2014г. на покупку материалов и оборудования; ООО "КРИАЛ СТРОЙ" – оплата по договору № пт/10 от 26.09.2014г. за подсобные работы; ООО "КАПТЕХНОСТРОЙ" – оплата за выполненные работы по договору № дп -386/1 от 19.06.2014; ООО "МОНТАЖДИЗАЙНПРОЕКТ" – аванс по договору № п-39 от 18.12.2014г. за изготовление, поставку и монтаж светопрозрачных конструкций; ООО "СТРОЙЭЛЕКТРОТРАНС" – окончательный расчет за строительно-монтажные работы по договору подряда № 06-2014с от 05.05.2014г.(МАЦЕСТА); ООО "ТОПЛИВНАЯ КОМПАНИЯ "НПК" – оплата за бордюрный камень, тротуарную плитку но счету № лд-158 от 23.03.2015 (Черниговский пер., благоустройство); ООО "ПРОМРЕСУРС" – оплата за сухую смесь по счету № 205 от 19 марта 2015г.(Черниговский пер, благоустройство); ООО "РОВИ-СЕРВИС" – оплата по счету № 49 от 24 марта 2015г. за песок карьерный (Черниговский пер., благоустройство); ООО "ВЫСОТА" – оплата по счету № 122 от 02 марта 2015г.за работы по усилению металлокаркасной шахты лифта по договору 010115 от 04.02.2015(МАЦЕСТА); ООО "АВГУСТ" – оплата за выполненные работы по благоустройству и озеленению территории объекта "ФИО10 ЧЕРНИГОВСКИХ" по договору №п-37 от 15.09.2014г.; ООО "СПОРТ М ПОЛИТАН ГРУПП" – оплата за выполненные ремонтно-строительные работы по договору № п-17 от 05.08.2014г.(центральный детский мир, зона м-на HAMLEYS); ООО "ПЛАТАН" – аванс по договору № пф-58 от 30.06.2015г.на выполнение паркетных работ (Дегтярный переулок); ЗАО "ТД" ОЧАКОВСКИЙ ЖБИ" – предоплата по счету № тд 000007696 от 03.08.2015г. ЗА ЖБИ (объект  благоустройство, Пятницкая 

<

...>); ООО "СТРОЙИНЖРЕСТАВРАЦИЯ" – за выполненные реставрационные работы на объекте по адресу  г. Москва, Страстной б-р,д.12,стр.2 по договору 35-стр/15 от 25.09.15г.; ООО "СПЕЦСТРОЙПРОЕКТ" – частичная оплата за выполненные ремонтные работы по договору № 29/0814 от 20.08.2014г.("ЗНАМЕНСКИЙ СОБОР ЗНАМЕНСКОГО МОНАСТЫРЯ"); ЗАО "78 ДЕРЕВООБРАБАТЫВАЮЩИЙ КОМБИНАТ Н.М." – оплата по договору № кдк-675-15 от 14.10.2015г.за изготовление и передачу деревянных конструкций по адресу  ул.М.Полянка,д.7,стр.2; ООО "РЕСУРС АКТИВ" – оплата за выполненные противоаварийные работы по договору № пф-70 от 28.09.2015г.("ТЕАТР НА ТАГАНКЕ"); и другим организациям, в отношении которых Инспекция никаких претензий не предъявляет.

Более того, как следует из назначения платежей, все они обусловлены деловой целью – направленность на выполнение работ ООО «ПРОФИНВЕСТ» и, соответственно, на выполнение данным контрагентом своих обязательств по договорам подряда перед ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ (т. 101 л.д. 115 т. 102 л.д. 90), что в назначениях платежа указаны даже объекты, по которым ООО «ПРОФИНВЕСТ» заказывал товары (работы, услуги) у своих контрагентов). 

При этом, все работы по объектам были приняты заказчиками (причем без каких-либо замечаний), а также непроведением Инспекцией проверочных мероприятий по субконтрагентам прямых подтверждений субконтрагентов о хозяйственных взаимоотношениях в ООО «ПРОФИНВЕСТ» и подтверждения выполнения ими работ для ООО «ПРОФИНВЕСТ», доводы Инспекции о невыполнении работ данным контрагентом являются бездоказательными.

Тем не менее, затраты Общества по контрагенту ООО «ПРОФИНВЕСТ» исключаются Инспекцией из расходов Общества в полном объеме, что является неправомерным и свидетельствует о некорректном расчете Инспекцией налоговых обязательств.

В отношении ООО «ТЭКСПАНОРАМА» Налоговый орган указывает, что полученные денежные средства от ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ в этот или на следующий день перечислялись преимущественно на счета ООО «ИНТРОХОЛДИНГ» и ООО «ДОРМОСТПРОЭКТ».

Так, из анализа представленной Инспекцией в материалы дела банковской выписки (т. 106 л.д. 101-110) видно, что ООО «ТЭКСПАНОРАМА» осуществляло платежи за работы и оборудование субконтрагентам ООО «Анкор», ООО «Лика», ООО «СТРОЙЦЕНТР», ООО «АБФ», ООО «ФМ-Крафт», ООО «КомфортТеплоПлюс», ООО «Виртекс», ООО «ПРОФИТ», ООО «Стройиндустрия», ООО «АИРБЮРО-КЛИМАТ», ООО «ИНТЕРСЕРВИССТАНДАРТ», ООО «ЦентрСтройКомплект», ООО «СК-РЕМСТРОЙСЕРВИС», производило платежи за аренду техники (субконтрагент ООО «ПРОМСТРОЙКОМПЛЕКТ») и строительное оборудование (ООО «АльянсПроект») и прочие платежи, имеющие прямое отношение к основной хозяйственной деятельности ООО «ТЭКСПАНОРАМА».

Сумма по кредиту счета составила 397 670 256,35 руб., тогда как в адрес ООО «ИНТРОХОЛДИНГ» и ООО «ДОРМОСТПРОЭКТ» перечислено 96 769 100,00 руб. (то есть, всего 24,3% от всей суммы полученных ООО «ТЭКСПАНОРАМА» денежных средств).

Инспекция не доказала наличие замкнутой схемы движения денежных средств, которая могла бы свидетельствовать о согласованности действий налогоплательщика и его контрагентов, доказательства возврата денежных средств на счета Общества (либо его должностным лицам) в Решении также не приведены.

В Решении не приведено ни одного факта вывода денежных средств за пределы территории РФ, а также фактов «обналичивания» денежных средств Обществом или его контрагентами.

По доводам Инспекции в части ООО «Люкс Тур» следует отметить, что документы от ООО «Люкс-Тур» получены Налоговым органом в нарушение установленной Налоговым кодексом РФ процедуры истребования документов.

Пунктами 3 и 4 статьи 93.1 НК РФ предусмотрено направление поручения об истребовании документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) налоговым органом, осуществляющим налоговые проверки или иные мероприятия налогового контроля, в налоговый орган по месту учета лица, у которого должны быть истребованы указанные документы (информация).

В этом случае посредством взаимодействия между указанными налоговыми органами в ходе налогового контроля обеспечивается направление требования о представлении документов (информации) лицу, у которого они истребуются, налоговым органом по месту учета этого лица.

В нарушение положений пунктов 3 и 4 статьи 93.1 НК РФ Налоговый орган не направлял поручение об истребовании документов (информации) в налоговый орган по месту учета ООО «Люкс Тур», а направил непосредственно руководителю ООО «Люкс Тур» ФИО105 некий Запрос о представлении информации в отношении ООО «ИНТРОХОЛДИНГ». На данный запрос ООО «Люкс Тур» представило информацию и документы о приобретении авиабилетов и туристических услуг организацией ООО «ИНТЕРХОЛДИНГ» (запрос Инспекции и ответна запрос т. 112 л.д. 52-66). Каким-либо образом идентифицировать обе поименованные организации невозможно, поскольку ни в запросе Инспекции, ни в ответе на запрос не указан ИНН.

При анализе банковской выписки ООО «Люкс Тур» (т. 112 л.д. 67-129) и сопоставления информации с представленными в ответе на Запрос Инспекции документами Общество установило следующее.

ООО «Люкс Тур» ИНН 

<

***> (указан на печати и счетах) образовано 22 мая 2015 года. При этом из банковской выписки (т. 102 л.д. 67-129) усматривается, что операции производятся с 15 января 2015 года. То есть, представленная Налоговым органом банковская выписка (т. 102 л.д. 67-129) не является банковской выпиской ООО «Люкс Тур» ИНН 

<

***>, тем более, что в самой банковской выписке указано ООО «Люкс Тур» ИНН 

<

***>, и представленная в выписке информация не подтверждает информацию, приведенную в ответе на Запрос Инспекции (распечатки из системы «Контур Фокус» т. 112 л.д. 37-51). Банковскую же выписку по ООО «Люкс Тур» ИНН 

<

***>  Инспекция в ходе проверки не получала и не исследовала, а представила в материалы дела только в судебном заседании 08.11.2019. Причем Общество указало, что ранее не было ознакомлено с этой выпиской.

С учетом изложенного в отношении представленных Налоговым органом документов, исходящих от ООО «Люкс Тур» можно констатировать следующее: использование доказательств, которые получены с нарушением норм Налогового кодекса РФ, недопустимо. На это прямо указано в абзаце 2 пункта 4 статьи 101 НК РФ и пункте 3 статьи 64 АПК РФ (см. Письмо ВАС РФ от 25.05.2004 № С1-7/УП-600 «О федеральных законах, применяемых арбитражными судами в соответствии с содержащимися в АПК РФ отсылочными нормами»). Данные документы не являются относимыми доказательствами, поскольку информация в запросе Инспекции и в ответе организации не соотносится между собой, и в отношении организации ООО «ИНТЕРХОЛДИНГ» Инспекция ничего не упоминает ни в тексте Акта проверки, ни в оспариваемом Решении; Довод Инспекции о приобретении авиабилетов и туруслуг для ФИО106 через организацию ООО «Люкс Тур» ИНН 

<

***>  документально не подтвержден.

Дополнительно следует отметить, что довод Инспекции о якобы имевшем место в данном случае выводе денежных средств за пределы РФ не только не имеет под собой никаких правовых оснований, но и просто абсурден.

Под незаконным выводом денежных средств за пределы РФ понимается совершение любых валютных операций по переводу денежных средств на счета нерезидентов с использованием подложных документов вне зависимости от валюты операции, и указанные документы должны содержать заведомо недостоверные сведения об основаниях, цели и назначении платежа (см., например, Комменатрий к УК РФ в 2-х т., 2-е изд. Под ред. ФИО107, «Проспект», 2015). Между тем, оплата авиабилетов и туристических услуг не может квалифицироваться как вывод денежных средств, тем более, что перелеты реально совершались и туристические услуги оказывались. В противном случае все граждане России, приобретающие заграничные туры, могут быть обвинены в незаконном выводе денежных средств.

Инспекция не доказала наличие замкнутой схемы движения денежных средств, которая могла бы свидетельствовать о согласованности действий налогоплательщика и его контрагентов, доказательства возврата денежных средств на счета Общества (либо его должностным лицам) в Решении не приведены. 

Ссылка Инспекции на ответ Росфинмониторинга (т. 88 л.д. 145-146, т. 94 л. д. 45-48) является необоснованной. Кроме того, данное Письмо не может являться доказательством, поскольку в данном Письме указано следующее: «Направляемые сведения носят информационный характер, в связи с чем требуют проверки на основе изучения первичных платежных документов и не подлежат приобщению к материалам официальных расследований». Инспекция же никакой проверки первичных документов не проводила.

Таким образом, довод Инспекции об осуществлении транзитных платежей между участниками хозяйственных операций необоснован и не соответствует фактическим обстоятельствам.

По доводу Налогового органа  о формальных показателях в налоговой отчетности и низкой налоговой нагрузке спорных контрагентов следует отметить, что указание Налоговым органом на отражение спорными контрагентами в отчетности формальных показателей, для исключения возможности блокировки счетов на основании пункта 3 статьи 76 НК РФ, с минимальной суммой налога к уплате само по себе не имеет правового значения, так как ни гражданским, ни налоговым законодательством, ни даже информационными разъяснениями Минфина России и ФНС России не регламентировано понятие «уплата налога в минимальном размере» в принципе. 

Но даже если проанализировать данное формальное утверждение, становится очевидным, что Инспекция не учитывает следующие моменты: «уплата налога в минимальном размере» не может являться налоговым правонарушением, так как фактически доказывает уплату сумм налогов организациями в бюджет; данный факт никоим образом не может свидетельствовать об умышленном занижении сумм налогов организациями; заявляя такой довод, Инспекции, необходимо как минимум иметь неопровержимые доказательства реального уклонения/занижения налога Обществом и его контрагентами; вся сумма, подлежащая уплате в бюджет, фактически была уплачена, что Налоговым органом не оспаривается.

Кроме того, в анализе хозяйственной деятельности любой организации важную роль играет оценка налоговых обязательств, которая позволяет определить, насколько обременительна существующая налоговая система для экономического субъекта и какую долю ресурсов привлекают на себя платежи в бюджет, то есть, определить налоговую нагрузку предприятия.

В соответствии с пункт. 1 статьи 274 НК РФ налоговой базой по налогу на прибыль организаций признается денежное выражение прибыли, определяемой как полученные доходы, уменьшенные на произведенные расходы. Сумма налога определяется по итогам налогового периода. При эт. глава 25 НК РФ прямо предусматривает не только получение прибыли, но и возможность получения убытков.

В соответствии со статьей 173 НК РФ сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется как общая сумма НДС, исчисленного с операций реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав) в порядке статьи 166 НК РФ, уменьшенная на сумму налоговых вычетов, и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой. Главой 21 НК РФ предусмотрено, что по итогам налогового периода может образоваться как сумма налога к уплате в бюджет, так и сумма налога к возмещению из бюджета.

То есть, сумма налога по итогам налогового периода может быть как положительной, так и отрицательной, и это прямо предусмотрено положениями Налогового кодекса РФ.

Необходимо также отметить, что каждый участник сделки осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск и несет свою долю налогового бремени. В силу положений части 3 статьи 10 ГК РФ разумность действий, и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются законом.

У налогоплательщика не имеется прав и возможности устанавливать те обстоятельства, которые могут быть выявлены налоговыми и правоохранительными органами (вызвать и получить объяснения у представителя организации, получить информацию об уплате контрагентами налогов, их размере, правомерности получения контрагентом лицензии). Налогоплательщики не должны и не вправе заниматься контролем за деятельностью третьих лиц.

Кроме того, сам Налоговый орган приводит в Решении данные деклараций спорных контрагентов, которые коррелируют с данными Общества. Все хозяйственные операции спорных контрагентов с Обществом нашли полное отражение в их регистрах налогового учета, что Налоговым органом не оспаривается.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 № 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими ее положениями не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечислении налогов в бюджет. 

Налоговое законодательство не устанавливает каких-либо условий реализации предусмотренных Налоговым кодексом РФ прав налогоплательщика в зависимости от исполнения обязанности по уплате налогов другими налогоплательщиками, поскольку это приводит к противоречащей принципу правового государства (статья 1 Конституции Российской Федерации) ответственности налогоплательщика за совершение им действий, правомерных и обязательных в силу императивных публично-правовых норм.

Приводя довод об уплате налогов спорными контрагентами в минимальном размере в качестве доказательства допущенного налогоплательщиком правонарушения, Инспекция игнорирует основополагающий вывод, сформулированный в приведенном выше Определении Конституционного Суда Российской Федерации.

Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством. 

Тем более, что факт отражения действительных налоговых обязательств спорными контрагентами Налоговым органом не опровергнут, претензии предъявляются только к фактически сформировавшимся у спорных контрагентов налоговым обязательствам. Конституционный Суд РФ указывает в названном Определении, что налогоплательщик несет ответственность только за собственные действия (бездействие).

Кроме того, необходимо отметить, что Инспекцией не подтверждено наличие противоправной связи между налогоплательщиком, контрагентом и субконтрагентами (субподрядчиками контрагента) в целях какой-либо незаконной и/или противоправной деятельности.

Таким образом, даже факт нарушения контрагентами либо субконтрагентами налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Обязанность уплаты налогов и сборов является самостоятельной обязанностью каждого налогоплательщика. Общество не вправе вмешиваться в хозяйственную деятельность своих контрагентов и контролировать и/или обязывать их к уплате налогов и сборов. Нарушение обязанности по уплате налогов и сборов со стороны контрагентов Общества (если бы оно имело место) могло бы служить самостоятельным основанием для привлечения к налоговой ответственности таких контрагентов при установлении данных фактов в рамках контрольных мероприятий со стороны налоговых органов. 

Данных фактов в оспариваемом Решении не приведено. Анализ приведенных в Решении показателей налоговых деклараций спорных контрагентов (приведен ниже применительно к соответствующим организациям) свидетельствует об искажении Налоговым органом фактических обстоятельств.

Так, согласно Приложению № 2 к Приказу ФНС России от 30.05.2007 № ММ-3-06/333@ «Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок» одним из общедоступных Критериев самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков является доля вычетов по налогу на добавленную стоимость от суммы начисленного с налоговой базы налога, которая равна либо превышает 89% за период 12 месяцев.

В части налога на прибыль в упомянутом выше Приказе ФНС России приведены следующие критерии оценки рисков: отражение в бухгалтерской или налоговой отчетности убытков на протяжении нескольких налоговых периодов; опережающий темп роста расходов над темпом роста доходов от реализации товаров (работ, услуг), но данных фактов Инспекцией в Решении не приведено.

Кроме того, как уже отмечалось ранее, большинство объектов, на которых вел работы спорный контрагент, являлись Объектами культурного наследия (памятники истории и культуры). Заказчиками таких работ является Государство или муниципальное образование, вследствие чего работы могут вестись организациями, которые участвовали в конкурсе в соответствие с ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44 и ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223. Исходя из практики, организация признается победителем, если она предложила минимальную стоимость, за которую она готова выполнить работы. 

Таким образом, сравнивать налоговую нагрузку поименованных контрагентов с организациями, участвующими в большей степени в частных проектах, является нецелесообразным, так как доходы от частных контрактов сильно выше, чем доходы от государственных контрактов.

Инспекция на странице 228 Решения указывает на формальное исполнение контрагент. ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» налоговых обязанностей и представление налоговой отчетности не в полном объеме (причем не указывает, какие именно формы налоговой отчетности не были представлены).

Сама Инспекция в оспариваемом Решении приводит следующие данные налоговых деклараций ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» за проверяемый период:

Декларация по НДС за период

начислено (стр. 300) руб.

вычет

(стр.380)

руб.

Сумма к уплате

Доля вычетов в начисленном НДС

база

НДС

I квартал 2014г.

446 331

80 340

63 141

17 199

78.59%

II квартал 2014г.

6 965 598

1 253 807

583 588

670 219

46, 55%

III квартал 2014г.

20 397 940

3 671 629

3 250 094

422 412

88, 52%

IV квартал 2014г.

16 499 477

2 969 906

2 462 981

506 925

82, 93%

Итого за 2014 год

74,15%

I квартал 2015г.

225 586

41 189

0

41 189

0%

II квартал 2015г.

10 922 669

1 966 080

1 909 650

56 430

97, 13%

III квартал 2015г.

5 770 052

1 038 609

883 852

154 757

85, 10%

IV квартал 2015г.

1 850 556

333 197

76 284

256 913

22, 89%

Итого за 2015 год

51,27%

Из приведенных данных усматривается: все налоговые декларации представлены и рассматриваемый показатель существенно ниже рекомендованных ФНС России 89%, что никак не может свидетельствовать о формальном исполнении налоговых обязанностей. 

Приведенные данные налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций прямо свидетельствуют о том, что в проверяемом периоде у ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» в бухгалтерской и налоговой отчетности отражена прибыль, а не убытки.

Налоговый орган произвел анализ налоговой нагрузки ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», исходя из чего сделал вывод, что значение среднеотраслевого показателя на 11,57% и 12,20% ниже. По мнению Общества, Налоговый орган не учел специфику работы ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» и Налогоплательщика. 

С учетом специфики контрактов, сравнивать ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» с организациями, участвующими в большей степени в частных проектах, является нецелесообразным, так как доходы от частных контрактов сильно выше, чем доходы от государственных контрактов. Именно по этой причине налоговая нагрузка ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» ниже значения среднеотраслевого показателя на 1/10, что, по мнению Общества, является несущественным.

Налоговый орган указывает на то, что налоговая нагрузка ООО «СК-ЛАЗУРИТ» (страница 100 Решения) ниже среднеотраслевого показателя.

Однако, конкретных фактов умышленного занижения налоговых обязанностей в отношении ООО «СК-ЛАЗУРИТ» в Решении не указано. Более того, приведенные данные налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций прямо свидетельствуют о том, что в проверяемом периоде у поименованных контрагентов в налоговой отчетности отражена прибыль, а не убытки. Также, исходя из показателей налоговых деклараций по НДС (приведены на странице 100 Решения) доля вычетов ООО «СК-ЛАЗУРИТ» по налогу на добавленную стоимость от суммы начисленного с налоговой базы налога, несущественно отклоняется от рекомендованных ФНС России 89% за период 12 месяцев.

Кроме того, Инспекция указывает на формальное исполнение контрагентами ООО «ПРОФИНВЕСТ» (страницы 35-36 Решения) и ООО «ТЭКСПАНОРАМА» (страница 155 Решения) налоговых обязанностей и их налоговую нагрузку ниже среднеотраслевого показателя.

Между тем, подобных фактов в Решении не указано. Более того, приведенные данные налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций прямо свидетельствуют о том, что в проверяемом периоде у спорных контрагентов в налоговой отчетности отражена прибыль, а не убытки.

Таким образом, рассматриваемые доводы Инспекции о формальных показателях в налоговой отчетности и низкой налоговой нагрузке не обоснованы и не соответствуют фактическим обстоятельствам и положениям Налогового кодекса РФ. 

По доводу о непричастности учредителей, руководителей спорных контрагентов к финансово-хозяйственной деятельности данных организаций Инспекция указывает о непричастности учредителей, руководителей спорных контрагентов ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», ООО «СК-ЛАЗУРИТ», ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ТЭКСПАНОРАМА» к финансово-хозяйственной деятельности данных организаций. При этом какие-либо материалы по спорным контрагентам, которые свидетельствовали бы об отказе их учредителей и руководителей от причастности к хозяйственной деятельности, в материалах проверки отсутствуют.

В материалах проверки имеются протоколы допросов руководителей и учредителей спорных контрагентов: руководитель и учредитель ООО «ПРОФИНВЕСТ» и ООО «ТЭКСПАНОРАМА» (до августа 2014 года) ФИО26 в ходе неоднократных допросов (протокол б/н 06.02.2017, т. 91 л.д. 5-16, б/н от 12.10.2017, т. 101 л.д. 101-109, и б/н от 28.11.2017, т. 70 л.д. 95-103) подтвердил, что является учредителем и генеральным директором данных контрагентов, указал, что сам нанимал персонал (численность было 40-50 человек, средняя заработная плата 20 000 – 30 000 рублей), открывал счета в банках (ВТБ-24 и Индустриально-строительном банке), арендовал офис по адресу Варшавское шоссе, д. 35, пояснил обстоятельства хозяйственных взаимоотношений с Обществом (прямо подтвердил выполнение подрядных работ на объектах для Общества, в частности, указал объекты Центральный Детский мир, ВДНХ, Иосифо-Волоцкий монастырь, Рогожская застава, гостиница Националь, Мясницкая д. 40, Пятницкая д. 33-35 и др.), подтвердил подписание документов от имени данных контрагентов, указал основных субподрядчиков (ООО «Аирбюро-Климат», ООО «Ресталика», ООО «Стройреставрация», ООО «СК-ЛАЗУРИТ», ООО «ТД Реставрационные материалы» и др.), подтвердил личное знакомство с должностными лицами различных контрагентов (как заказчиков, так и подрядчиков);  Допрошенный в ходе предварительного судебного заседания  (аудиозапись заседания) ФИО26 также полностью подтвердил свое прямое отношение к финансово-хозяйственной деятельности ООО «ПРОФИНВЕСТ» (а также ООО «ТЭКСПАНОРАМА»), подписание документов от лица данных контрагентов, указал заказчиков и подрядчиков, объекты, на которых велись работы, назвал сотрудников, подтвердил подачу документов в органы ФМС на иностранных сотрудников; руководитель ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» ФИО40 в ходе допроса (т. 101 л.д. 43-48, 110-114) подтвердила выполнение подрядных работ на объектах для Общества (и указала эти объекты), пояснила обстоятельства хозяйственных взаимоотношений с Обществом и подписание документов от имени данного контрагента, указала основных заказчиков, дала пояснения о привлечении субподрядных организаций (в т. числе ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ТЭКСПАНОРАМА», ООО «РЕССТРОЙ», ООО «РСК «АРХИТЕКТУРНОЕ НАСЛЕДИЕ», ООО «ТД Реставрационные материалы», ООО «АИСТ», ООО «ИГИТ», ООО «НСТ», ООО «Стройреставрация», ООО «Янтарная прядь-паркет», ООО СК «БИЗНЕСМОНТАЖ», ООО Аирбюро-Климат») и указала, на каких именно объектах выполнялись работы этими субподрядчиками, кто являлся поставщиком материалов, указала знакомых ей руководителей и сотрудников различных субподрядных организаций (в т. числе ООО «ПРОФИНВЕСТ» и ООО «ТЭКСПАНОРАМА» - ФИО36, ООО «СК-ЛАЗУРИТ» - ФИО88, ФИО81, ООО «РСК «Архитектурное наследие» - ФИО28, ФИО108, ФИО109).

Необходимо отметить, что данные показания никак не могут свидетельствовать о непричастности ФИО26 и ФИО40 к деятельности спорных контрагентов. Напротив, допрошенные лица подробно осветили деятельность возглавляемых ими компаний, прямо указали на свое непосредственное руководство их деятельностью.

При этом Налоговый орган ни в ходе проверки, ни в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля не удосужился провести допросы руководителей и учредителей ООО «СК-ЛАЗУРИТ» ФИО88 и ООО «ТЭКСПАНОРАМА» (с августа 2014 года – ФИО110).

Ввиду того, что Налоговый орган так и не допросил данных лиц, общество осуществило адвокатский опрос (копии протоколов были переданы Инспекции с дополнениями к возражениям на Акт проверки), в ходе которого учредитель и генеральный директор ООО «СК-ЛАЗУРИТ» ФИО88 (т. 11, л.д. 87-91) подтвердил, что является учредителем и генеральным директором данногоконтрагента Общества, подписывал от лица компании документы, указал, что компания арендовала офис у ООО «РЕСТОЦЕНТР» по адресу 

<

...>, корп. 2, имелся персонал (30-40 человек, в т. числе иностранные граждане), пояснил обстоятельства хозяйственных взаимоотношений с Обществом (прямо подтвердил выполнение подрядных работ на объектах для Общества, указал основных заказчиков (ООО «ФПК Сатори», ЗАО «Моспромстройинжиниринг», ОООРСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, АРКС, ООО «ПРОФИНВЕСТ») и субподрядчиков (ООО СК Строймонолит, ПКФ Монолит, ООО ЛидерАльянс). Свои показания свидетель также подтвердил в ходе допроса в суде 20.06.2019.

Также был проведен адвокатский опрос учредителя и генерального директора ООО «РЕССТРОЙ» ФИО111 (копия протокола переданы Инспекции с Дополнениями к Возражениям на Акт проверки, т. 11 л.д. 18-23), который подтвердил выполнение подрядных работ, указал основных заказчиков и их должностных лиц (в числе которых ООО «Интэкс» - генеральный директор ФИО112, ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ – генеральный директор ФИО11, ООО «ПРОФИНВЕСТ» - генеральный директор ФИО26, ООО «СтройСервис – генеральный директор ФИО113, ООО «АрхитектПроект» - генеральный директор ФИО114, ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» - генеральный директор ФИО40) и субподрядчиков и их должностных лиц (ООО «ИнтроХолдинг» - генеральный директор ФИО115, ООО «Домострой» - генеральный директор ФИО116, ООО «Художественная Керамика» - генеральный директор ФИО117, ООО «Строй-Эксперт» – генеральный директор ФИО118 ООО «СМ-Композит» - генеральный директор ФИО119, ООО «Экспресс» - генеральный директор ФИО120, ИП ФИО121).

В ходе адвокатских опросов (т. 11 л.д. 13-119), а также в ходе допросов в Суде в предварительном судебном заседании 20.06.2019 (аудиозапись судебного заседания)  свидетели подтвердили производство работ спорными контрагентами и личное знакомство с руководителями спорных контрагентов.

В части ссылки Инспекции на протокол допроса ФИО122, числящегося учредителем и руководителем ООО «ПРОФИНВЕСТ» с 23.08.2016, о том, что он отрицал ведение финансово-хозяйственной деятельности, подписание первичных документов, бухгалтерской и налоговой отчетности (протокол допроса ФИО122 – т. 70 л.д. 110-126),  суд отмечает следующее.

Показания ФИО122 являются неотносимым доказательством, поскольку не имеют никакого отношения к проверяемому периоду, не доказывают ни один из доводов Инспекции в отношении ООО «ПРОФИНВЕСТ»: до августа 2016 года (дата смены участника и руководителя ООО «ПРОФИНВЕСТ») ФИО122 не обладал вообще никакой информацией в отношении данной организации. 

По утверждению Инспекции, относительно протоколов допросов ФИО122, ФИО123, ФИО124 об отсутствии в данной части нарушения прав налогоплательщика, следует отметить, что оспариваемое Решение было вынесено Инспекцией 23.05.2018, а ознакомление с поименованными протоколами состоялось, как утверждает сама Инспекция, 24.10.2018, то есть, спустя 5 (Пять) месяцев после вынесения оспариваемого Решения, в ходе рассмотрения Апелляционной жалобы Общества. 

Таким образом, сама Инспекция подтверждает, что до вынесения оспариваемого Решения Инспекция нарушила права Общества и не произвела ознакомление с данными протоколами.

При подобных обстоятельствах рассматриваемое утверждение Инспекции в отношении спорных контрагентов является абсолютно безосновательным и противоречащим фактическим обстоятельствам. Более того, Инспекция в оспариваемом Решении даже не упоминает о том, что Общество предоставило в ее распоряжение протоколы адвокатских опросов, что свидетельствует о необъективном  и предвзятом отношении налогового органа к анализу полученных в ходе проверки документов, игнорировании тех фактов и доказательств, которые подтверждают правомерность действий налогоплательщика..

Также следует отметить, что в Акте проверки (на страницах 105-108 и 130-133) Инспекция приводит текст, как указано, «допроса учредителя, генерального директора ООО «СК ЛАЗУРИТ» ФИО26, а на страницах 187-190 Акта проверки приводит текст «допроса учредителя, генерального директора ООО «ТЭКСПАНОРАМА» того же ФИО26, не указывая реквизиты данных протоколов. Причем приведенные тексты протоколов допросов практически идентичны между собой и идентичны тексту протокола допроса ФИО26 в качестве учредителя и генерального директора ООО «ПРОФИНВЕСТ», приведенному на страницах 63-66 Акта проверки. Единственное отличие между этими тремя фрагментами Акта проверки – заменены наименования организаций, учредителем и генеральным директором которых поименован ФИО26

Между тем, как следует из представленных Налогоплательщику для ознакомления материалов проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, ФИО26 допрашивался трижды (06.02.2017 допрос произведен сотрудником Инспекции, 12.10.2017 и 28.11.2017 допросы произведены сотрудником полиции ФИО125). Налогоплательщику не удалось идентифицировать приведенные на страницах 105-108, 130-133 и 187-190 Акта проверки тексты протоколов допросов ФИО26 ни с одним из имеющихся в распоряжении Налогоплательщика протоколов допросов. 

При этом, Общество еще на стадии рассмотрения материалов проверки указало Инспекции на данные несоответствия, но Инспекция так и не ознакомила Общество с иными (помимо протоколов от 06.02.2017, от 12.10.2017 и от 28.11.2017) протоколами допросов ФИО26, и в оспариваемом Решении (страницы 36-39, 76-79, 101-104, 156-159) Инспекция также приводит тексты протоколов «допроса учредителя, генерального директора ООО «СК ЛАЗУРИТ» ФИО26 и «допроса учредителя, генерального директора ООО «ТЭКСПАНОРАМА» того же ФИО26, при этом также не указывая реквизиты данных протоколов. 

Так же, как и в Акте проверки, приведенные в оспариваемом Решении тексты протоколов допросов практически идентичны между собой и идентичны тексту протокола допроса ФИО26 в качестве учредителя и генерального директора ООО «ПРОФИНВЕСТ», приведенному на страницах 63-66 Акта проверки. 

Единственное отличие между этими тремя фрагментами Акта проверки – заменены наименования организаций, учредителем и генеральным директором которых поименован ФИО26 Причем, как пояснил в ходе допроса в предварительном судебном заседании 20.06.2019 ФИО26, его допрашивали только три раза (указал протоколы от 06.02.2017, от 12.10.2017 и от 28.11.2017). Таким образом, идентифицировать приведенные на страницах 76-79, 101-104, 156-159 Решения Инспекции протоколы допросов не представилось возможным.

Данное свидетельствует: либо о неознакомлении Налогоплательщика с какими-либо из протоколов допросов ФИО26, что является нарушением прав Налогоплательщика на ознакомление со всеми материалами проверки и, соответственно, о существенном нарушении процедуры налоговой проверки; либо о заведомом искажении  со стороны Инспекции фактов и обстоятельств, поскольку на страницах 76 и 99 Решения указана информация об учредителях и генеральных директорах ООО «СК-ЛАЗУРИТ», и ФИО26 с мая 2014 года уже не являлся учредителем и генеральным директором ООО «СК-ЛАЗУРИТ»; на странице 154 Решения указана информация о том, что с августа 2014 года (то есть, большую часть проверяемого периода) ФИО26 не являлся учредителем и генеральным директором ООО «ТЭКСПАНОРАМА». При этом все тексты протоколов допросов, приведенные в Решении, и протокола допроса от 06.02.2017 практически идентичны (единственное различие – вместо указанного в протоколе допроса от 06.02.2017 ООО «ПРОФИНВЕСТ» в приведенных в Решении текстах протоколов указано ООО «СК-ЛАЗУРИТ») и содержат недостоверную информацию в отношении ООО «СК-ЛАЗУРИТ» и ООО «ТЭКСПАНОРАМА». 

Кроме того, на страницах 338-342 оспариваемого Решения Инспекция ссылается на протокол допроса ФИО26, проведенного в ИФНС № 5 по г. Москве, однако с данным протоколом допроса Общество не ознакомлено, что является нарушением прав Налогоплательщика и грубым нарушением процедуры налоговой проверки.

Инспекция указывает, что Общество якобы заявило о неознакомлении с протоколами допросов ФИО26 Однако, Общество пояснило, что  никогда не заявляло о том, что оно не было ознакомлено с протоколами допросов ФИО26 от 06.02.2017 (допрос произведен сотрудником Инспекции), от 12.10.2017 и от 28.11.2017 (допросы произведены сотрудником полиции ФИО125), как это указывает Инспекция. Общество обращало внимание на то обстоятельство, что в тексте оспариваемого Решения Инспекции четыре раза полностью приведен текст протокола допроса ФИО26, при этом все четыре текста абсолютно идентичны между собой и идентичны протоколу допроса ФИО26 от 06.02.2017 № РСК-100. За единственным исключением – в каждом из этих четырех текстов заменяется только название компании, в качестве директора которой допрашивают ФИО26 По тексту имеющегося в материалах дела протокола допроса от 06.02.2017 (т. 91 л.д. 5-16) вопросы ФИО26 задавались исключительно как учредителю и генеральному директору ООО «ПРОФИНВЕСТ»; как учредителю и генеральному директору ООО «СК-ЛАЗУРИТ» ему вопросов не задавалось, и только один вопрос (№ 36) касался ООО «ТЭКСПАНОРАМА».

То есть, Инспекции искажает доводы Общества, что является признаком некорректных действий Налогового органа, наделенного властными полномочиями. .

При этом, несмотря на неоднократные предложения суда, в ходе рассмотрения дела Инспекция так и не представила внятных  разъяснений относительно приведенных в тексте оспариваемого Решения протоколов допросов ФИО26 в качестве учредителя и генерального директора ООО «ТЭКСПАНОРАМА» и ООО «СК-ЛАЗУРИТ» (страницы 76-79, 101-104, 156-159 оспариваемого Решения) и не представила данные протоколы допросов в материалы дела.

Относительно довода Инспекции о наличии признаков фирм-«однодневок» в отношении контрагентов 2-го и последующих звеньев, необходимо отметить следующее.

Так, лица, числящиеся генеральными директорами/учредителями некоторых организаций, утверждают, что не имеют отношения к деятельности этих компаний. При этом, такие утверждения были сделаны генеральными директорами/учредителями отдельных организаций – контрагентов 2-го и последующих звеньев. Данные организации не являются контрагентами Общества.

Инспекция не принимает во внимание очевидный факт: ответственность за регистрацию компании несет регистрирующий орган.

Обязанность по проверке полномочий лица, обратившегося с заявлением о государственной регистрации юридического лица, возложена на налоговые органы, осуществляющие такую регистрацию, и для любых третьих лиц сведения, содержавшиеся в государственном реестре относительно указанных организаций являлись достоверными, в т. числе относительно полномочий должностных лиц организации. Заявитель не наделен полномочиями по проверке достоверности сведений, содержащихся в федеральных информационных ресурсах (Постановление АС ЦО от 24.08.2016 № Ф10-2890/2016 по делу № А08-6153/2015).

К показаниям указанных лиц необходимо относиться критически, поскольку они являются лицами, заинтересованными в избежании уголовного преследования за уклонение от уплаты налогов и иные возможные нарушения в деятельности организаций, директорами или учредителями которых они являются. Кроме того, как видно из протоколов допросов, перед дачей показаний свидетелям разъяснялось предусмотренное статьей 51 Конституции Российской Федерации право не свидетельствовать против себя и своих близких. Соответственно, опасаясь каких-либо неприятных последствий в связи с руководством данными фирмами, свидетели могли принять наиболее безопасное решение и отрицать наличие реальной связи между ними и возглавляемыми ими организациями.

Так, например, на страницах 41, 127, 160, 247, 292 оспариваемого Решения указано, что сотрудниками Инспекции 04.04.2017 проведен допрос ФИО126, в котором он пояснил, что впервые слышит про организацию ООО «ИНТРОХОЛДИНГ» и к ее финансово-хозяйственной деятельности не имеет никакого отношения (протоколы допросов ФИО126 – т. 89 л.д. 149-150, т. 90 л.д. 1-13).

Между тем, ООО «ИНТРОХОЛДИНГ» было зарегистрировано 02.02.2011. Однако, «не имеющий отношения к деятельности» данной организации г-н ФИО126 18 июля 2014 года выдает доверенность от имени ООО «ИНТРОХОЛДИНГ» (т. 103 л.д. 150), причем в расписке в получении документов, представленных в регистрирующий орган (т. 104 л.д. 1), указано, что заявление об изменении сведений представил непосредственно в налоговый орган ФИО126, 08.07.2014 Решением № 4 единственного участника уточняются паспортные данные ФИО126 (т. 104 л.д. 2). Данные документы имеются в материалах проверки.

На страницах 176, 235, 280 Решения указано, что сотрудниками Межрайонной ИФНС России № 3 по Тверской области проведен допрос учредителя ООО «ДОРМОСТПРОЭКТ» ФИО127 Согласно протоколу допроса ФИО127 пояснила, что к финансово-хозяйственной деятельности организации не имеет никакого отношения. 

Между тем, ООО «ДОРМОСТПРОЭКТ» было зарегистрировано 05.11.2009. Однако, «не имеющая отношения к деятельности» данной организации ФИО127 03.04.2015 принимает Решение № 6 единственного участника об увеличении уставного капитала ООО «ДОРМОСТПРОЭКТ» (т. 103 л.д. 149) и назначении генерального директора, 15.07.2014 принимает Решение № 5 об утверждении новой редакции Устава (т. 104 л.д. 3), и только 15.05.2015 пишет заявление о выходе из состава участников и выплате ей действительной стоимости доли (т. 103 л.д. 148). Данные документы имеются в материалах проверки.

Аналогичным образом обстоят дела и по ряду других лиц, которые указаны в Решении как отказавшиеся от причастности к деятельности компаний либо как массовые учредители/руководители.

Так, например, на страницах 43, 130, 163, 249, 294 Решения указано, что сотрудниками ИФНС России № 21 по г. Москве проведен допрос ФИО128 (участник ООО «ТИАТЕКС», т. 89 л.д. 142-148). Согласно протоколу допроса ФИО128 пояснила, что к финансово-хозяйственной деятельности не имеет никакого отношения. Генеральным директором ООО «ТИАТЕКС» является ФИО129, которая  является «массовым» учредителем в 2 организациях и «массовым» генеральным директором в 10 организациях.

ООО «ТИАТЕКС» зарегистрировано 10.04.2011. При этом, в материалах проверки имеется ряд документов, датированных существенно позже даты регистрации компании, с подписями ФИО128 и ФИО129 (приказ о назначении директором от 19.05.2014 – т. 104 л.д. 4, Решение № 3 единственного участника от 01.02.2016 – т. 104 л.д. 5, Решение № 16 от 16.02.2016 – т. 104 л.д. 8, договоры аренды от 16.02.2016 и от 01.02.2016  – т. 104 л.д. 6, 9, доверенность от 05.02.2016 – т. 104 л.д. 7).

При таких обстоятельствах показания данных лиц нельзя признать достоверными, и к ним необходимо относиться критически.

Арбитражная практика также исходит из необходимости критической оценки показаний руководителя контрагента, который отрицает подписание документов со своей стороны. Так, отменяя постановление суда апелляционной инстанции, Федеральный арбитражный суд Московского округа в постановлении от 13.09.2010 № КА-А40/10413-10 указал, что «суд не учел, что этот гражданин является обвиняемым по уголовному делу в связи с уклонением от уплаты налогов в результате сокрытия доходов от реализации товаров путем учета в отчетности только агентского вознаграждения при мнимости агентского договора, то есть, не заинтересован в даче объективных показаний, которые могут повредить ему при защите в суде… Кроме того, суд не учел положения статьи 51 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой в т. случае, когда от лица, привлекаемого в качестве свидетеля, требуется дать показания против него самого, это лицо освобождается от обязанности давать свидетельские показания, в связи с чем это лицо не может быть привлечено к ответственности за дачу заведомо ложного показания независимо от того, давало оно соответствующую подписку или нет» (Аналогичные выводы содержат постановления ФАС МО от 19.06.2008 № КА-А40/5311-08, 9ААС от 02.06.2010 № 09АП-10326/2010-АК по делу № А40-138767/09-13-1078 (оставлено в силе постановлением ФАС МО от 27.09.2010 № КА-А40/10993-10), ФАС ЗСО от 28.03.2011 по делу № А45-6919/2010, от 14.05.2010 по делу № А27-12556/2009, ФАС УО от 22.02.2011 № Ф09-481/11-СЗ и другие).

При этом в большинстве случаев допросы участников и руководителей организаций не проводились.

С учетом изложенного, обвинения в адрес Общества о непроявлении им должной осмотрительности являются несостоятельными. При этом в Решении отсутствуют ссылки на документы, необходимые для объективной оценки наличия и степени вины Общества и регистрирующего органа в данной ситуации.

Кроме того, налогоплательщик не наделен полномочиями по проведению мероприятий, связанных с опросом руководителей и учредителей даже прямых контрагентов, и тем более, контрагентов 2-го и последующего звеньев, а также по установлению обстоятельств, изложенных в Решении – являются ли данные лица «массовыми» руководителями и учредителями, представляют ли организации бухгалтерскую и налоговую отчетность в налоговые органы, исчисляют и уплачивают ли налоги. Проверку указанных фактов обязаны осуществлять налоговые органы в силу их компетенции.

Согласно сложившейся судебно-арбитражной практике истребование у контрагентов документов, подтверждающих добросовестность контрагента и полномочия его представителя, свидетельствует о проявленной налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности. Суды делают вывод, что налогоплательщик проявляет должную осмотрительность, если им были истребованы документы, подтверждающие правовой статус контрагента как юридического лица (См., например, Постановления ФАС МО от 09.09.2010 № КА-А40/10310-10, от 30.07.2010 № КА-А40/8141-10, от 05.07.2010 № КА-А40/6657-10, от 28.10.2010 № КА-А40/12106-10, от 26.04.2010 № КА-А40/3669-10, от 21.10.2010 № КА-А40/12354-10, от 30.09.2010 № КА-А40/10196-10, от 07.04.2010 № КА-А40/1783-10, от 26.03.2009 № КА-А40/2163-09, от 12.02.2009 № КА-А40/356-09, от 02.02.2009 № КА-А40/13417-08, от 13.01.2009 № КА-А40/12812-08, от 08.12.2008 № КА-А40/10484-08, от 01.10.2008 № КА-А40/9022-08, от 26.08.2008 № КА-А40/7042-08, от 22.07.2008 № КА-А40/6358-08, от 18.06.2008 № КА-А40/5177-08-П-2, от 01.02.2008 № КА-А40/14839-07-2, от 01.11.2007 № КА-А40/11325-07, ФАС ЗСО от 01.12.2010 по делу № А27-2229/2010, от 24.03.2009 № Ф04-1721/2009(3045-А03-19), от 25.08.2008 № Ф04-5185/2008(10427-А46-41), от 25.08.2008 № Ф04-5258/2008(10576-А46-41), от 25.08.2008 № Ф04-5182/2008(10422-А46-41), от 18.06.2008 № Ф04-3700/2008(6804-А27-41), от 21.05.2008 № Ф04-2550/2008(3981-А03-42), от02.04.2008 № Ф04-1550/2008(1785-А03-14), от 09.06.2008 Ф04-3476/2008(6152-А45-15), от 22.05.2008 № Ф04-3099/2008(5249-А46-23), ФАС СЗО от 12.04.2010 по делу № А05-11929/2009, от 11.10.2010 по делу № А56-76071/2009, от 18.04.2008 № А56-17855/2007, от 01.02.2007 № А56-56811/2005, ФАС ВСО от 25.12.2008 № А33-2943/08-Ф02-6659/08, А33-2943/08-Ф02-6656/08, ФАС ПО от 30.09.2010 № А12-825/2010, от 24.06.2010 № А12-20194/2009, от 27.10.2010 по делу № А55-4778/2010, от 11.02.2010 по делу № А65-11398/2008, от 09.02.2010 по делу № А12-12232/2009, от 09.02.2010 по делу № А12-10703/2009, от 05.05.2009 № А55-6068/2008, от 09.04.2009 № А65-21991/2008, от 09.04.2009 № А55-12063/2008, от 11.03.2009 № А57-4951/2008, от 02.03.2009 № А55-11888/2008, от 14.11.2008 № А57-3832/2008, от 04.09.2008 № А57-12734/06, от 19.08.2008 № А72-694/08, от 15.08.2008 № А66-15580/2007, от 24.07.2008 № А65-27396/2007, ФАС СКО от 26.01.2010 по делу № А32-21573/2008-19/354, от 19.01.2010 по делу № А32-21572/2008-19/435, от 20.08.2008 № Ф08-4867/2008, ФАС ЦО от 06.09.2010 по делу № А62-249/2010, от 23.12.2008 № А23-2510/07А-14-131, от 04.08.2008 № А-62-5126/2007, ФАС УО от 16.06.2010 № Ф09-4394/10-С2, от 13.05.2010 № Ф09-3296/10-С2, от 29.04.2010 № Ф09-2790/10-С2 и др.).

Письмо Минфина России от 10.04.2009 № 03-02-07/1-177 также указывает, что: «Представляется, что меры, включающие в себя получение налогоплательщиком от контрагента свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверку факта занесения сведений о контрагенте в Единый государственный реестр юридических лиц, получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента, использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента, предпринимаемые налогоплательщиком в целях подтверждения добросовестности его контрагента, свидетельствуют о его осмотрительности и осторожности при выборе контрагента».

Таким образом, рассматриваемый довод Инспекции о непричастности учредителей, руководителей спорных контрагентов ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», ООО «СК-ЛАЗУРИТ», ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ТЭКСПАНОРАМА» к финансово-хозяйственной деятельности данных организаций, не просто безоснователен, а прямо опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами, как полученными самой Инспекцией в т. числе от спорных контрагентов и их субконтрагентов, так и переданными Инспекции Обществом.

Относительно довода Инспекции о наличии у контрагентов 2-го и последующего звеньев признаков фирм-«однодневок» суд полагает, данный довод необоснованным, не соответствующим фактическим обстоятельствам, НК РФ и ГК РФ, разъяснениям Минфина России, ФНС России и сложившейся судебной практике в связи с нижеследующим.

Существенную часть оспариваемого Решения составляет информация безотносительно проверяемого Налогоплательщика, а именно -  информация в отношении третьих лиц, с которыми Общество взаимоотношений не имело, допущенные нарушения которых должны составлять отдельный предмет проверки, и ответственность за их совершение не может быть возложена на Общество.

Указанные в оспариваемом Решении ссылки Налогового органа о «недобросовестности» третьих лиц не могут быть положены в основу вывода о неправомерности учета Налогоплательщиком расходов и применения налоговых вычетов НДС по следующим причинам.

Указанные организации не являются контрагентами Общества, договорных и иных отношений с ними Налогоплательщик не имел.

Законодательство о налогах и сборах не ставит право налогоплательщика на учет расходов и применение налоговых вычетов в зависимость от исполнения налоговых обязанностей третьими лицами. Анализ правоприменительной практики показывает, что полученная налогоплательщиком налоговая выгода не может быть признана необоснованной вследствие установления хозяйственных отношений с «недобросовестными» субпоставщиками.

Так, в пункте 10 Постановления Пленума № 53 указано: «Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей».

В Письме от 10.04.2009 № 03-02-07/1-177 Министерство финансов России разъяснило: «Представляется, что меры, включающие в себя получение налогоплательщиком от контрагента свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверку факта занесения сведений о контрагенте в Единый государственный реестр юридических лиц, получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента, использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента, предпринимаемые налогоплательщиком в целях подтверждения добросовестности его контрагента, свидетельствуют о его осмотрительности и осторожности при выборе контрагента».

Из этого следует, что правоприменительные органы, включая органы, в компетенцию которых входит разъяснение по вопросам применения налогового законодательства, не связывают признание обоснованности/необоснованности применения налогоплательщиком налоговой выгоды с добросовестностью/недобросовестностью лиц, не являющихся контрагентами налогоплательщика. 

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 № 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими ее положениями не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечислении налогов в бюджет. Налоговое законодательство не устанавливает каких-либо условий реализации предусмотренных Налоговым кодексом РФ прав налогоплательщика в зависимости от исполнения обязанности по уплате налогов другими налогоплательщиками, поскольку это приводит к противоречащей принципу правового государства (статья 1 Конституции Российской Федерации) ответственности налогоплательщика за совершение им действий, правомерных и обязательных в силу императивных публично-правовых норм.

Из приведенной правовой позиции следует, что налогоплательщик не несет ответственности за действия (бездействия) третьих лиц по выполнению ими обязанности по уплате налога; каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей. Аналогичная позиция изложена Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 12.10.1998 № 24-П и Определении от 04.12.2000 № 243-О.

Установленные Налоговым органом факты «недобросовестности» третьих лиц могли бы иметь значение для оценки обоснованности получения Обществом налоговой выгоды, если бы Инспекцией были представлены доказательства аффилированности или иной взаимозависимости с указанными лицами. Однако, Общество не состоит и не состояло в отношениях аффилированности или иной взаимозависимости ни со спорными контрагентами, ни с поименованными в решении третьими лицами.

Инспекцией не приведены какие-либо доказательства сговора между налогоплательщиком, спорными контрагентами и третьими лицами, направленного на неуплату налогов, не установлено причинно-следственной связи между бездействием третьих лиц, не уплативших налоги в бюджет, и налоговой выгодой налогоплательщика, не доказан умысел налогоплательщика исключительно на достижение положительных для него налоговых последствий путем привлечения указанных третьих лиц.

У Общества отсутствуют правовые основания для проверки даже своих прямых контрагентов, а тем более третьих лиц по фактам отражения/неотражения уплаченных ими налогов в декларациях и в налоговых регистрах. Полномочиями по проверки финансово-хозяйственной деятельности организаций наделены налоговые органы, однако в Решении не приводятся сведения о привлечении к налоговой ответственности лиц, которые, по мнению Налогового органа, не произвели уплату налогов в бюджет.

Согласно анализу общедоступной информации по некоторым субконтрагентам (ООО «ДОРМОСТПРОЭКТ», ООО «ИНТЕРСТРОЙ», ООО «ИНТРОХОЛДИНГ», ООО «ПКФ «МОНОЛИТ», ООО «СК БИЗНЕСМОНТАЖ», ООО «СК СТРОЙМОНОЛИТ», ООО «СК ФЛОРИНА», ООО «СОВРЕМЕННЫЕ СТРОИТЕЛЬНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ», ООО «СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ПРИОРИТЕТ»),  никаких фактов, свидетельствующих о недобросовестности данных организаций, в открытых источниках информации не выявлено.

Так, по данным следующих информационных ресурсов: zakupki.gov.ru/epz/dishonestsupplier/quicksearch/search.html; service.nalog.ru/disqualified.do никакой негативной информации в отношении поименованных субконтрагентов не содержится (Сведения из реестра дисквалифицированных лиц в отношении ООО «ДОРМОСТПРОЭКТ», ООО «ИНТЕРСТРОЙ», ООО «ИНТРОХОЛДИНГ», ООО «ПКФ «МОНОЛИТ», ООО «СК БИЗНЕСМОНТАЖ», ООО «СК СТРОЙМОНОЛИТ», ООО «СК ФЛОРИНА», ООО «СОВРЕМЕННЫЕ СТРОИТЕЛЬНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ», ООО «СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ПРИОРИТЕТ» по состоянию на 31.03.2019 – т. 12 л.д. 38-46;Сведения из реестра недобросовестных поставщиков в отношении ООО «ДОРМОСТПРОЭКТ», ООО «ИНТЕРСТРОЙ», ООО «ИНТРОХОЛДИНГ», ООО «ПКФ «МОНОЛИТ», ООО «СК БИЗНЕСМОНТАЖ», ООО «СК СТРОЙМОНОЛИТ», ООО «СК ФЛОРИНА», ООО «СОВРЕМЕННЫЕ СТРОИТЕЛЬНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ», ООО «СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ПРИОРИТЕТ» по состоянию на 31.03.2019 – т. 12 л.д. 47-55).

По данным системы «Контур» все поименованные организации в проверяемом периоде являлись действующими, имеется информация бухгалтерских балансов (т. 12 л.д. 1-37). 

Так, например, по ООО «СК БИЗНЕСМОНТАЖ» (т. 12 л.д. 26-28) приведены следующие сведения (форма №1 .Бухгалтерский баланс):

Суммы указаны в тысячах рублей

код

конец 2013

конец 2014

конец 2015

конец 2016

Актив

Материальные внеоборотные активы

1150

185

140

129

88

Запасы

1210

146

7 627

92 313

136 245

Денежные средства и денежные эквиваленты

1250

24

414

5 989

4 386

Финансовые и другие оборотные активы

1230

329 143

60 306

143 884

282 310

Баланс

1600

329 498

68 487

242 316

423 028

Пассив

Капитал и резервы

1300

1 227

1 611

2 025

1 412

Краткосрочные заемные средства

1510

150

0

0

45 403

Кредиторская задолженность

1520

328 121

66 876

240 291

376 213

Баланс

1700

329 498

68 487

242 316

423 028

Организации имеют право формировать бухгалтерскую отчетность по упрощенной системе (пункт 6 Приказа Минфина России от 02.07.2010 № 66н). В Бухгалтерский баланс могут быть включены показатели только по группам статей без детализации показателей по статьям.

В упрощенной форме бухгалтерского баланса разделов и показателей существенно меньше, чем в стандартной форме: пять показателей в активе и шесть в пассиве. Первым показателем в активе упрощенного баланса следует строка 1150 «Материальные внеоборотные активы». В этой строке баланса указывают информацию об остаточной стоимости основных средств, а также данные о незавершенных капитальных вложениях в основные средства. То есть, приведенные данные свидетельствуют, что у ООО «СК БИЗНЕСМОНТАЖ» имелись основные средства, запасы и прочие активы.

По ООО «СОВРЕМЕННЫЕ СТРОИТЕЛЬНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ» (т. 12 л.д. 1-9) приведены следующие данные (форма №1 .Бухгалтерский баланс):

Суммы указаны в тысячах рублей

код

начало 2015

конец 2015

Баланс

1600

1 132 341

1 099 723

Внеоборотные активы

Основные средства

1150

340

0

Итого

1100

340

0

Оборотные активы

Запасы

1210

70 320

638 814

НДС по приобретенным ценностям

1220

699

88 872

Дебиторская задолженность

1230

1 060 451

360 796

Денежные средства и денежные эквиваленты

1250

404

11 115

Прочие оборотные активы

1260

126

126

Итого

1200

1 132 001

1 099 723

Капитал и резервы

Уставный капитал

1310

510

510

Нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)

1370

2 932

3 591

Итого

1300

3 442

4 101

Долгосрочные обязательства

Заемные средства

1410

0

405 000

Итого

1400

0

405 000

Краткосрочные обязательства

Заемные средства

1510

450 000

200 000

Кредиторская задолженность

1520

678 899

490 622

Итого

1500

1 128 899

690 622

То есть, приведенные данные свидетельствуют, что у ООО «СОВРЕМЕННЫЕ СТРОИТЕЛЬНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ» имелись основные средства, запасы и прочие активы.

По ООО «СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ПРИОРИТЕТ» (т. 12 л.д. 34-37) приведены следующие данные (форма №1 .Бухгалтерский баланс):

Суммы указаны в тысячах рублей

код

начало 2013

конец 2013

начало 2014

конец 2014

Баланс

1600

0

47 103

47 103

321 700

Внеоборотные активы

Основные средства

1150

0

0

0

275

Итого

1100

0

0

0

275

Оборотные активы

Запасы

1210

0

88

88

9 179

НДС по приобретенным ценностям

1220

0

0

0

5 247

Дебиторская задолженность

1230

0

46 669

46 669

255 831

Финансовые вложения (за исключением денежных эквивалентов)

1240

0

0

0

25 000

Денежные средства и денежные эквиваленты

1250

0

1

1

1 086

Прочие оборотные активы

1260

0

345

345

25 082

Итого

1200

0

47 103

47 103

321 425

Капитал и резервы

Уставный капитал

1310

0

250

250

250

Нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)

1370

0

86

86

1 160

Итого

1300

0

336

336

1 410

Краткосрочные обязательства

Заемные средства

1510

0

105

105

105

Кредиторская задолженность

1520

0

46 662

46 662

320 185

Итого

1500

0

46 767

46 767

320 290

Приведенные данные свидетельствуют, что у ООО «СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ПРИОРИТЕТ» имелись основные средства, запасы и прочие активы.

По ООО «ДОРМОСТПРОЭКТ» (т. 12 л.д. 10-12) приведены следующие данные (форма №1 .Бухгалтерский баланс):

Суммы указаны в тысячах рублей

код

конец 2013

конец 2014

конец 2015

конец 2016

Актив

Запасы

1210

175

74 863

28 038

28 102

Денежные средства и денежные эквиваленты

1250

4 296

188

3

0

Финансовые и другие оборотные активы

1230

209 696

217 699

199 408

199 426

Баланс

1600

214 167

292 751

227 449

227 528

Пассив

Капитал и резервы

1300

186

615

929

929

Кредиторская задолженность

1520

213 981

292 136

226 520

226 599

Баланс

1700

214 167

292 751

227 449

227 528

Приведенные данные свидетельствуют, что у ООО «ДОРМОСТПРОЭКТ» имелись запасы и прочие активы.

По ООО «СК СТРОЙМОНОЛИТ» (т. 12 л.д. 29-31) приведены следующие данные (форма №1 .Бухгалтерский баланс):

Суммы указаны в тысячах рублей

код

конец 2013

конец 2014

конец 2015

конец 2016

Актив

Материальные внеоборотные активы

1150

0

158

104

30

Запасы

1210

0

21 737

87 329

64 180

Денежные средства и денежные эквиваленты

1250

528

462

565

7

Финансовые и другие оборотные активы

1230

110 796

147 701

109 951

106 570

Баланс

1600

111 324

170 059

197 948

170 786

Пассив

Капитал и резервы

1300

908

1 759

2 024

2 338

Краткосрочные заемные средства

1510

829

45 000

50 002

0

Кредиторская задолженность

1520

109 587

123 299

145 922

168 448

Баланс

1700

111 324

170 059

197 948

170 786

Приведенные данные свидетельствуют, что у ООО «СК СТРОЙМОНОЛИТ» имелись основные средства, запасы и прочие активы.

По ООО «ИНТЕРСТРОЙ» (т. 12 л.д. 13-16) приведены следующие данные (форма №1 .Бухгалтерский баланс):

Суммы указаны в тысячах рублей

код

конец 2014

конец 2015

конец 2016

Баланс

1600

122 776

278 377

276 518

Оборотные активы

Запасы

1210

30 315

60 101

26 404

НДС по приобретенным ценностям

1220

5 460

20 109

8 659

Дебиторская задолженность

1230

86 900

198 166

241 451

Денежные средства и денежные эквиваленты

1250

101

1

5

Итого

1200

122 776

278 377

276 518

Капитал и резервы

Уставный капитал

1310

250

300

300

Нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)

1370

165

482

864

Итого

1300

415

782

1 164

Краткосрочные обязательства

Заемные средства

1510

0

12 700

16 852

Кредиторская задолженность

1520

122 361

264 896

258 502

Итого

1500

122 361

277 596

275 354

Приведенные данные свидетельствуют, что у ООО «ИНТЕРСТРОЙ» имелись запасы и прочие активы.

Кроме того ООО «ИНТРОХОЛДИНГ», ООО «ПКФ МОНОЛИТ», ООО «СК ФЛОРИНА», ООО «СОВРЕМЕННЫЕ СТРОИТЕЛЬНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ» являлись участниками госзакупок:

18.11.2013

Запрос котировок цен № 23.1 с целью выбора организации на право заключения договора поставки строительных материалов в 3 квартале 2013 г.

Выиграно

Начальная цена

1 653 789,50 руб.

Заказчик

ОАО "РЖДстрой" 

Участники

ООО «ИнтроХолдинг» – признан победителем

ООО «Строй-Модерн» 

ООО «Торговые Транспортные Технологии» 

Способ отбора

Запрос котировок

Статус закупки

Размещение завершено

№ закупки

31300680160 223-ФЗ

29.04.2016

Выполнение работ для завершения проектов по монтажу систем ливневой и дренажной 

канализации, бытовой канализации, отопления, а также по установке санитарного 

оборудования в санузлах, 

на Объекте «Многофункциональный административно - торговый комплекс» по...

Контракт заключен

Цена контракта

3 025 464,60 руб.

Заказчик

ООО "Сберегательный Капитал" 

Участник

ООО ПКФ "Монолит – признан победителем, заключен контракт

Способ отбора

Запрос предложений

Статус закупки

Размещение завершено

Закупка признана несостоявшейся (Пункт 10.6.2 Положения о закупках 

ООО «Сберегательный Капитал» и пункт 2.6.8 раздела II Документации запроса предложений)

Начальная цена

3 200 000,00 руб.

Падение цены

0,05 %

№ закупки

31603622485 223-ФЗ

№ договора

77736589109160000370000 223-ФЗ

Дата договора

14.06.2016

03.10.2014

Выполнение работ по устройству площадки слива-налива нефтепродуктов 

на Нефтебазе № 1 ФКП «НИИ «Геодезия»

Не выиграно

Цена контракта

481 423,46 руб.

Заказчик

Федеральное казенное предприятие "НИИ "Геодезия" (

Участники

ООО "СК Флорина" ООО "ГС-Развитие"  – признан победителем, заключен контракт

Способ отбора

Запрос котировок

Статус закупки

Размещение завершено

Начальная цена

481 423,46 руб.

Падение цены

0,00 %

№ закупки

31401572755 223-ФЗ

№ договора

31401572755-01 223-ФЗ

15.06.2015

Текущий ремонт участка техпроезда

Контракт заключен

Цена контракта

2 968 000,00 руб.

Заказчик

ООО "УНР-17" 

Участник

ООО "Современные Строительные Технологии"– признан победителем, заключен контракт

Способ отбора

Открытый конкурс

Статус закупки

Размещение завершено

Начальная цена

2 968 000,00 руб.

Падение цены

0,00 %

№ закупки

31502460834 223-ФЗ

№ договора

53328433667150000080000 223-ФЗ

Дата договора

09.07.2015

Также в ходе судебного рассмотрения дела  установлено, что ООО «СОВРЕМЕННЫЕ СТРОИТЕЛЬНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ» в рамках дела № А40-71604/2015 (т. 12 л.д. 63-66) оспаривало постановление о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 18.15 КоАП РФ, за привлечение к трудовой деятельности иностранного работника при отсутствии у данного лица разрешения на работу в г. Москве. То есть, данная организация, вопреки утверждению Налогового органа, имела персонал.

Кроме того, в рамках дела А43-3174/2015 (т. 12 л.д. 89-95) ООО «СОВРЕМЕННЫЕ СТРОИТЕЛЬНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ» взыскивало с ИП ФИО130 денежные средства, перечисленные за пиломатериалы в общей сумме 699 850 руб. 00 коп. 

Как усматривается из других дел (например, №А40-200527/16-182-1902, т. 12 л.д. 70-75, А40-190354/2016 т. 12 л.д. 76-81) ООО «СОВРЕМЕННЫЕ СТРОИТЕЛЬНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ» получало в банках кредитные средства.

Из дела № А40-148547/2010 (т. 12 л.д. 82-88) следует, что ООО «СОВРЕМЕННЫЕ СТРОИТЕЛЬНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ» выполнило строительно-монтажные работы в помещениях, расположенных по адресу: 

<

...>.

Изложенное, по мнению суда,  свидетельствует о том, что данные компании осуществляли реальную предпринимательскую деятельность, и подтверждают  неправомерность выводов Инспекции о получении Налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, сделанных на основании того, что третьи лица не выполняют, по мнению Инспекции, налоговые обязанности (Определение ВАС РФ от 29.08.2007 № 10532/07, постановления ФАС МО от 12.08.2010 № КА-А40/9146-10, от 16.06.2010 № КА-А40/5173-10-2, от 20.09.2010 № КА-А40/10952-10, от 05.04.2010 № КА-А40/2524-10, от 02.06.2010 № КА-А40/5112-10, от 01.06.2010 № КА-А40/5298-10, от 23.11.2010 № КА-А40/14295-10, от 02.11.2010 № КА-А40/13379-10, от 23.06. 2009 № КА-А40/4991-09, от 16.06. 2009 № КА-А40/4475-09, от 15.06.2009 № КА-А40/5217-09, от 08.06.2009 № КА-А40/4811-09, от 26.05.2009 № КА-А41/4585-09, от 14.05.2009 № КА-А40/3992-09, от 13.05.2009 № КА-А40/3636-09, от 12.05.2009 № КА-А40/3764-09, от 08.05.2009 № КА-А40/3460-09, от 06.05.2009 № КА-А40/3334-09, от 05.05.2009 № КА-А40/2759-09, от 29.04.2009 № КА-А40/3430-09, № КА-А40/3136-09, от 22.04.2009 № КА-А40/1809-09, от 17.04.2009 № КА-А40/2818-09, от 13.04.2009 № КА-А41/2728-09, от 08.04.2009 № КА-А40/2702-08, № КА-А40/2512-09, № КА-А40/1674-09, от 07.04.2009 № КА-А40/884-09, от 06.04.2009 № КА-А40/2541-09, от 03.04.2009 № КА-А40/2554-09, № КА-А40/2531-09-П, от 02.04.2009 № КА-А40/2480-09, от 26.03.2009 № КА-А40/2163-09, от 20.03.2009 № КА-А40/2035-09, от 18.03.2009 № КА-А40/2023-09, от 12.03.2009 № КА-А40/1476-09, № КА-А40/12093-08, от 11.03.2009 № КА-А40/1255-09, от 04.03.2009 № КА-А40/1010-09, от 25.02.2009 № КА-А40/456-09, от 17.02.2009 № КА-А40/13087-08, от 16.02.2009 № КА-А40/323-09, от 11.02.2009 № КА-А40/364-09, от 09.02.2009 № КА-А41/247-09, от 02.02.2009 № КА-А40/13307-08, от 30.01.2009 № КА-А40/12734-08, от 29.01.2009 № КА-А41/12707-08, от 23.01.2009 № КА-А40/12029-08, от 30.01.2008 № КА-А40/14051-07, от 14.12.2006 № КА-А40/12210-06 № А40-85325/05-139-723, от 14.12.2006 № КА-А40/12208-06 и другие).

С учетом изложенного, Инспекция не привела никаких доказательств, опровергающих факты (реальность) совершения хозяйственных операций со спорными контрагентами. Обществом понесены расходы по реальным хозяйственным операциям, что подтверждает право на их признание для целей налогообложения, а также право на применение вычетов НДС.

Налоговым органом не установлены факты, свидетельствующие о нереальности, фактическом несовершении Обществом хозяйственных операций, по которым Обществом заявлено право на получение налоговой выгоды. Фактически основаниями для исключения затрат из состава расходов и отказа в вычете НДС послужили необоснованные предположения Инспекции о нарушениях налогового законодательства контрагентами, и сделанный на основе таких обстоятельств вывод о недостоверности сведений, указанных в документах.

Инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного обстоятельства, позволяющего усомниться в добросовестности Общества. В результате оценку Налогового органа получили только те обстоятельства, которые не имеют отношения к оценке правомерности действий самого Общества.

Таким образом, поскольку реальное осуществление Налогоплательщиком хозяйственных операций со спорными контрагентами и передача результатов работ заказчикам подтверждается документально, а обратного Инспекцией доказано не было, то при таких обстоятельствах выводы Налогового органа о необоснованности налоговой выгоды, полученной Обществом по сделкам со спорными контрагентами, не могут быть признаны правомерными.

Относительно представленного Инспекцией «Расчета трудовых ресурсов» (по вопросу возможности –невозможности выполнения Заявителем собственными силами без привлечения спорных контрагентов работ) следует отметить следующее.

Так, о некорректной методике расчета, примененной Налоговым органом заинтересованное лицо указывает, что Расчет трудовых ресурсов произведен на основании сведений из справок по форме 2-НДФЛ, табелей отработанного времени, Актов выполненных работ по форме КС-2, договоров на оказание подрядных работ.

Суд соглашается с доводами Общества, что представленный расчет некорректен, поскольку вызывает серьезные сомнения сама методика проведенных Налоговым органом расчетов.

Так, из справки 2-НДФЛ усматривается только код и размер дохода физического лица, однако какое количество времени было отработано физическим лицом в конкретном месяце и, соответственно, за налоговый период (календарный год) – такой информации в справке 2-НДФЛ не содержится. При этом сотрудник может не отработать положенную норму рабочего времени по различным причинам (очередной отпуск, отпуск без сохранения заработной платы, отпуск по беременности и родам, учебный отпуск, болезнь, простой). Однако Налоговый орган эти факторы не учитывает и в расчет включает именно списочную численность без учета реально отработанного каждым конкретным работником времени. 

В своих Расчетах Налоговый орган включает в расчет каждую справку 2-НДФЛ на каждое физическое лицо, независимо от того, сколько месяцев было этим лицом отработано за календарный год. То есть, некоторые лица принимались на работу и увольнялись с работы в течение календарного года, не отработав полный год. Причем если ранее уволенному и вновь принятому в течение календарного года сотруднику присваивался новый табельный номер, то программа в этом случае формирует разные справки 2-НДФЛ. Однако, Налоговый орган в своем расчете приравнивает каждую справку 2-НДФЛ к целой единице, как сотрудника Общества, отработавшего полный календарный год. 

Сводная информацию из табеля учета рабочего времени:

Месяц

2014

2015

Всего человек

Человеко-дней

Всего человек

Человеко-дней

январь

302

277,29

302

270,27

февраль

303

284,70

305

285,84

март

306

286,50

304

287,10

апрель

302

283,00

302

286,45

май

304

271,68

295

255,89

июнь

307

268,53

297

262,90

июль

313

275,04

295

247,04

август

313

271,14

281

233,81

сентябрь

307

270,05

283

235,24

октябрь

312

279,70

280

251,68

ноябрь

310

286,11

275

244,55

декабрь

309

277,78

256

230,87

Проверить расчет налогового органа не представляется возможным не только в силу отсутствия на диске, представленном в судебном заседании 16.01.2020, справок 2-НДФЛ, но и по тому, что в расчетах не учтен линейный персонал. Данный персонал выделен в табеле отдельно от административного персонала и без распределения по объектам. В расчете Налогового органа линейный персонал не учтен ни как задействованный в производственной деятельности в численности персонала на объектах, ни в составе административного персонала.

Таким образом, в результате данных ошибок возникает разница между общим количеством персонала и количеством персонала, задействованного в производственной деятельности, и вот эту разницу Налоговый орган именует как «свободный персонал, не задействованный на объектах».

С учетом изложенного методика расчета Налогового органа является некорректной.

В Расчетах Налогового органа имеется строчка «Количество объектов (по которым подписывались в этот период акты)».

Приведенные в соответствующих графах по данной строке цифры, во-первых, не подтверждены документально, а во-вторых, количество подписанных в каком-либо месяце актов КС-2 никак не может свидетельствовать о том, что работы проводились только на тех объектах, по которым в соответствующем месяце составлялись акты КС-2. 

Данный довод является необоснованным, поскольку указанные в актах КС-2 даты – это даты начала и окончания отчетного периода, а не даты выполнения работ. Работы могут выполняться в течение длительного периода (например, квартала, или вообще за весь период действия договора), по окончании которого и составляется акт КС-2. 

Также следует отметить, что цифровые данные, приведенные в Расчетах, врученных Обществу в судебном заседании 16.01.2020, и полученные Обществом 23.01.2020, существенно различаются. Это прямо свидетельствует о том, что в период налоговой проверки, на момент составления Акта проверки и вынесения Решения этих Расчетов у инспекции не было. 

Данные Расчеты не приведены в тексте оспариваемого Решения (их нет и в Акте проверки) и не приложены ни к Акту проверки, ни к оспариваемому Решению в качестве приложения. Не представлялась Налогоплательщику для ознакомления в составе материалов налоговой проверки и информация, содержащаяся на диске, врученном ему в судебном заседании 16.01.2020 (справки 2-НДФЛ по субподрядным организациям). Из содержания файлов на данном диске усматривается, что эти файлы были сформированы в конце декабря 2019 года, то есть, спустя более 2-х лет после завершения налоговой проверки. Данное обстоятельство, является грубым нарушением требований статей 100 и 101 НК РФ и положений приказа ФНС России от 08.05.2015 № ММВ-7-2/189@.

Данная информация явно имелась в распоряжении Налогового органа до вынесения оспариваемого Решения, однако, представляя Расчеты и диск со справками 2-НДФЛ по субподрядным организациям в судебном заседании 16.01.2020 (то есть, более чем через 2 года после завершения проверки и практически через 11 месяцев, в течение которых настоящее дело находится в Арбитражном суде города Москвы), Налоговый орган никак не обосновал невозможность составления данных Расчетов и получения справок 2-НДФЛ по субподрядным организациям на досудебной стадии, в период проведения налоговой проверки. То есть, Налоговый орган не предпринимал своевременных мер для получения доказательств в ходе проверки Налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 3 статьи 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Федерального закона.

Таким образом, документы, полученные за рамками налоговой проверки, в нарушение установленной Налоговым кодексом РФ процедуры сбора доказательств, не являются допустимыми доказательствами, поскольку обстоятельства совершенного налогоплательщиком нарушения должны подтверждаться определенными доказательствами, собранными, систематизированными и оформленными в рамках процедуры проведения выездной налоговой проверки и до принятия оспариваемого Решения Инспекции.

Налоговый орган не вправе представлять новые (дополнительные) доказательства, если налогоплательщик не заявляет доводы, не раскрытые в ходе мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора и впервые представленными в суд.

Инспекцией нарушены также положения части 1 статьи 65, части 3 статьи 189, части 5 статьи 200 АПК РФ, из которых следует, что именно налоговый орган обязан доказать обстоятельства, положенные им в основу оспариваемого решения. Обстоятельства, не являющиеся основанием для вынесения оспариваемого решения, совершения действия (бездействия), взыскания налоговых платежей и санкций, будучи юридически незначимыми для правильного рассмотрения дела (если на них не ссылается налогоплательщик как на основания своих требований, а Общество на них не ссылается), не входят в предмет доказывания. 

Действия Налогового органа по представлению новых документов и информации, которые не были предметом досудебного рассмотрения и на которых не основывалось оспариваемое Решение, направлены не на уточнение обстоятельств, послуживших основанием для привлечения Общества к налоговой ответственности, а по существу заявляются в целях устранения недостатков налоговой проверки, что в силу положений статей 8, 9, части 4 статьи 200 АПК РФ не может быть признано допустимым.

Налоговый орган также приводит ряд претензий к информации Общества об использовании собственного персонала в части 9 объектов.

Данные доводы не обоснованы и не соответствуют фактическим обстоятельствам, обусловленными фрагментарным исследованием отдельных документов без их взаимосвязи с иными документами и информацией, в связи с нижеследующим.

В табелях учета рабочего времени основной производственный персонал учитывается пообъектно, а не в разрезе отдельных договоров. В ряде случаев по одному и тому же объекту имелось несколько договоров, и «привязка» персонала к какому-либо конкретному договору не производилась, что отчетливо усматривается из табелей учета рабочего времени. Однако Инспекция в своем Расчете произвольно разносит численность сотрудников по конкретным договорам, подгоняя информацию.

Так, например, по объекту «Архангельский пер. д. 10» имелось 3 (три) договора –  № 03/14 от 07.04.2014, № 21/14 от 30.06.2014 и № 58/14 от 10.11.2014. Налоговый орган учитывает в своем расчете только 1 (один) договор № 58/14 от 10.11.2014, при этом не учитывает договоры  № 03/14 от 07.04.2014, № 21/14 от 30.06.2014, в рамках которых к выполнению работ на объекте «Архангельский пер. д. 10 и привлекался собственный персонал Общества. В табеле учета рабочего времени договоры не разграничивались, указывался только объект «Архангельский пер. д. 10».  При этом указаны следующие данные:

Месяц

2014

2015

Всего человек

Среднесписочная численность

Всего человек

Среднесписочная численность

январь

0

0

0

0

февраль

0

0

0

0

март

0

0

0

0

апрель

10

9,86

0

0

май

10

9,05

0

0

июнь

10

9,32

0

0

июль

10

8,48

0

0

август

144

121,38

0

0

сентябрь

0

0

0

0

октябрь

0

0

0

0

ноябрь

0

0

0

0

декабрь

0

0

0

0

. 

То есть, выводы Инспекции на стр.92 консолидированных пояснений являются необоснованными и не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

По объекту «Детский мир» имелось 7 (семь) договоров – № 064/14-ДМ от 26.03.2014, № 211-06/2014 от 19.06.2014, № ДП-388 от 01.07.2014, № ДП-404 от 04.08.2014, №  ДП-480 от 20.03.2015, № ДП-446 от 10.11.2014, № ДП-457 от 02.12.2014. В табеле учета рабочего времени договоры не разграничивались, указывался только объект «Детский мир», при этом отражены следующие данные:

Месяц

2014

2015

Всего человек

Среднесписочная численность

Всего человек

Среднесписочная численность

январь

0

0

35

31,67

февраль

0

0

0

0

март

0

0

40

38,38

апрель

178

168,23

114

108,09

май

176

157,16

0

0

июнь

180

155,05

0

0

июль

0

0

0

0

август

0

0

0

0

сентябрь

1

0,45

0

0

октябрь

0

0

0

0

ноябрь

0

0

0

0

декабрь

0

0

0

0

С учетом изложенного невозможно установить, исходя из каких документов Налоговый орган в своем Расчете указывает численность по 17 человек за каждый месяц в периоде с марта 2014 года по декабрь 2014 года, ссылаясь дольно на один договор № 211-06/2014 от 19.06.2014, тогда как общие сроки работ на объекте «Детский мир» составляли период с 26.03.2014 по 08.10.2015.

Инспекция учитывает сроки работы только по одному договору – № 064/14-ДМ от 26.03.2014 и не учитывает сроки производства работ в рамках других договоров. Причем в этой части доводы Инспекции противоречат: так, заявив на странице 93 консолидированных пояснений о том, что работы на объекте выполнялись до 20.10.2014, Инспекция, тем не менее, в своем Расчете указывает численность персонала Общества, занятого на объекте «Детский мир», не только в ноябре-декабре 2014 года, но и с января по апрель 2015 года.

То есть, в данной части выводы Инспекции на странице 92 (пункт 2) и на странице 93 (пункт 9) консолидированных пояснений является необоснованными и не соответствующими фактическим обстоятельствам. 

По объекту «Городская усадьба (бывший Дом ФИО101)» имелось два договора № 5/15 от 05.02.2015 и  № 67/15 от 20.07.2015, Инспекция учитывает только более поздний договор № 67/15 от 20.07.2015. Причем сама же Инспекция представила в материалы дела договор № 5/15 (т. 21 л.д. 149-150, т.22 л.д. 1-12). В табеле учета рабочего времени данные договоры не разграничивались, указывался только объект «Петроверигский пер. д. 4 стр. 1,2,4 (Городская усадьба)».  При этом указаны следующие данные:

Месяц

2014

2015

Всего человек

Среднесписочная численность

Всего человек

Среднесписочная численность

январь

0

0

0

0

февраль

0

0

0

0

март

0

0

0

0

апрель

0

0

19

17,59

май

0

0

0

0

июнь

0

0

0

0

июль

0

0

25

20,17

август

0

0

16

13,52

сентябрь

0

0

0

0

октябрь

0

0

13

12,09

ноябрь

0

0

32

27,15

декабрь

0

0

0

0

С учетом изложенного невозможно установить, исходя из каких документов Налоговый орган производит отнесение численности персонала Общества только на один более поздний договор.

То есть, в данной части вывод Инспекции на странице 93 (пункт 7) консолидированных пояснений является необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам. 

Инспекция заявляет о невозможности выполнения работ ранее даты контрактов (пункты 3-6 и 8, страницы 92-93 консолидированных пояснений). 

Между тем, по объекту «Варварка» имелось два договора – № 17Р2/61-ГК/14 от 01.12.2014 и № 17Р2/58-ГК/15 от 06.11.2015. 

При этом данные контракты Общества с заказчиком заключались по результатам конкурсов, результаты которых были оформлены протоколами от 18.11.2014 и от 22.10.2015, на что прямо указано в самих Госконтрактах, то есть, уже 18.11.2014 и 22.10.2015 Общество точно знало, что является победителем конкурса и с ним будет заключен соответствующий контракт.

По объекту «Храм Троицы Живоначальной» (договор № 17Р2/55-ГК/14 от 11.11.2014 – т. 45 л.д. 51-73) за сентябрь 2014 года трудозатрат собственного персонала нет, есть в октябре 2014 года. При этом контракт от 11.11.2014 № 17Р2/55-ГК/14 Общества с заказчиком заключался по результатам конкурса, результаты которого были оформлены протоколом от 14.10.2014, на что прямо указано в самом Госконтракте, то есть, уже 14.10.2014 Общество точно знало, что является победителем конкурса и с ним будет заключен контракт. 

По объекту «Колокольня Храма Усекновения ФИО131» имелся договор № 17P2/56-ГК/14 от 11.11.2014. При этом контракт от 11.11.2014 № 17P2/56-ГК/14 Общества с заказчиком заключался по результатам конкурса, результаты которого были оформлены протоколом от 14.10.2014, на что прямо указано в самом Госконтракте, то есть, уже 14.10.2014 Общество точно знало, что является победителем конкурса и с ним будет заключен контракт.

По объекту «ФИО13 под Бором» имелся договор № 17Р2/54-ГК/14 от 11.11.2014. При этом контракт от 11.11.2014 № 17P2/54-ГК/14 Общества с заказчиком заключался по результатам конкурса, результаты которого были оформлены протоколом от 14.10.2014, на что прямо указано в самом Госконтракте, то есть, уже 14.10.2014 Общество точно знало, что является победителем конкурса и с ним будет заключен контракт.

Копии первых страниц госконтрактов № 17Р2/61-ГК/14 от 01.12.2014 и № 17Р2/58-ГК/15 от 06.11.2015, № 17P2/56-ГК/14 от 11.11.2014, № 17Р2/54-ГК/14 от 11.11.2014 с указанием на даты протоколов прилагаем. Все указанные госконтракты имеются в распоряжении Налогового органа.

То есть, в данной части приводимые Инспекцией доводы не свидетельствуют о невозможности выполнения работ в соответствующие периоды, и выводы Инспекции на страницах 92-93 консолидированных пояснений являются необоснованными и не соответствующими фактическим обстоятельствам. 

Инспекция заявляет о наличии сотрудников организаций-субподрядчиков, реально принимавших участие в ремонтно-реставрационных работах на объектах Общества (страница 94 консолидированных пояснений) и приводит информацию об общем количестве справок 2-НДФЛ по организациям-субподрядчикам. 

Суд  полагает рассматриваемый довод Инспекции необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам, обусловленными фрагментарным исследованием отдельных документов без их взаимосвязи с иными документами и информацией, в связи с нижеследующим.

Справки 2-НДФЛ сами по себе могут свидетельствовать лишь о том, что у организаций-субподрядчиков имелось определенное количестве сотрудников. Между тем, Инспекция не анализировала: сколько всего у данных организаций-субподрядчиков имелось объектов, на которых производились работы; сколько из общего количества сотрудников (включающей в себя не только производственный, но и административный, и обслуживающий персонал) каждой организации-субподрядчика было задействовано на объектах Общества; какие конкретно специалисты организаций-субподрядчиков и для выполнения каких конкретно видов и объемов работ привлекались для выполнения работ на объектах Общества и в какие конкретно периоды.

Данная информация отсутствует как в оспариваемом Решении, так и в пояснениях Инспекции, что свидетельствует также и о том, что Инспекция не проводила соответствующий анализ в период проведения налоговой проверки.

Более того, приводя перечень организаций-субподрядчиков, Инспекция никоим образом не анализирует тот факт, что ряд организаций просто физически не выполнял (и не мог выполнять) производственные работы на объектах Общества ввиду характера своей деятельности. Да, такие организации являлись контрагентами Общества, но они выполняли определенные функции, не относящиеся непосредственно к производству реставрационных работ на объектах. 

Так, например, ООО «Транспортная компания «Август» оказывало транспортные услуги, ООО «РСК «Архитектурное наследие» является проектной организацией, так же как и ООО «АРМ «Фаросъ», ООО «Зеленый квартал» осуществлял исключительно вывоз мусора. Ряд других организаций имеет специализацию по отдельным видам работ либо является поставщиком ТМЦ. Так, ООО «Аирбюро-Климат» специализируется на поставке и установке систем вентиляции и кондиционирования, ООО «Инженерная геология исторических территорий» специализируется на деятельности в области архитектуры, инженерных изысканий и предоставление технических консультаций в этих областях, ООО «Еврогранит» – поставка и монтаж изделий из натурального и искусственного камня,  ООО «Евротехника СПА» – поставка и установка специального оборудования для водоснабжения и канализации, ООО «Новые строительные технологии» – поставка и установка систем электроснабжения, видеонаблюдения и сигнализации, ООО «Компания Д.О.М.» – паркетные работы, половое покрытие и двери, и т.д. Данная информация в отношении субподрядных организаций отсутствует в принципе, как в оспариваемом Решении, так и в пояснениях Инспекции, что свидетельствует также и о том, что Инспекция не проводила соответствующий анализ в период проведения налоговой проверки.

Кроме того, Инспекция не производила сопоставление по актам КС-2 видов работ, выполненных спорными контрагентами и выполненных иными субподрядными организациями, и, в нарушение рекомендаций, изложенных в Письме ФНС России от 24.12.2012 № СА-4-7/22020@, и сложившейся арбитражной практики, не указала, какие конкретно работы выполнялись не спорными контрагентами, а собственными силами Общества или иными субподрядными организациями, и не привела никаких доказательств этому утверждению ни в оспариваемом Решении, ни в своих Консолидированных пояснениях.

Инспекция, заявляя о выполнении работ иными подрядными организациями, а не спорными контрагентами, должна была привести соответствующие доказательства: представить первичные документы спорных контрагентов и иных подрядных организаций, в которых бы были указаны «задвоенные» работы. Однако,  ни одного подобного факта Инспекцией не приведено.

Ссылка Инспекции на показания ФИО18 не соответствует действительности. ФИО18 никогда не являлся сотрудником ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ. ФИО18 с 20.04.2009 по 13.06.2016 являлся сотрудником ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», в силу чего он не мог обладать информацией о деятельности Общества, что подтверждается приказом об увольнении ФИО18 имеющемся в материалах дела. 

Также суд учитывает, что Инспекция в своих расчетах указывает «численность предприятий, в отношении которых получены данные о взаимозависимости» и приводит информацию в отношении организаций ООО «РСК «АРХИТЕКТУРНОЕ НАСЛЕДИЕ», ООО «ЕВРОГРАНИТ», ООО «РЕССТРОЙ», ООО «РСК КОЛОКОЛА», ООО «ЗЕЛЕНЫЙ КВАРТАЛ». 

Как указано выше, участие в сделках лиц, признанных взаимозависимыми, не свидетельствует об экономической неоправданности расходов и наличии необоснованной налоговой выгоды, поскольку каждый налогоплательщик осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск и вправе единолично оценивать ее эффективность и целесообразность, исходя из поставленных целей. Взаимозависимость может иметь юридическое значение в целях налогового контроля только если установлено, что такая взаимозависимость используется участниками сделки как возможность для осуществления согласованных недобросовестных действий, направленных на незаконное занижение налоговых платежей. 

Между тем, в отношении ООО «ЕВРОГРАНИТ» никаких претензий, в том числе в части взаимозависимости данной организации и Общества, Налоговым органом в оспариваемом Решении не предъявлено.

В отношении ООО «РСК «АРХИТЕКТУРНОЕ НАСЛЕДИЕ», ООО «РЕССТРОЙ», ООО «РСК КОЛОКОЛА», ООО «ЗЕЛЕНЫЙ КВАРТАЛ» все претензии были исключены самим Налоговым органом по результатам рассмотрения материалов проверки (в части ООО «РСК «АРХИТЕКТУРНОЕ НАСЛЕДИЕ» и ООО «ЗЕЛЕНЫЙ КВАРТАЛ») и вышестоящим налоговым органом по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества (в части ООО «РЕССТРОЙ» и ООО «РСК КОЛОКОЛА»).

Таким образом, все изложенное свидетельствует о необоснованности доводов Налогового органа и их несоответствии фактическим обстоятельствам дела.

По доводам Инспекции о материалах фотофиксации работ.

Инспекция указывает, что «на спорных объектах согласно представленным фотографиям, лица, выполняющие работы экипированы в форму с нашивкой «РСК Возрождение».

Как пояснило Общество, сами материалы фотофиксации не имели своей целью фиксировать наличие лиц, непосредственно выполнявших работы на объектах. Фотофиксация осуществляется в целях контроля качества проводимой реставрации. Эти материалы ведутся по каждому из объектов для фиксации каждого из этапов и элементов работ. При этом в первую очередь осуществляется съемка элементов, в отношении которых проводятся реставрационные работы, последовательно, на каждом из этапов работ. В некоторых случаях (но далеко не всегда) в кадр попадают и лица, выполняющие работы.

Инспекцией в материалы дела были представлены в материалы дела исключительно те фотографии, на которых действительно зафиксированы лица в рабочей форме Общества. Между тем, если проанализировать информацию, то на объектах, к которым относятся представленные Инспекцией фотографии, работы выполнялись либо собственными силами Общества, либо Обществом и различными привлеченными субподрядчиками. Причем эту информацию о составе организаций, выполнявших работы на объектах, как и материалы фотофиксации, представило именно само Общество. Материалы (фотографии), на которых имеются изображения лиц, экипированных ф форму иных организаций, налоговый орган не представляет, что говорит о необъективности подхода Инспекции  к представлению доказательств.

В отношении представленных Инспекцией в судебном заседании 19.05.2020 копии Постановления о привлечении в качестве обвиняемого и протоколов допросов ФИО132, ФИО133, ФИО134, ФИО135, ФИО136, ФИО137 не отвечают требованиям допустимости доказательств. 

Основное правило допустимости доказательства закреплено в статье 68 АПК РФ: обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Под допустимым доказательством следует понимать полученное и закрепленное должностными лицами налоговых органов, установленными законом средствами и способами доказательство. Это означает, что средства и способы доказывания должны быть установлены законом, а также соответствовать процессуальной форме получения.

Данные предварительного расследования не подлежат разглашению, за исключением некоторых, установленных в УПК РФ, случаев (статья 161 УПК РФ, Определения Конституционного Суда РФ от 21.12.2004 № 467-О, от 16.04.2009 № 559-О-О). Данные предварительного расследования могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя, дознавателя и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства.

Между тем, из представленных Инспекцией документов не следует, что следователь ФИО138 в соответствии с частью 2 статьи 161 УПК РФ давал разрешение на разглашение данных предварительного следствия по уголовному делу № 11902460043000029. 

Из приложенной копии сопроводительного письма МРИ ФНС России № 16 по МО от 18.05.2020 № 04-09/19069@ не усматривается наличия разрешения следователя ФИО138 на разглашение данных предварительного следствия по уголовному делу № 11902460043000029. Более того, не усматривается, что копии получены именно в рамках взаимодействия с ГСУ СК России по Московской области, поскольку никаких сопроводительных документов от правоохранительных органов Инспекция не представила. 

В сопроводительном письме МРИ ФНС России № 16 по МО от 18.05.2020 № 04-09/19069@ вообще не усматривается, от кого и каким образом получены поименованные копии, а указано лишь, что «МРИ ФНС России № 16 по МО в рамках взаимодействия направляет материалы уголовного дела», что может подтверждать только, что документы получены в рамках взаимодействия между налоговыми органами. 

Копии Постановления о привлечении в качестве обвиняемого и протоколов допросов ФИО132, ФИО133, ФИО134, ФИО135, ФИО136, ФИО137 не удостоверены следователем ФИО138

С учетом изложенного представленные Инспекцией копии документов не отвечают требованию допустимости доказательств (статья 68 АПК РФ).

Также, исходя из системного толкования положений статей 82, 89, 90, 99, 100, 101 НК РФ, протокол допроса сам по себе не имеет юридического значения в сфере налогообложения без проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля и документирования их результатов.

ФНС России в своем Письме от 23.04.2014 № ЕД-4-2/7970@ отметила, что использование результатов допросов свидетелей в качестве доказательств совершенного правонарушения по завершенной налоговой проверке признаются допустимыми, только если инспекция приняла все необходимые меры для их получения в рамках налоговой проверки (Постановления Поволжского округа от 13.02.2017 № Ф06-7969/2016 по делу № А55-11768/2015, от 15.12.2010 по делу № А55-8377/2010, АС Центрального округа от 03.06.2016 № Ф10-1572/2016 по делу № А54-5473/2015, ФАС Восточно-Сибирского округа от 10.09.2012 по делу № А33-20819/2011, от 13.08.2007 № А19-24658/06-43-Ф02-4205/07 по делу № А19-24658/06-43, ФАС Московского округа от 16.07.2010 № КА-А40/7035-10 по делу № А40-77419/09-126-566, от 29.07.2009 № КА-А40/6608-09 по делу № А40-34936/08-129-113, ФАС Дальневосточного округа от 26.05.2009 № Ф03-2248/2009 по делу № А51-13137/2007, ФАС Западно-Сибирского округа от 11.11.2011 по делу № А46-3659/2011 и др.).

Налоговый орган не представил никаких доказательств того, что проведение допросов свидетелей ФИО132, ФИО133, ФИО134, ФИО135, ФИО136, ФИО137 он не мог провести самостоятельно, в том числе в период до вынесения оспариваемого Решения. 

У Налогового органа имелась возможность провести допросы поименованных свидетелей в период проведения налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, однако Налоговый орган не предпринял необходимых мер для допросов поименованных свидетелей в рамках налоговой проверки. 

Таким образом, представленные протоколы допросов получены за рамками налоговой проверки, в нарушение установленной НК РФ процедуры сбора доказательств и не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу статьи 68 АПК РФ.

Право ссылаться на обстоятельства, которые не были установлены в ходе проведенных мероприятий налогового контроля, а также на документы, которые не были предметом исследования в ходе проведения соответствующих мероприятий, налоговым органам не дано, поскольку это нарушает права и законные интересы налогоплательщика, и противоречит норме, закрепленной в пункте 6 статьи 108 Налогового кодек, Инспекцией нарушены также положения части 1 статьи 65, части 3 статьи 189, части 5 статьи 200 АПК РФ, из которых следует, что именно налоговый орган обязан доказать обстоятельства, положенные им в основу оспариваемого решения. Доказыванию подлежат обстоятельства, положенные в основу решения налогового органа, на что прямо указывают все приведенные правовые нормы. 

Обстоятельства, не являющиеся основанием для вынесения оспариваемого решения, совершения действия (бездействия), взыскания налоговых платежей и санкций, будучи юридически незначимыми для правильного рассмотрения дела (если на них не ссылается налогоплательщик как на основания своих требований, а Общество на них не ссылается), не входят в предмет доказывания. 

Положения пункта 78 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенные в Определении от 24.03.2015 № 614-О и в Постановлении от 14.07.2005 № 9-П, и Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении от 01.12.2016 № 308-КГ16-10862 по делу № А32-2277/2015.

Действия Налогового органа по представлению новых документов, которые не были предметом досудебного рассмотрения и на которых не основывалось оспариваемое Решение, направлены не на уточнение обстоятельств, послуживших основанием для привлечения Общества к налоговой ответственности, а по существу заявляются в целях устранения недостатков налоговой проверки, что в силу положений статей 8, 9, части 4 статьи 200 АПК РФ не может быть признано допустимым.

Поэтому попытки Налогового органа в ходе судебного разбирательства расширить предмет доказывания налогопорождающими обстоятельствами, не положенными им в основание оспариваемого Решения, не основаны на нормах процессуального права, поскольку это приводит к выходу за пределы требований заявителя об оспаривании конкретного Решения Налогового органа.

В силу изложенного, копии документов, дополнительно представленные Инспекцией в судебном заседании 19.05.2020, не отвечают требованиям относимости и допустимости доказательств (статьи 64, 67, 68 АПК РФ) по причине  того, что они были получены после завершения налоговой проверки (то есть, получены с нарушением порядка, установленного Налоговым кодексом РФ), не были указаны в оспариваемом Решении Инспекции и, соответственно и не были положены в основу оспариваемого Решения, а также получены с нарушением положений УПК РФ.

По поводу представленной Инспекцией копии Постановления о привлечении в качестве обвиняемого от 15.05.2020 необходимо отметить, что постановления следственных органов не имеют преюдициальной силы: в соответствии с положениями статьи 69 АПК РФ только вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом (Постановлениями Президиума ВАС РФ от 08.02.2002 № 7286/01 по делу № А41-К1-5047/01, от 08.02.2002 № 8578/01 по делу №А41-К1-8049/00, от 01.02.1996 № 7291/9, ФАС Северо-Западного округа от 17.03.2003 по делу № А42-6718/02-С, ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.02.2007 по делу № А19-12954/06-44-Ф02-211/07 и др.).

Исходя из положений статьи 171 УПК РФ, вывод следователя о виновности нельзя отождествлять с признанием лица виновным от имени государства, что находится в компетенции суда. Уголовно-процессуальное действие по привлечению в качестве обвиняемого не влечет за собой возможности применения уголовно-правовых мер воздействия, так как это также находится в исключительной компетенции суда.

Даваемая следователем в таком постановлении юридическая оценка не является окончательной и его суждение носит вероятностный характер, как по поводу квалификации, так и по поводу самого факта совершения преступления (Постановления Арбитражного суда Московского округа от 09.10.2019 № Ф05-15913/2019 по делу № А40-142991/2018, от 01.08.2019 № Ф05-12416/2019 по делу № А40-64168/2018, от 15.07.2019 № Ф05-10632/2019 по делу № А40-281148/2018, от 10.09.2018 № Ф05-14110/2018 по делу № А40-168915/2017, от 27.06.2018 № Ф05-8737/2018 по делу № А40-118960/201 и др.). 

Постановление о привлечении в качестве обвиняемого не может являться доказательством как таковым, а является лишь одним из формальных документов уголовного процесса, удостоверяющих совершение определенных процессуальных действий.

Общество отмечает, что содержание представленного Постановления опровергается имеющимися в материалах уголовного дела доказательствами, и в частности, представленными в материалы настоящего дела Обществом и Инспекцией  заключениями экспертиз, назначенных и проведенных на основании постановлений следователя.

Так, следователь ФИО138 указывает на выполнение спорного объема работ не контрагентами (ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ТЭКСПАНОРАМА», ООО «СК ЛАЗУРИТ», ООО ДИРЕКЦИЯ РСК»), а собственными силами Общества. 

Между тем, в Заключении эксперта от 12.02.2020 (экспертиза проведена ООО «Международное агентство строительная экспертиза и оценка «Независимость» на основании постановления от 25.09.2019 следователя по особо важным делам третьего отдела второго управления по расследованию особо важных дел Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Московской области майора юстиции ФИО138) сделаны следующие выводы:

«..На основании анализа полученных документов в материалах дела виды и объемы строительно-монтажных, реставрационных работ, указанные в перечне выше, выполнены и Заказчиком приняты. Стоимость этих работ сторонами согласована и сторонами подписана, т.о. стоимость Контрактов сторонами согласована и указанным в представленных экспертам КС-2, КС-3 не противоречит. Работы по объектам, с учетом результатов выборочного осмотра, выполнены, соответствуют, используются. Экспертами были проверены акты на выполненные работы и установлено, что завышений по стоимости в них нет, стоимость, отраженная в этих актах, менее рассчитанной экспертами» (страница 997 Заключения). 

Исходя из представленных материалов дела и специфики работ по договорам, с технической точки зрения, без участия подрядных организаций, невозможно производить работы на таком количестве объектов (см. реестр договоров) собственными силами, с учетом их специфики (работы специальные, требующие использования специалистов редких специальностей, в т.ч. содержание которых в штате нецелесообразно), сроков, неравномерного количества сотрудников, занятых на объектах одновременно, и объектов, географически разнесенных друг от друга. Количество персонала РСК Возрождение, исходя из набора работ и трудозатрат на их выполнение, было на порядок меньше, чем необходимо. (…) для выполнения всех видов реставрационных работ собственного персонала РСК Возрождение не хватало, в связи с вышеизложенным широкое привлечение субподрядных организаций РСК Возрождение является обоснованным (страницы 998-999 Заключения).

В Заключении эксперта № 8/139 от 18.10.2019 (экспертиза проведена главным специалистом-экспертом отдела судебно-экономических экспертиз Экспертно-криминалистического центра ГУ МВД России по Московской области ФИО139) указано на перечисление ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ денежных средств своим контрагентам (ООО ПРОФИНВЕСТ, ООО ТЭКСПАНОРАМА, ООО РЕССТРОЙ, ООО АИРБЮРО-КЛИМАТ, ООО ИГИТ, ООО СК ЛАЗУРИТ в качестве оплаты выполненных работ и материалов. 

Также эксперт указывает, что на основании проведенного исследования движения денежных средств по расчетным счетам контрагентов Общества, расходование безналичных денежных средств осуществлялось из всей совокупности находящихся на тот момент денежных средств на счете, и провести точную детализацию источников произведенных расходов из денежных средств, полученных организациями-контрагентами от ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ не представляется возможным. Все поступившие организациям денежные средства (и от ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, и от иных источников), расходовались на оплату услуг банка, расчеты с поставщиками товаров (работ, услуг), уплату налогов и страховых взносов, заработную плату, расчеты по заемным средствам, обеспечение заявки на участие в конкурсе. 

А в соответствии с Заключением эксперта № 96/19э от 30.03.2020 (экспертиза проведена старшим экспертом отдела судебно-экономических исследований управления организации экспертно-криминалистической деятельности Главного управления криминалистики (Криминалистического центра) Следственного комитета Российской Федерации ФИО140) отраженные в налоговом учете затраты по операциям с ООО ПРОФИНВЕСТ, ООО СК ЛАЗУРИТ, ООО ТЭКСПАНОРАМА, ООО ДИРЕКЦИЯ РСК при условии осуществления строительно-монтажных работ сторонними компаниями от имени указанных организаций и их оплаты в объеме, сопоставимом фактически выполненному, не повлияли на исчисление налога на прибыль, подлежащего уплате в бюджет ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ за период с 01.01.2014 по 31.12.2015. При этом эксперт не смог ответить на вопрос, превышает ли сумма налоговых вычетов по НДС, примененных ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ за период с 01.01.2014 по 31.12.2015 по операциям с ООО ПРОФИНВЕСТ, ООО СК ЛАЗУРИТ, ООО ТЭКСПАНОРАМА, ООО ДИРЕКЦИЯ РСК.  

Под судебной экспертизой применительно к уголовному судопроизводству понимается выполняемое по решению органа дознания, следователя или суда исследование, требующее специальных познаний в области науки, техники, искусства или ремесла, в целях получения достоверных ответов на вопросы, возникшие в процессе доказывания по уголовному делу (статьи 57, 195-207 УПК РФ).

По мнению суда, содержание представленных в материалы дела проведенных на основании постановлений следователя экспертиз полностью согласуется с установленными в ходе судебного разбирательства  обстоятельствами, описанными выше по тексту настоящего решения, по итогам которых суд пришел к выводу  о реальном осуществление Налогоплательщиком хозяйственных операций со спорными контрагентами и передаче результатов работ заказчикам, и о недоказанности  обратного Инспекцией, в связи с чем, выводы Налогового органа о необоснованности налоговой выгоды, полученной Обществом по сделкам со спорными контрагентами, не могут быть признаны правомерными.

  Таким образом, суд соглашается с доводами Заявителя о том, что вышеуказанными  экспертизами даны достоверные ответы, которые согласуются с материалами настоящего дела, но не соотносятся с  суждениями следователя ФИО138, изложенными в представленной Инспекцией копии Постановлении о привлечении в качестве обвиняемого.

По поводу представленных Инспекцией протоколов допросов ФИО136 и ФИО137 Инспекция указывает: главный инженер ФИО137 показал, что работы на объектах «Церковь Варвары 1796-1804», «ФИО141 1698, Колокольня 1829», «Церковь Георгия на Псковской горе, 1626, Колокольня, конец 18 в.», «Церковь Анны», по адресу 

<

...>, 12, Москворецкая наб., 3, производились силами исключительно ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, а ООО ПРОФИНВЕСТ, ООО ТЭКСПАНОРАМА, ООО СК-ЛАЗУРИТ, ООО ДИРЕКЦИЯ РСК ему неизвестны; ведущий инженер ГКУ «Мосреставрация» ФИО136 показал, что работы на объекте «Ансамбль Рогожской старообрядческой общины XIX в. – Никольская Единоверческая церковь 2-я пол. XVIII в. 1863 г.» выполнялись силами ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ с привлечением субподрядных организаций, однако среди них отсутствуют ООО ПРОФИНВЕСТ, ООО ТЭКСПАНОРАМА, ООО СК-ЛАЗУРИТ, ООО ДИРЕКЦИЯ РСК, данные организации ему неизвестны.

Следует отметить, что объекты «Церковь Варвары 1796-1804», «ФИО141 1698, Колокольня 1829», «Церковь Георгия на Псковской горе, 1626, Колокольня, конец 18 в.», «Церковь Анны», по адресу 

<

...>, 12, Москворецкая наб., 3, - это один объект, работы по которому осуществлялись в рамках одного договора от 01.12.2014 № 17Р2/61-ГК/14. Работы осуществлялись в период с 01.12.2014 по 30.11.2015. То есть, ФИО137 был допрошен всего по одному объекту. 

Причем ФИО137 показал, что он работал в ГКУ «Мосреставрация» инженером (а не главным инженером, как указывает Инспекция) и только с сентября 2014 года по май 2015 года. Он действительно осуществлял контроль на данном объекте. При этом он показал, что на данном объекте он контактировал по рабочим вопросам исключительно с работниками ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, а именно прорабом по имени Елена, начальником участка, мужчина на вид лет 50 и на еженедельных совещаниях с одним из руководителей ФИО106 Названий же субподрядных организаций он не может вспомнить.   

Нужно отметить, что ни ООО ТЭКСПАНОРАМА, ни ООО СК-ЛАЗУРИТ, ни ООО ПРОФИНВЕСТ вообще не привлекались к выполнению работ на данном объекте, Соответственно, данные организации ему не могли быть известны в принципе. В качестве субподрядчика привлекалось только ООО ДИРЕКЦИЯ РСК, а в период, когда ФИО137 работал в ГКУ «Мосреставрация» на объекте находилось достаточно большое количество сотрудников именно ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, это подтверждается представленными в материалы дела Табелями учета рабочего времени, а также сводной таблицей.

ФИО136 также был допрошен всего лишь по одному объекту. Он показал, что он при проведении технического надзора общался исключительно с сотрудниками ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, ему известно, что для выполнения работ привлекались субподрядные организации, но он не контактировал с сотрудниками субподрядных организаций. Его рабочее место находилось по адресу 

<

...>. При этом ФИО136 не завались вопросы о том, выезжал ли он непосредственно на объект, и если выезжал, то в какой конкретно период времени и как часто это происходило, интересовался ли он составом субподрядных организаций.

Причем ни ООО ТЭКСПАНОРАМА, ни ООО СК-ЛАЗУРИТ вообще не привлекались к выполнению работ на данном объекте, по данному объекту в период, когда ФИО136 работал в ГКУ «Мосреставрация», в качестве субподрядчика привлекалось только ООО ДИРЕКЦИЯ РСК», а ООО ПРОФИНВЕСТ привлекалось в период, когда ФИО136 уже не работал в ГКУ «Мосреставрация». Соответственно, данные организации ему не могли быть известны в принципе.

Кроме того, согласно пункту 1 статьи 720 и пункту 1 статьи 753 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором, с участием генерального подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе – немедленно заявить об этом генеральному подрядчику. Таким образом, сдавать заказчику работы по договору должен сдавать непосредственно генеральный подрядчик.

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ при привлечении генеральным подрядчиком к выполнению договора подряда субподрядчика генеральный подрядчик является ответственным перед заказчиком и именно генеральный подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных генеральным подрядчиком материалов, а также правильностью использования генеральным подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность генерального подрядчика.

В соответствии со статьей 53 Градостроительного кодекса РФ и пунктом 3 Порядка проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утв. Постановление Правительства РФ от 21.06.2010 № 468, строительный контроль возлагается: на лицо, осуществляющее строительство (в рассматриваемой ситуации это генеральный подрядчик, то есть ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ); застройщика, заказчика либо организацию, осуществляющую подготовку проектной документации и привлеченную заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в рассматриваемом случае это заказчик, то есть, ГКУ «Мосреставрация»).

Таким образом, не предусмотрено в такой ситуации взаимодействие представителя строительного контроля и субподрядчика. Соответственно, ФИО137 и ФИО136 и осуществляли взаимодействие исключительно с сотрудниками генерального подрядчика – ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ.

По протоколам допросов ФИО132, ФИО133, ФИО134, ФИО135 

Инспекция, ссылаясь на протоколы допросов ФИО132, ФИО133, ФИО134, ФИО135, заявляет о том, что представленная Обществом информация об объектах работ и задействованном на нем персонале Общества, не отражает фактическое положение дел.

Выводы Инспекции основаны на фрагментарных и неточных данных. 

Так, в ходе допросов ни одному из поименованных лиц не задавался вопрос, в какой конкретно период времени они выполняли работы на соответствующих объектах. Между тем, работы на поименованных объектах осуществлялись не только в проверяемом периоде (2014-2015 гг.). 

Работы на объекте «Рогожская слобода» выполнялись Обществом на основании договора № 12-ГК/11 от 18.10.2011, работы на объекте «Софийская набережная» выполнялись на основании договора № 45-ГК/12 от 09.10.2012, работы на объекте «Знаменский собор, ул. Варварка, д.8а. 2-й этап» выполнялись на основании договора № 7346-01-41/10-15 от 25.12.2015. 

А на объектах «Пятницкая 33-35» и «Театр на Таганке» сотрудники ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ работали, что отражено в ранее представленной Обществом информации (таблицы по объектам и сотрудникам – т. 135, л.д. 1-5, т. 137, л.д. 1-3, 4-6, т. 138, л.д. 182-187, 188-194, и табеля учета рабочего времени – т. 138, л.д. 84-181).

Так, ФИО132 выполнял работы на указанных в протоколе допроса (и перечисленных выше) объектах в следующие периоды:

2012 год

Январь

Рогожская слобода 

февраль

Рогожская слобода 

Март

Рогожская слобода 

2013 год

Апрель

Софийская набережная (без НДС)

Май

Софийская набережная (без НДС)

Июнь

Софийская набережная (без НДС)

2016 год

Июнь

Знаменский собор (ул.Варварка, д.8а) 2-й этап

Июль

Знаменский собор (ул.Варварка, д.8а) 2-й этап

ФИО133 выполнял работы на указанных в протоколе допроса (и перечисленных выше) объектах в следующие периоды:

2012 год

январь

Рогожская слобода 

февраль

Рогожская слобода 

2013 год

декабрь

Софийская набережная 

2016 год

июль

Знаменский собор (ул.Варварка, д.8а) 2-й этап

август

Знаменский собор (ул.Варварка, д.8а) 2-й этап

ФИО134 выполнял работы на указанных в протоколе допроса (и перечисленных выше) объектах в следующие периоды:

2012 год

январь

Рогожская слобода 

февраль

Рогожская слобода 

март

Рогожская слобода 

2015 год

январь

Пятницкая 33-35 

февраль

Пятницкая 33-35 

март

Пятницкая 33-35 

сентябрь

Театр на Таганке

октябрь

Театр на Таганке

ноябрь

Театр на Таганке

декабрь

Театр на Таганке

2016 год

июнь

Знаменский собор (ул.Варварка, д.8а) 2-й этап

В отношении показаний ФИО135 необходимо отметить, что, со слов бывших сотрудников Общества, данный бывший сотрудник Общества в период своей работы злоупотреблял алкоголем, в связи с чем ему и было предложено уволиться. Из-за этого он может испытывать личную неприязнь, и его показания не вызывают доверия. 

С учетом изложенного, представленные протоколы допросов указанных физических лиц  суд расценивает критически, при этом исходит из того, что сторонами в ходе судебного разбирательства ходатайств о допросе этих лиц в целях устранения всех неясностей и противоречий в связи с данными ими показаниями не заявлено.

Представленная Инспекцией «Схема движения денежных средств» (далее – Схема) не отвечает требованиям допустимости доказательств, недостоверна и не подкреплена надлежащими доказательствами.

Заявитель отмечает, что Представленная Инспекцией Схема не была представлена Обществу с материалами налоговой проверки, не являлась предметом досудебного рассмотрения, а была составлена Инспекцией непосредственно в ходе судебного рассмотрения настоящего дела, причем несколько раз содержание указанной схемы налоговым органом изменялось.. 

Согласно требованиям, предъявляемым частью 8 статьи 75 АПК РФ, а именно письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

В соответствии с пунктом 3.26 Постановления Госстандарта РФ от 03.03.2003 № 65-ст «О принятии и введении в действие государственного стандарта Российской Федерации» (вместе с «ГОСТ Р 6.30-2003. Государственный стандарт Российской Федерации. Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов») при заверении соответствия копии документа подлиннику ниже реквизита «Подпись» проставляют заверительную надпись: «Верно»; должность лица, заверившего копию; личную подпись; расшифровку подписи (инициалы, фамилию); дату заверения. На Схеме отсутствует указание на ФИО, должность и подпись лица, составившего Схему, и дата составления Схемы. Таким образом, Схема не соответствует требованиям АПК РФ.  

Кроме того, Схема не представлялась Обществу с материалами налоговой проверки.В соответствии с пунктом 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов. 

Данные требования НК РФ РФ (статьи 100 и 101 НК РФ) и Приказа № ММВ-7-2/189@ не соблюдены Инспекцией. Тем самым, было нарушено право Общества на ознакомление со всеми материалами налоговой проверки и представление объяснений. 

Между тем, обеспечение Налогоплательщику возможности представить свои объяснения  относится к существенным условиям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, и нарушение этой гарантированной Налоговым кодексом РФ возможности в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ является основанием для отмены решения налогового органа.

Несмотря на указанные обстоятельства суд счел необходимым исследовать содержание указанной схемы, поскольку она, по утверждению Инспекции, отражает содержание изложенной в оспариваемом решении позиции о выводе денежных средств Заявителем в результате реализации схемы необоснованной налоговой выгоды в виде привлечения к выполнению рассмотренных работ спорными контрагентами. 

Как Приведенная в Схеме информация носит фрагментарный характер, является неполной и недостоверной. Так, в ряде случаев не приведены суммовые выражения перечислений денежных средств. Причем при анализе выписок, которые представила Инспекция, усматривается недостоверность отраженной в Схеме информации.

Например: В Схеме указано, что ООО ТЭКСПАНОРАМА перечисляет в адрес ООО ДИРЕЦИЯ РСК денежные средства в сумме 94 538 200 руб. Однако, исходя из выписки банка, это ООО ДИРЕКЦИЯ РСК осуществляет перечисление денежных средств в адрес ООО ТЭКСПАНОРАМА.

В Схеме указано, что ООО СК ЛАЗУРИТ перечислило в адрес ООО СК СТРОЙМОНОЛИТ 80 024 867 руб. Однако, при анализе банковских выписок выявлено перечисление только 35 995 776,41 руб.

В Схеме указано на перечисление денежных средств ООО ПРОФИНВЕСТ в адрес ООО ВИЛГУД. Однако, данные операции имели место за пределами проверяемого периода, в 2016 году. Более того, ФИО26 уже не являлся участником и генеральным директором ООО ПРОФИНВЕСТ. 

В Схеме указано на перечисление ООО ПРОФИНВЕСТ денежных средств в адрес физических лиц. Однако, при анализе банковских выписок ясно видно, что эти лица являются индивидуальными предпринимателями, и денежные средства перечислялись в оплату товаров, работ, услуг.

В Схеме указано на получение ФИО26 наличных денежных средств. Однако, при анализе банковских выписок ясно видно, что это были операции получения денежных средств по чеку на заработную плату. Причем происходило это именно в те периоды, когда в ООО ПРОФИНВЕСТ уже имелся персонал.

В Схеме указано на перечисление денежных средств ООО ДОРМОСТПРОЭКТ в адрес ООО ЕВРОПЕЙСКАЯ ИНДУСТРИАЛЬНАЯ ПОСТАВКА (сумма не указана), и якобы в дальнейшем эти деньги были обналичены путем покупки валюты на сумму 1 596 573 807 руб., тогда как из анализа банковских выписок усматривается, что ООО ДОРМОСТПРОЭКТ перечислило в адрес ООО ЕВРОПЕЙСКАЯ ИНДУСТРИАЛЬНАЯ ПОСТАВКА всего 1 028 486,90 руб.

В Схеме указано на перечисление денежных ООО ИНТРОХОЛДИНГ в адрес ООО ТЕХПЕРФЕКТ (сумма не указана), и якобы в дальнейшем эти деньги были обналичены путем покупки валюты на сумму 408 053 510 руб. Однако,  из анализа банковских выписок усматривается, что ООО ИНТРОХОЛДИНГ перечислило в адрес ООО ТЕХПЕРФЕКТ  всего 22 231 362,27 руб.

В Схеме указано на перечисление денежных средств от ООО ИНТРОХОЛДИНГ в адрес ООО СК (сумма не указана). Однако,  как показал анализ  банковских выписок,  подобных операций в них нет.

Инспекцией приведены исключительно даты перечисления и суммы, безотносительно иной информации, как то: назначение платежа, поступление денежных средств от иных источников в те же даты, наличие платежей, свидетельствующих о реальном осуществлении хозяйственной деятельности и т.п.; не сопоставляются даты поступления и списания денежных средств, объемы поступивших и списанных денежных средств и т.п. 

Более того, как было указано выше, в Заключении эксперта № 8/139 от 18.10.2019  указано, что провести точную детализацию источников произведенных расходов из денежных средств, полученных организациями-контрагентами от ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ не представляется возможным. 

Поступившие на расчетный счет денежные средства обезличиваются, и расходование безналичных денежных средств осуществляется из всей совокупности находящихся на расчетном счете денежных средств. Правовая природа безналичных денежных средств, зачисленных на расчетный счет, исключает возможность их идентификации в силу обезличенного характера. В такой ситуации провести детализацию источников произведенных расходов физически невозможно.

Таким образом, с учетом неполноты и недостоверности информации, отраженной в Схеме, непредставления данного документа Обществу с материалами налоговой проверки, Схема и не отвечает требованиям достоверности, относимости и допустимости доказательств, не соответствует положениям статей 64, 67, 68, 75 АПК РФ, в силу чего не может являться таковым. 

Это свидетельствует также о несоблюдении Инспекцией положений части 1 статьи 65, части 3 статьи 189, части 5 статьи 200 АПК РФ, из которых следует, что именно налоговый орган обязан доказать обстоятельства, положенные им в основу оспариваемого Решения, т.к. доказыванию подлежат обстоятельства, положенные в основу решения налогового органа, на что прямо указывают все приведенные правовые нормы.

Принимая во внимание изложенное выше, суд считает, что все спорные контрагенты ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», ООО «СК-ЛАЗУРИТ», ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ТЭКСПАНОРАМА» не только имели возможность выполнять работы для Общества (обладали соответствующими трудовыми и материальными ресурсами, имели допуски СРО и лицензии, имели деловую репутацию и профессиональный опыт), но и реально их выполняли. 

Реальность выполнения работ спорными контрагентами, помимо представленных первичных документов (представлены как самим Обществом, так и спорными контрагентами), подтверждается следующим:

- все объекты без замечаний приняты заказчиками, эксплуатируются, при этом заказчиками представлена вся исполнительная документация по объектам, на которых выполнялись реставрационно-строительные работы; 

- проектно-сметная документация проходила экспертизу, включая стоимость работ и стоимость материалов (заключения имеются у Инспекции в составе исполнительной документации); 

- выполнение работ подтверждается материалами фотофиксации работ, представленными в Инспекцию на электронном носителе (сопроводительное письмо с приложенными к нему материалами фотофиксации на электронном носителе 26.12.2017 принял ФИО23, копия сопроводительного письма – т. 102 л.д. 101-102). При этом Инспекция могла убедиться в том, что на объектах физически присутствовали сотрудники различных организаций (их можно различить по спецодежде), увидеть различные этапы выполнения реставрационно-строительных работ, используемые при выполнении этих работ оборудование, инструменты и материалы. Между тем, Инспекция в оспариваемом Решении вообще не упоминает о данных материалах, не анализирует их, что свидетельствует о нежелании Инспекции установить объективную истину и игнорировании материалов, прямо опровергающих ее субъективные претензии; 

- Общество заключало договоры на охрану (преимущественно ООО «Частное охранное предприятие «Легион-ИН»), закупало строительный инструмент и иные расходные материалы (преимущественно ООО «ТД РЕСТАВРАЦИОННЫЕ МАТЕРИАЛЫ») – анализ объема указанных расходов и периодов выполнения работ, а также факты их своевременной сдачи заказчикам свидетельствуют о том, что на объектах помимо сотрудников ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ присутствовали сотрудники сторонних организаций; 

- в исполнительной документации, вопреки утверждению Инспекции, прямо указан контрагент ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» (ответ ГКУ Мосреставрация (т. 69 л.д. 125-134), в качестве приложения № 2 к которому Заказчиком представлена Справка (т. 69 л.д. 135), в которой ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» прямо указана данным заказчиком в качестве субподрядной организации); все поименованные контрагенты в полном объеме отразили реализацию работ в регистрах бухгалтерского и налогового учета (сведения об этом прямо указаны в тексте Решения); 

- все поименованные контрагенты (кроме уже ликвидированного к моменту проверки ООО «ТЭКСПАНОРАМА») представили подтверждающие документы по взаимоотношениям с Обществом (ответы контрагентов на требования о представлении документов (информации) с приложением всех документов имеются в материалах проверки: ответы ООО «ПРОФИНВЕСТ» на требования ИФНС № 5 по г. Москве от 29.09.2017 № 16/10/Т3, от 23.06.2017 № 88796/25, от 21.08.2017 № 16/10/Т2, от 13.12.2017 № 16/10/Т6, от 19.05.2017 № 16/10/Т1, документы по взаимоотношениям ООО «СК-ЛАЗУРИТ, ООО «ПРОФИНВЕСТ» и ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ (счета-фактуры, акты выполненных работ, справки по форме КС-2, КС-3) на 460 листах – п. 46 протокола ознакомления с материалами ДМНК от 12.02.2018, ответ ООО «СК-ЛАЗУРИТ» на требование от 19.06.2017 № 16-09/219706ПРФ, ответ ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» на требование от 29.12.2016 № 16-03/21573, документы от ЗАО «Дирекция РСК» - пункты 155-163 протокола ознакомления с материалами ДМНК от 12.02.2018, ответ ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» на требование от 07.10.2017 № 24-07-П/16326, сопроводительное письмо ИФНС № 5 по г. Москве (ООО «СК-ЛАЗУРИТ») от 28.10.2016 № 25-09/152036 с приложением документов на 392 листах и др.);

-  генеральный директор Общества ФИО11 в ходе допросов (т. 70 л.д. 137-150, т. 101 л.д. 91-100) подтвердил наличие договорных взаимоотношений со спорными контрагентами, выполнение ими подрядных работ и личное знакомство с их руководителями; учредитель ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ ФИО28 (т. 70 л.д. 31-45) в ходе допроса подтвердил общее руководство компанией, факт привлечения субподрядных организаций, общий порядок приемки работ у субподрядных организаций, назвал основных руководителей проектов на объектах реставрации (ФИО142, ФИО149, ФИО11, ФИО143); 

- руководитель и учредитель ООО «ПРОФИНВЕСТ» и ООО «ТЭКСПАНОРАМА» ФИО26 в ходе неоднократных допросов как во время проверки (т. 70 л.д. 95-103, т. 91 л.д. 5-16, т. 101 л.д. 101-109), так и в предварительном судебном заседании 20.06.2019, подтвердил хозяйственные взаимоотношения с Обществом (выполнение подрядных работ на объектах для Общества), подтвердил подписание документов от имени данных контрагентов, указал основных субподрядчиков и подтвердил личное знакомство с должностными лицами различных контрагентов (как заказчиков, так и подрядчиков); 

- руководитель ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» ФИО40 в ходе допроса (т. 101 л.д. 43-48, 110-114) подтвердила выполнение подрядных работ на объектах для Общества (и указала эти объекты), пояснила обстоятельства хозяйственных взаимоотношений с Обществом и подписание документов от имени данного контрагента, указала основных заказчиков, дала пояснения о привлечении субподрядных организаций, указала знакомых ей руководителей и сотрудников различных субподрядных организаций; 

- бывший сотрудник Общества ФИО60 (ее подписи имеются на актах скрытых работ в составе исполнительной документации) в ходе допроса (т. 101 л.д. 88-90) подтвердила, что в проверяемом периоде она числилась старшим мастером и прорабом, в ее обязанности входило распределение рабочих по местам, контроль качества работ, заказ материалов на объект, подтвердила факт выполнения работ спорными контрагентами; 

 - ООО «ЧОП «Легион-ИН» подтвердил взаимоотношения с ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ и ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» по охране объектов (ответ на требование № 104227 от 21.11.2017 с приложением документов – договор на охрану объектов № ОУ-5/15 от 01.08.2015, первичные документы, карточка счета 62 – т. 103 л.д. 56-77);

 -  ООО «Скай-Телеком» подтвердил договорные отношения с ООО «ПРОФИНВЕСТ» (ответ на требование № 06-24/126243 от 22.11.2017 – т. 89 л.д. 35-3, т. 103 л.д. 78-86) и приложил соответствующие документы, в т. числе договор на аренду строительной техники и оборудования с экипажем.

Между тем, при наличии доказательств, свидетельствующих о реальности совершенных спорных хозяйственных операций между Обществом и поставщиком, отсутствуют основания полагать, что Обществом получена необоснованная налоговая выгода (Определение Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 305-КГ16-10399 по делу № А40-71125/2015, пункт 31 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 1 (2017), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017).

В рамках проверки Общества Инспекция не проверила вышеуказанные обстоятельства, а ограничилась формальным перечислением в совокупности «общих признаков признания налоговой выгоды необоснованной», не конкретизировав, какими действиями проявилась согласованность действий по сделкам, а также умысел Общества на получение необоснованной налоговой выгоды, не опровергла факты реального выполнения работ контрагентами Общества.

При этом Налоговый орган ни в ходе проверки, ни в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля не провел исследования реальности выполнения работ спорными контрагентами, не допросил сотрудников Общества и спорных контрагентов, не допросил ряд руководителей спорных контрагентов, а из сотрудников заказчиков опросил только двоих – сотрудников АУИПИК ФИО14 и ФИО15, тогда как в представленной заказчиками исполнительной документации указан ряд других сотрудников заказчиков, присутствовавших на различных объектах, самостоятельно провело адвокатские опросы, в ходе которых: 

- учредитель и генеральный директор ООО «СК-ЛАЗУРИТ» ФИО88 (т. 11 л.д. 87-91) подтвердил, что является учредителем и генеральным директором данного контрагента Общества, подписывал от лица компании документы, указал, что компания арендовала офис у ООО «РЕСТОЦЕНТР» по адресу 

<

...>, корп. 2, имелся персонал (30-40 человек, в т. числе иностранные граждане), пояснил обстоятельства хозяйственных взаимоотношений с Обществом (прямо подтвердил выполнение подрядных работ на объектах для Общества, указал основных заказчиков (ООО «ФПК Сатори», ЗАО «Моспромстройинжиниринг», ООО РСК Возрождение, АРКС, ООО «ПРОФИНВЕСТ») и субподрядчиков (ООО СК Строймонолит, ПКФ Монолит, ООО ЛидерАльянс); 

 - учредитель и генеральный директор ООО «РЕССТРОЙ» ФИО111 (т. 11 л.д. 18-23) подтвердил выполнение подрядных работ, указал основных заказчиков и их должностных лиц (в т. числе ООО «Интэкс» - генеральный директор ФИО112, ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ – генеральный директор ФИО11, ООО «ПРОФИНВЕСТ» - генеральный директор ФИО26, ООО «СтройСервис – генеральный директор ФИО113, ООО «АрхитектПроект» - генеральныйдиректор ФИО114, ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» - генеральный директор ФИО40) и субподрядчиков и их должностных лиц (ООО «ИнтроХолдинг» - генеральный директор ФИО115, ООО «Домострой» - генеральный директор ФИО116, ООО «Художественная Керамика» - генеральный директор ФИО117, ООО «Строй-Эксперт» – генеральный директор ФИО118 ООО «СМ-Композит» - генеральный директор ФИО119, ООО «Экспресс» - генеральный директор ФИО120, ИП ФИО121);  

 - генеральный директор Общества ФИО11 (т. 11 л.д. 31-35) помимо информации, изложенной в ходе допросов, также подтвердил привлечение субподрядных организация (в т. числе ООО «ИГИТ», ООО «СК-ЛАЗУРИТ», ООО «Аист», ООО «РЕССТРОЙ», ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ТЭКСПАНОРАМА», ООО «Компания Д.О.М.», ООО «Новые Строительные Технологии», ООО «Стройреставрация») и выполнение ими подрядных работ;

- руководитель ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» ФИО40 (т. 11 л.д. 76-81) указала объекты, на которых выполнялись работы, основных подрядчиков и выполняемые ими работы – ООО «ИГИТ» (ремонтно-реставрационные работы), ООО «АИСТ» (ремонтно-реставрационные работы), ООО «НСТ» (инженерия), ООО «СК Бизнесмонтаж» (ремонтно-реставрационные работы), ООО «Стройреставрация» (инженерия), ООО «ПРОФИНВЕСТ» (ремонтно-реставрационные работы), ООО «Янтарная прядь-паркет» (укладка паркета), ООО «Аирбюро-Климат» (инженерия), ООО «РЕССТРОЙ» (комплекс реставрационных работ), причины привлечения субподрядчиков: в случае, если не хватало собственного персонала или для выполнения работ, требующих специалистов, которых не было у ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК»;

- генеральный директор ООО «ЧОП «Легион-ИН» ФИО144 (т. 11 л.д. 36-42) указал объекты, на которых осуществлялась охрана, подтвердил, что сотрудники ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ТЭКСПАНОРАМА», ООО «СК-ЛАЗУРИТ» присутствовали на объектах, которые охранялись ООО «ЧОП Легион-ИН»;

-  ФИО47, начальник отдела охраны труда и техники безопасностиООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ (т. 11 л.д. 82-86), пояснил, что присутствовал на всех строительных объектах в период 2014-2015 гг. с целью осуществления профессиональных обязанностей, назвал основные субподрядные организации ООО «ИГИТ», ООО «СК-ЛАЗУРИТ», ООО «Аист», ООО «РЕССТРОЙ», ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ТЭКСПАНОРАМА», ООО «Компания Д.О.М.», ООО «Новые Строительные Технологии», ООО «Стройреставрация», ООО «РСК КОЛОКОЛА», также пояснил, что при посещении объектов видел сотрудников этих компаний, от них были лица, ответственные за работу на объекте (мастера, прорабы), и рабочие;

 -  ФИО22, руководитель объекта ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ (т. 11 л.д. 105-112), указал объекты, на которых присутствовал лично, перечислил знакомые ему субподряджные организации и их должностных лиц: ООО «СК-ЛАЗУРИТ» - ФИО88, ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» - ФИО40, ООО «ТЭКСПАНОРАМА» - ФИО36, ООО «РЕССТРОЙ» – ФИО145, ООО «ПРОФИНВЕСТ» - ФИО36, назвал организации, которрые осуществляли авторский и технический надзор на указанных им объектах: Мосреставрация, Архнаследие, ЦНРПМ, пояснил, что контроль за работниками субподрядных организаций осуществляли их мастера и прорабы, среди сотрудников субподрядчиков были иностранные рабочие; 

 -ФИО12, заместитель начальника отдела подготовки производств (ОПП) ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ (т. 11 л.д. 13-17), пояснила, что вся исполнительная документация от субподрядных организаций передается в отдел (ОПП) через начальников объектов или прорабов, заполненная в своей части, затем формируется общая исполнительная документация. Вся исполнительная документация от субподрядных организаций (в части выполняемых ими работ) оформляется от имени ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ как генерального подрядчика. ОПП формирует общую исполнительную документацию от имени генерального подрядчика ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ с учет.всего объема работ, выполненного как ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, так и субподрядчиками, и передается заказчикам. Наименования субподрядных организаций, как правило, в исполнительной документации не указываются, так как субподрядчики не регистрируются в журнале общих работ по объекту. Также ФИО12 назвала объекты, на которых присутствовала лично в период 2014-2015 гг., указала знакомых ей субподрядчиков и их сотрудников: ООО «СК-ЛАЗУРИТ» - ФИО94, ООО «РСК КОЛОКОЛА» - ФИО146, ООО «ПРОФИНВЕСТ» - ФИО26, а также организации, которые осуществляли авторский и технический надзор: ООО «РСК КОЛОКОЛА», ООО «Памятники Кубани», Мосстройреставрация, Росморпорт, ООО «ГлавСтройГрупп»;

 -  ФИО147, производитель работ ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ (т. 11 л.д. 98-104), указал объекты, на которых присутствовал в период 2014-2015 гг. с целью осуществления профессиональных обязанностей. Указал, что ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ для выполнения работ на объектах привлекало сторонние организации, например ООО «СК-ЛАЗУРИТ» ФИО91, ООО «Спектр 15» ФИО148 Контроль за выполнением всех работ на объекте осуществлял ФИО149 Также отметил, что ему знакомы ООО «СК-ЛАЗУРИТ», ФИО91 и ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», ФИО40, ООО «ПРОФИНВЕСТ» ФИО26 ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ обеспечивало своих сотрудников спецодеждой в полном объеме, спецодежда была василькового цвета, на спине была надпись – «возрождение», у сотрудников других организаций спецодежда была других цветов. Охрану осуществляло ЧОП «Легион». Авторский надзор осуществляло ООО «Фин-проект», технический надзор – ООО «Галс Девелопмент»; 

 - ФИО150, производитель работООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ (т. 11 л.д. 66-71), указала объекты, на которых присутствовала в период 2014-2015 гг. с целью осуществления профессиональных обязанностей. Отметила, что ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ обеспечивало спецодеждой только собственных сотрудников. Сотрудников других компаний можно было отличить по каскам и курткам другого цвета. Сотрудники ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ были в спецодежде синего цвета с надписью на спине «Возрождение». На объектах присутствовала иностранная рабочая сила, до 10 человек (сотрудниками какой организации они являлись, не смогла сказать, но указала, что не РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, поскольку у них была спецодежда другого цвета). Частично работы выполнялись своими силами, иногда привлекали другие организации, например, СК ЛАЗУРИТ, ИГИТ, Аист, РЕССТРОЙ, ПРОФИНВЕСТ. Среди рабочих в этих организациях были иностранные граждане, например в ПРОФИНВЕСТ, СК-ЛАЗУРИТ. Контроль за работниками иных организаций осуществляли их прорабы, фамилии конкретно не помнит, так как прошло много времени. Общий контроль на объекте осуществляли прорабы ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, в т. числе и она. Авторский и технический надзор осуществляли ГЛАВУПДК, ООО «АРХИТЕКТУРНОЕ НАСЛЕДИЕ»; 

 - ФИО151, начальник участка ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ (т. 11 л.д. 113-119), указал объекты, на которых присутствовал в период 2014-2015 гг. с целью осуществления профессиональных обязанностей. Указал, что ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ для выполнения ремонтно-реставрационных работ привлекало другие организации. Перечислил, что ему знакомы ООО РЕССТРОЙ – ФИО152, ООО ДИРЕКЦИЯ РСК – ФИО40, ООО ТЭКСПАНОРАМА – ФИО36, ООО ПРОФИНВЕСТ – ФИО36 Назвал лиц, с которыми поддерживал контакт в ходе выполнения работ на объектах: прорабы, мастера участка ФИО45, ФИО153, ФИО154, ФИО155 Также указал, что ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ обеспечивало спецодеждой только собственных сотрудников. Спецовки синего цвета, надпись на спине «Возрождение». У других организаций спецодежда была других цветов, у кого-то с надписями, у кого-то без надписей. Авторский и технический надзор на указанных им объектах осуществляло ООО АРХИТЕКТУРНОЕ НАСЛЕДИЕ. Охрана объекта и пропуск рабочих и техники на объект осуществлял ЧОП Легион;

- ФИО156, камнетес-гранитчик ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ (т. 11 л.д. 92-97), указал объекты, на которых присутствовал в период 2014-2015 гг. с целью осуществления профессиональных обязанностей. Пояснил, что получал производственное задание от производителя работ Короткого Бориса, он же проводил инструктаж по технике безопасности. Имелась спецодежда синего цвета, на спине было наименование: «возрождение». Также пояснил, что на указанных им объектах работы выполнялись также сотрудниками иных организаций: РСК КОЛОКОЛА, например, на объекте в Подмоклово; 

 - ФИО157, каменщик ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ (т. 11 л.д. 43-47), указал объекты, на которых присутствовал в период 2014-2015 гг. с целью осуществления профессиональных обязанностей. Пояснил, что получал производственное задание от производителя работ, начальников участков (ФИО150, ФИО147, ФИО149), они же проводили инструктаж по технике безопасности. На указанных им объектах были сотрудники других организаций, например ЛАЗУРИТ, Аист и т.д.;

- ФИО158, камнетес-гранитчик ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ (т. 11 л.д. 48-53), указал объекты, на которых присутствовал в период 2014-2015 гг. с целью осуществления профессиональных обязанностей. Пояснил, что производственное задание получал от руководителей объектов, от ФИО149, от ФИО22 и т.д. Имелась спецодежда, цвет одежды – синий, присутствовало наименование «Возрождение». На указанных им объектах работы выполнялись также сотрудниками иных организаций, не трудоустроенных в ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, помнит Аист, РЕССТРОЙ, ДИРЕКЦИЯ РСК, ПРОФИНВЕСТ; 

 - ФИО133, камнетес-гранитчик ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ (т. 11 л.д. 54-59), указал объекты, на которых присутствовал в период 2014-2015 гг. с целью осуществления профессиональных обязанностей. Пояснил, что в его обязанности входило выполнение работ по реставрации архитектурных деталей из белого камня. Производственное задание получал от руководителя проекта ФИО22, прораба ФИО60 Инструктаж по технике безопасности проводила прораб ФИО60 Имелась спецодежда, цвет одежды – синий, присутствовало наименование «Возрождение». В среднем одновременно выполняли работы на указанных им объектах 60-70 человек, кроме сотрудников ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ были сотрудники других организаций: ИГИТ, ПРОФИНВЕСТ, Аист, ДИРЕКЦИЯ РСК, РЕССТРОЙ, РСК КОЛОКОЛА;

 -  ФИО159, маляр ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ (т. 11 л.д. 60-65), указала объекты, на которых присутствовала в период 2014-2015 гг. с целью осуществления профессиональных обязанностей. Пояснила, что в ее должностные обязанности входила подготовка и отделка помещений. Производственное задание получала от начальника участка ФИО150 Имелась спецодежда, цвет одежды – синий, присутствовало наименование «Возрождение». Кроме сотрудников ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ были сотрудники других организаций: Аист, ТЭКСПАНОРАМА, Янтарная прядь, Игит, ПРОФИНВЕСТ.

Протоколы адвокатских опросов были переданы Обществом Инспекции еще с Дополнениями к Возражениям на Акт проверки, однако Инспекция оставила их без внимания.

Причем допрошенные в ходе судебного заседания 20.06.2019 свидетели полностью подтвердили ранее данные показания.

Налоговый орган в судебных заседаниях 11.07.2019, 30.07.2019, 15.10.2019  представил дополнительные документы: протокол допроса свидетеля ФИО160 от 10.07.2019 (т. 104 л.д. 112-124); протокол допроса ФИО161 от 09.07.2019 (т. 104 л.д. 138-150); протокол допроса ФИО162 от 09.07.2019 (т. 104 л.д. 158-170); протокол допроса ФИО163 от 09.07.2019 (т. 104 л.д. 125-137); протокол допроса ФИО164 от 26.07.2019 (т. 113 л.д. 82-86, т. 116 л.д. 78-88); поручение о допросе свидетеля ФИО164; справки 2-НДФЛ ФИО165, ФИО124 (за 2014 и 2015 годы), ФИО166, ФИО167, ФИО168; компакт-диск с банковскими выписками ООО «Люкс-Тур».

Между тем, протокол допроса, составленный после завершения налоговой проверки, как и иные документы, полученные за рамками налоговой проверки, не могут являться доказательствами по делу о налоговом правонарушении.

Статья 89 НК РФ определяет порядок и сроки проведения налоговой проверки, согласно пункту 8 которой срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведении проверки. 

Из содержания указанной нормы права, с учетом положений статьи 90 НК РФ следует, что опрос свидетелей, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля, осуществляется в пределах срока проведения выездной налоговой проверки.

ФИО160, ФИО161, ФИО162, ФИО163, ФИО164 в порядке статьи 90 НК РФ во время проведения налоговой проверки Налоговым органом не допрашивались, повестки им в период налоговой проверки (в т. числе при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля) не направлялись.

Это подтверждается перечнем направленных повесток (страница 21 Акта проверки) и отсутствием каких-либо упоминаний о направлений кому-либо из иных лиц, не упомянутых в данном перечне, повесток в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

Вышеперечисленные протоколы составлены уже в ходе судебного разбирательства, после окончания выездной налоговой проверки (проверка начата 28.06.2016, окончена 22.06.2017, копия Решения № 18 о проведении выездной налоговой проверки – т. 110 л.д. 35), вне дополнительных мероприятий налогового контроля и после вынесения оспариваемого Решения Инспекции с нарушением установленного статьями 89, 100, 101 НК РФ порядка сбора доказательств. 

Налоговый орган не представил доказательств невозможности проведения допросов в рамках налоговой проверки.

В ходе адвокатского опроса ФИО160 (т. 110 л.д. 67-103) показал, что ему позвонил сотрудник налоговой инспекции и сказал, что он хотел бы подъехать к нему, ФИО160 и опросить его по поводу работы в ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ. Это было 9 июля. ФИО160 ответил, чтобы они не приезжали, а направили официальный документ. На следующий день ФИО160 снова позвонил сотрудник инспекции, сказал, что повестка готова, ее вручат, когда ФИО160 приедет в инспекцию. ФИО160 приехал в инспекцию 10.07.2019, в этот день ему вручили повестку (копия прилагается к Адвокатскому опросу) и допросили. До этого никогда ранее никаких повесток ФИО160 не получал, ем у никто не звонил и на допрос в инспекцию не приглашал.

В ходе адвокатского опроса ФИО162 (т. 110 л.д. 55-66) показал, что 9 июля около 12 часов ему позвонил сотрудник налоговой инспекции, сказал, что хочет его допросить, приехал к нему на работу также 9 июля около 16 часов. Повестку не вручал. Ранее также ФИО162 повестку не вручали, по телефону в инспекцию не вызывали.

В ходе адвокатского опроса ФИО163 (т. 110 л.д. 38-54) показал, что приехал на встречу к своему бывшему коллеге ФИО162, это было 9 июля. Когда он с ним разговаривал, позвонил сотрудник налоговой инспекции, сказал, что хочет ФИО163 допросить, приехал на работу к ФИО162 также 9 июля около 16 часов. ФИО163 его там дождался. Повестку ФИО163 не вручали. Раньше повестку тоже не вручали, по телефону в инспекцию не вызывали.

То есть, данные лица прямо указали, что ранее 9-10 июля 2019 года Инспекция не предпринимала никаких попыток для вызова их для допроса в качестве свидетелей. 

В части протокола допроса ФИО164 Инспекция в ходе судебного заседания заявила, что этот допрос был проведен в связи с представлением Обществом нового доказательства – показаниями свидетеля ФИО30 в судебном заседании, который заявил о представлении сотрудниками Общества интересов по спору с ООО «Гефест», якобы об этом Инспекции стало известно только в ходе судебного рассмотрения настоящего спора. Между тем, на страницах 17-18 оспариваемого Решения Инспекции прямо указаны судебные споры, в которых принимали участие сотрудники юридического отдела Общества, в том числе указано и дело № А40-164931/13 по спору с ООО «Гефест». 

Иные, помимо протоколов допросов, представленные Инспекцией в ходе судебных заседаний документы, также получены Инспекцией после завершения налоговой проверки. Так, поручение о допросе ФИО164 датировано 16.07.2019, то есть, спустя практически два года по завершении налоговой проверки. Справки 2-НДФЛ в отношении поименованных выше лиц не представлялись Обществу для ознакомления в составе материалов налоговой проверки, как и банковские выписки ООО «Люкс-Тур».

В соответствии с пункт. 3 статьи 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Федерального закона.

Документы, к которым относится и протокол допроса свидетеля, полученные за рамками налоговой проверки, в нарушение установленной процедуры сбора доказательств правонарушения, не могут быть признаны допустимыми, если налоговый орган не предпринимал своевременных и адекватных мер для получения доказательств в ходе проверки налогоплательщика (Постановление Президиума ВАС РФ № 3355/07 от 02.10.2007, Определение Конституционного Суда РФ № 228-О-О от 06.03.2008).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» указал на правомерность использования доказательств, полученных в установленном НК РФ порядке до начала проверки (абзац 4 пункта 27 данного Постановления).

Протоколы допросов свидетелей, составленные после завершения налоговой проверки, являются недопустимыми доказательствами (постановления ФАС Московского округа от 29.07.2009 № КА-А40/6608-09 по делу № А40-34936/08-129-113, от 31.01.2011 № КА-А40/17644-10-П по делу № А40-85761/09-117-550, от 16.06.2011 № КА-А40/4631-11 по делу № А40-79498/10-76-408, Арбитражного суда Поволжского округа от 13.02.2017 № Ф06-7969/2016 по делу № А55-11768/2015, от 25.09.2012 по делу № А65-31425/2011, от 15.12.2010 по делу № А55-8377/2010, Арбитражного суда Центрального округа от 03.06.2016 № Ф10-1572/2016 по делу № А54-5473/2015, ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.08.2007 № А19-24658/06-43-Ф02-4205/07 по делу № А19-24658/06-43, ФАС Западно-Сибирского округа от 17.11.2016 № Ф04-5001/2016 по делу № А70-14865/2015, от 11.11.2011 по делу № А46-3659/2011, от 24.11.2011 по делу № А46-3658/2011, ФАС Дальневосточного округа от 29.07.2011 № Ф03-3493/2011 по делу № А37-1700/2010, ФАС Волго-Вятского округа от 07.04.2011 по делу № А43-5795/2010, ФАС Уральского округа от 08.08.2011 № Ф09-4830/11 по делу № А76-21415/2010).

ФНС России в своем Письме от 23.04.2014 № ЕД-4-2/7970@ также указала следующее: «… Кодекс не содержит запрета на проведение допросов свидетелей вне рамок налоговых проверок, однако использование их в качестве доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения по уже завершенной налоговой проверке признается судами неправомерным, доказательства признаются недопустимыми в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается сложившейся судебной практикой (постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 10.09.2012 по делу № А33-20819/2011; постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16.07.2010 № КА-А40/7035-10 по делу № А40-77419/09-126-566; постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.05.2009 № Ф03-2248/2009 по делу № А51-13137/2007 и т.д.). Признаются допустимыми указанные доказательства только в случае принятия налоговым органом всех необходимых мер для их получения в пределах своих полномочий в рамках налоговой проверки. Аналогичный вывод содержится в пункте 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации».

Таким образом, документы, полученные за рамками налоговой проверки, в нарушение установленной Налоговым кодексом РФ процедуры сбора доказательств, не являются допустимыми доказательствами, поскольку обстоятельства совершенного налогоплательщиком нарушения должны подтверждаться определенными доказательствами, собранными, систематизированными и оформленными в рамках процедуры проведения выездной налоговой проверки и до принятия оспариваемого Решения Инспекции.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 № 9-П, публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевания негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства, по смыслу статей 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, не может выполнять суд.

Как указано в пункте 78 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации»: «… Из положений статей 88, 89, 100, 101, 139 НК РФ следует, что право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. 

При этом в силу пункта 8 статьи 101 Кодекса в названных решениях среди прочего должны быть изложены обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения и (или) обстоятельства, послужившие основанием для доначисления налога и пеней, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов. 

В связи с этим судам необходимо исходить из того, что по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора».

Данная позиция согласуется с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 24.03.2015 № 614-О, согласно которой налоговый орган не вправе представлять новые (дополнительные) доказательства, если налогоплательщик не заявляет доводы, не раскрытые в ходе мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора и впервые представленными в суд. 

Отметим, что все доводы Налогоплательщика по настоящему делу обоснованы доказательствами, раскрытыми в ходе осуществления мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора.

Причем ФНС России в своем Письме от 22.08.2014 № СА-4-7/16692 «О применении отдельных положений Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» указала следующее: «При применении данного пункта следует учитывать, что представлять дополнительные доказательства возможно, если они получены с соблюдением закона и судебные расходы не будут отнесены на налоговый орган, если существует уважительная причина не ознакомления с ними налогоплательщика на всех стадиях осуществления налогового контроля. Налоговым органам необходимо учитывать, что истребование у налогоплательщика, его контрагентов или иных лиц документов, касающихся деятельности налогоплательщика, допускается лишь в период проведения в отношении него налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля».

То есть, своими действиями по незаконному (в нарушение положений Налогового кодекса РФ) получению дополнительных доказательств (которые Инспекция имела возможность получить в период налоговой проверки Общества) спустя значительное время после завершения налоговой проверки, вынесения оспариваемого Решения и апелляционного обжалования, в ходе судебного рассмотрения спора, Инспекция нарушает не только положения законодательства, но и прямые указания своего непосредственного руководства – Федеральной налоговой службы. 

Инспекцией нарушены также положения части 1 статьи 65, части 3 статьи 189, части 5 статьи 200 АПК РФ, из которых следует, что именно налоговый орган обязан доказать обстоятельства, положенные им в основу оспариваемого решения. Подчеркнем, что доказыванию подлежат обстоятельства, положенные в основу решения налогового органа, на что прямо указывают все приведенные правовые нормы. 

Обстоятельства, не являющиеся основанием для вынесения оспариваемого решения, совершения действия (бездействия), взыскания налоговых платежей и санкций, будучи юридически незначимыми для правильного рассмотрения дела (если на них не ссылается налогоплательщик как на основания своих требований, а Общество на них не ссылается), не входят в предмет доказывания. 

Поэтому действия Налогового органа в ходе судебного разбирательства расширить предмет доказывания налогопорождающими обстоятельствами, не положенными им в основание оспариваемого Решения, не основаны на нормах процессуального права, поскольку это приводит к выходу за пределы требований Заявителя об оспаривании конкретного Решения Налогового органа.

Действия Налогового органа по представлению новых документов, которые не были предметом досудебного рассмотрения и на которых не основывалось оспариваемое Решение, направлены не на уточнение обстоятельств, послуживших основанием для привлечения Общества к налоговой ответственности, а по существу заявляются в целях устранения недостатков налоговой проверки, что в силу положений статей 8, 9, части 4 статьи 200 АПК РФ не может быть признано допустимым.

Кроме того, допросы ФИО160, ФИО161, ФИО162, ФИО163 произведены лицами, не проводившими налоговую проверку, а допросы ФИО164 вообще были произведены иным налоговым органом – МИФНС России № 17 по г. Санкт-Петербургу, а не Инспекцией. 

При использовании одной инспекцией полученной от другого налогового органа информации (материалов) об имеющихся у последнего сведениях о нарушениях законодательства о налогах и сборах, инспекция при реализации ею полномочий по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах проверяемого налогоплательщика в качестве доказательств по делу о налоговом правонарушении не может использовать такую информацию (материалы), если таковая не отвечает требованиям, предъявляемым арбитражным процессуальным законодательством и гражданским процессуальным законодательством к доказательствам, и, более того, в случае получения от другой инспекции означенной информации в порядке пункта 3 статьи 82 НК РФ инспекции в любом случае необходимо их закрепление в надлежащей форме путем проведения соответствующих мероприятий налогового контроля, так как в этом случае данные результаты (информация) другого налогового органа являются лишь сведениями об источниках соответствующих фактов, а не доказательствами (по аналогии применимы позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенные в определениях от 04.02.1999 № 18-О, от 25.11.2010 № 1487-О-О, от 25.01.2012 № 167-О-О и др.).

Более того, положения пункта 3 статьи 82 НК РФ, предусматривающего возможность обмена информацией между органами внутренних дел и налоговыми органами, не отменяют действия прав и гарантий, предоставленных налогоплательщикам в рамках проведения мероприятия налогового контроля (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 29.01.2009 № 1-О-О).

При изложенных обстоятельствах протоколы допросов ФИО160, ФИО161, ФИО162, ФИО163, ФИО164 не могут являться допустимыми доказательствами в силу пунктов 4, 8 статьи 101 НК РФ и статей 64 и 68 АПК РФ.

Кроме того, представленные Инспекцией в судебные заседания протоколы допросов ФИО160, ФИО161, ФИО162, ФИО163, ФИО164 не являются относимыми доказательствами.

Отвечая на вопрос «На каких объектах ООО «РСК Возрождение» вы присутствовали в период 2014-2015 гг. с целью выполнения ваших должностных обязанностей?», ФИО160 указал два объекта культурного назначения в Рязанской области (село Ермолово, г. ФИО7). 

Действительно, в проверяемом периоде у Общества имелся объект «Три корпуса торговых рядов (г.ФИО7)», заказчик – Министерство культуры РФ (договор № 2678-01-41/10-15 от 15.06.2015 закрыт в декабре 2015 года). Работы на 100% были выполнены субподрядчиком ООО РДС (контракт ДП-501 от 17.06.2015). 

Также имелся объект Успенская церковь (Рязанская обл., с. Ермолово), заказчик – Министерство культуры РФ (договор № 1312-01-41/10-14 от 15.05.2014 закрыт в декабре 2015 года). Работы на 100% были выполнены субподрядчиком ООО РДС (контракт ДП-374 от 15.05.2014). 

Между тем, указанные объекты не входили в сферу интересов Налогового органа в период проведения налоговой проверки, никаких претензий в части контрагента ООО РДС Налоговым органом вообще не предъявлялось, в перечне объектов, по которым Налоговым органом производились налоговые доначисления (страницы 38-40 Акта проверки, страницы 11-14 Решения Инспекции) данные объекты не указаны. 

Таким образом, протокол допроса ФИО160 не является относимым доказательством ввиду отсутствия какой-либо значимой информации относительно предмета спора и не отвечает  требованиям статьи 67 АПК РФ.

Отвечая на вопрос «На каких объектах ООО «РСК Возрождение» вы присутствовали в период 2014-2015 гг. с целью выполнения ваших должностных обязанностей?», ФИО161 указал три объекта: Большой театр, Дом фонда ФИО169 и Гоголевский бульвар д.6.

Ни одного из указанных объектов у Общества в проверяемом периоде не было. 

Так, работы по объекту Большой театр были завершены в 2011 году, по объекту Гоголевский бульвар д. 6 работы завершены в 2013 году. Причем объекта Дом фонда ФИО169 у Общества никогда, а не только в проверяемом периоде, не было. 

Все три указанных ФИО161 объекта в перечне объектов, по которым Налоговым органом производились налоговые доначисления (страницы 38-40 Акта проверки, страницы 11-14 Решения Инспекции) не указаны. 

Таким образом, протокол допроса ФИО161 не является относимым доказательством ввиду отсутствия какой-либо значимой информации относительно предмета спора и не отвечает  требованиям статьи 67 АПК РФ.

Отвечая на вопрос «На каких объектах ООО «РСК Возрождение» вы присутствовали в период 2014-2015 гг. с целью выполнения ваших должностных обязанностей?», ФИО162 указал три объекта: Детский мир, Большой театр, ФИО170.

Двух из указанных объектов у Общества в проверяемом периоде не было. 

Так, работы по объекту Большой театр были завершены в 2011 году, объекта ФИО170 у Общества никогда, а не только в проверяемом периоде, не было. Эти объекты в перечне объектов, по которым Налоговым органом производились налоговые доначисления (страницы 38-40 Акта проверки, страницы 11-14 Решения Инспекции) не указаны.

Таким образом, протокол допроса ФИО162 в указанной части (в отношении объектов Большой театр, ФИО170) не является относимым доказательством ввиду отсутствия какой-либо значимой информации относительно предмета спора и не отвечает  требованиям статьи 67 АПК РФ.

Отвечая на вопрос «На каких объектах ООО «РСК Возрождение» вы присутствовали в период 2014-2015 гг. с целью выполнения ваших должностных обязанностей?», ФИО163 указал три объекта: Большой театр, Детский мир, Музей заповедника Царицыно, Старообрядческий комплекс на Рогожской слободе.

Двух из указанных объектов у Общества в проверяемом периоде не было. 

Так, работы по объекту Большой театр были завершены в 2011 году, объекта Музей заповедника Царицыно у Общества никогда, а не только в проверяемом периоде, не было. Эти объекты в перечне объектов, по которым Налоговым органом производились налоговые доначисления (страницы 38-40 Акта проверки, страницы 11-14 Решения Инспекции) не указаны.

Таким образом, протокол допроса ФИО163 в указанной части (в отношении объектов Большой театр, Музей заповедника Царицыно) не является относимым доказательством ввиду отсутствия какой-либо значимой информации относительно предмета спора и не отвечает  требованиям статьи 67 АПК РФ.

Отвечая на вопрос «На какие объекты привлекалось ООО «Гефест» при взаимоотношениях с контрагентами ООО «ТЭКСПАНОРАМА», ООО «ПРОФИНВЕСТ»?», ФИО164 (протокол допроса – т. 113 л.д. 82-86) указал, что ООО «ГЕФЕСТ» был на субподряде у ООО «ТЭКСПАНОРАМА» на проектировании БДТ им. Товстоногова. 

Между тем, работы на указанном объекте производились в 2012 году, то есть, до начала проверяемого периода. Указанный объект не входил в сферу интересов Налогового органа в период проведения налоговой проверки, в перечне объектов, по которым Налоговым органом производились налоговые доначисления (страницы 38-40 Акта проверки, страницы 11-14 Решения Инспекции) данный объект не указаны.  

Помимо данного объекта (БДТ им. Товстоногова) ООО «ГЕФЕСТ» не взаимодействовало как ни с одним из спорных контрагентов Общества, так и ни с самим Обществом. Поэтому вызывают серьезные сомнения показания данного лица в части их объективности. Тем более, что сам ФИО164 на многие вопросы ответил «не помню», «не точно», «могу ошибаться в фамилии».

Инспекция указывает, что, по показаниям ФИО164, Тимофей Бакай являлся главным инженером ООО «ТэксПанорама», но ООО «ТэксПанорама» не представляла на него справок по форме 2-НДФЛ, а директором являлся ФИО28. 

Суд отмечает, что ФИО164 на вопрос 8 «Назовите должностных лиц ООО «ТэксПанорама»?» ответил, указав, что это не точно. То есть, Инспекция основывает свои доводы на НЕТОЧНЫХ ПОКАЗАНИЯХ, причем, как отмечалось выше, эти показания не могут являться допустимым доказательством, поскольку они получены с нарушением Налогового кодекса РФ. 

ООО «Гефест» в проверяемом периоде не взаимодействовал ни с ООО «ТэксПанорама», ни с Обществом. А за тот период, в котором осуществлялось взаимодействие ООО «Гефест» с ООО «ТэксПанорама» (2012 год) Инспекция никаких справок 2-НДФЛ не запрашивала (и не могла запрашивать, так как это выходит за глубину проверки) и в материалы дела не представляла. 

ФИО164 говорит об «РСК «Архитектурное наследие» является. Однако сама Инспекция сняла все претензии к этой компании по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки. 

Также следует отметить, что согласно данным информационной системы «Контур Фокус» ФИО164 в проверяемом периоде не являлся генеральным директором ООО «ГЕФЕСТ» (а на вопрос 1 ФИО164 указал, что в 2013-2015 годах был именно генеральным директором ООО «ГЕФЕСТ»), а таковым являлся с 04.09.2013 ФИО171.  Причем ФИО164 являлся генеральным директором ООО «ХОЛДИНГ ГЕФЕСТ», однако с данной компанией ни у Общества, ни у спорных контрагентов не было никаких взаимоотношений.

Таким образом, протоколы допроса ФИО164 не являются относимыми доказательствами ввиду отсутствия какой-либо значимой информации относительно предмета спора и не отвечают требованиям статьи 67 АПК РФ. 

В силу изложенного, документы, дополнительно представленные Инспекцией в судебных заседаниях 11.07.2019, 30.07.2019, 15.10.2019, не отвечают требованиям относимости и допустимости доказательств (статьи 64, 67 и 68 АПК РФ), поскольку они были получены после завершения налоговой проверки (то есть, получены с нарушением порядка, установленного Налоговым кодексом РФ), не были указаны в оспариваемом Решении Инспекции и, соответственно и не были положены в основу оспариваемого Решения.

Несмотря на то обстоятельство, что представленные Инспекцией протоколы допросов не являются допустимыми и относимыми доказательствами, суд отмечает, что в содержательной части данных протоколов содержится информация, которая прямо опровергает доводы Инспекции, на которых основывается оспариваемое Решение. 

Так, ФИО160 на вопросы 11 и 12 ответил, что у него на слуху организации ООО «СК Лазурит», ООО «Тэкспанорама», назвал генерального директора ФИО172, знакомо ООО «Дирекция РСК», подтвердил знакомство с ФИО26, ФИО88

В ходе адвокатского опроса ФИО160 (т. 110 л.д. 67-103) показал следующее. В ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ работал инженером по техническому надзору службы заказчика 2010-2011 гг., с 2011 г. заместителем начальника, пот.с 2013 г. начальником отдела подготовки производства. В его обязанности входило руководство отделом подготовки производства – подготовка исполнительной документации. У него был отдел, штат порядка 7 человек. За каждым были закреплены объекты. Получали информацию об объемах работ от производителей работ, готовили исполнительную документацию и передавали ее на участки. ФИО160 взаимодействовал с подрядными организациями и их сотрудниками в процессе выполнения должностных обязанностей только по вопросам исполнительной документации, но не контролировал их работу на объектах, с рабочими ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ также не взаимодействовал, был офисным сотрудником, взаимодействовал только с сотрудниками своего отдела и с производителями работ. В его должностные обязанности присутствие на объектах работ не входило. Он действительно иногда, 1 или 2 раза в месяц, приезжал на  объекты работ в Рязанской области (село Ермолово, г. ФИО7). Эти объекты были закреплены за ним, и он приезжал в целях взаимодействия с производителем работ. Непосредственно контроль работ в его обязанности не входил.

ФИО161 на вопросы 8 и 10 ответил, что на работах были задействованы субподрядчики  по их узкой специализации, у них была спецодежда со знаками различия. Аналогичные ответы на вопросы 8 и 10 дали ФИО162 и ФИО163

В ходе адвокатского опроса ФИО162 (т. 110 л.д. 55-66) показал следующее. В ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ работал каменотесом-гранитчиком. В его обязанности входило выполнение работ по камню: изготовление различных изделий из природного камня, реставрация каменного декора и прочее. Он иногда взаимодействовал с сотрудниками подрядных организаций, так как могли пересекаться на конкретном участке работы, приходилось корректировать сроки работ, так как не все работы можно выполнять одновременно, какие-то работы делаются раньше, какие-то позже. В основном это взаимодействие осуществлял его бригадир. В период работы в ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ объектов было много, все не помнит, прошло много времени. Помнит точно Большой театр, Детский мир, Варварка, но в какие годы работал на конкретном объекте, точно  сказать не может. Когда работал на объектах, видел, что какие-то работы делали работники других организаций, не ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ. По конкретным объектам сказать затрудняется, так как это было давно. Может точно сказать, что на объектах были работники других организаций. То, что это другие организации, было видно по одежде. У сотрудников ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ была своя форма, синяя с надписью «Возрождение», а у них другая одежда. Или были лица, ему не знакомые.

В ходе адвокатского опроса ФИО163 (т. 110 л.д. 38-54) показал следующее. В ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ работал каменотесом-гранитчиком. В его обязанности входило выполнениев основном фасадных работ по камню. Он иногда взаимодействовал с сотрудниками подрядных организаций, так как могли пересекаться на конкретном участке работы, приходилось корректировать сроки работ, так как не все работы можно выполнять одновременно, какие-то работы делаются раньше, какие-то позже. Подходил, просил дать возможность сделать работу, если ему мешали, или они просили. Но в основном это взаимодействие осуществлял бригадир. Работал в ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ больше 5 лет, с 2010 года, до этого работал тоже в реставрационной компании, объектов, на которых работал, было много, все вспомнить не может, было давно. Может вспомнить Детский мир, Рогожскую слободу, Большой театр, Царицыно, но в какие конкретно годы работал там и было ли это, когда работал именно в ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, точно сказать не может.  Если объект был крупный, как Большой театр или Детский мир, то были субподрядчики. Назвать субподрядчиков затрудняется, так как не спрашивал, что это за организации, но что это не ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ было понятно по спецодежде. У субподрядчиков была другая спецодежда и знаки различия. С сотрудниками субподрядчиков не знакомился. Некоторых людей запомнил в лицо, так как видел их чаще других. 

То есть, данные свидетели подтвердили нахождение на объектах строительства субподрядных организаций, работников которых можно было отличить от сотрудников ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ по иной спецодежде.

Данные показания согласуются с позицией Общества и представленными в материалы дела доказательствами. В том числе, это согласуется с объяснениями Общества в части того, что выполнение работ, помимо необходимого комплекта документации, подтверждается и материалами фотофиксации работ, представленными в Инспекцию на электронном носителе (сопроводительное письмо с приложенными к нему материалами фотофиксации на электронном носителе 26.12.2017 принял ФИО23, копия сопроводительного письма – т. 102 л.д. 101-102). 

Изучив материалы фотофиксации (чего сделано не было), Инспекция могла увидеть различные этапы выполнения реставрационно-строительных работ, используемые при выполнении этих работ оборудование, инструменты и материалы, убедиться в том, что на объектах физически присутствовали сотрудники различных организаций, которых можно различить по спецодежде. Собственно, это подтвердили свидетели в ходе адвокатских опросов и при допросах в Суде, и даже допрошенные Инспекцией ФИО161, ФИО162, ФИО163

С учетом изложенного доводы Инспекции в части спорных контрагентов ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», ООО «СК-ЛАЗУРИТ», ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ТЭКСПАНОРАМА» не обоснованы и недостоверны, поскольку опровергаются доказательствами, полученными в том числе самим Налоговым органом в ходе проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля.

По доводам Заявителя о  некорректном определении Инспекцией налоговых обязательств Общества, следует отметить (в возражениях на акт проверки Общество указывало на незаконность доначисления налога на прибыль, даже если Инспекция утверждает о недостоверности представленных налогоплательщиком документов).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 03.07.2012 № 2341/12 (дело ОАО «Камский завод ЖБИ»), в такой ситуации реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль должен определяться исходя из рыночных цен, применяемых при аналогичных сделках. То есть, установив недостоверность документов, представленных налогоплательщиком в обоснование понесенных им расходов при совершении реальных хозяйственных операций, налоговый орган обязан определить размер соответствующих расходов расчетным путем. Данный вывод основан на положениях статей 3 и 247 Налогового кодекса РФ, согласно которым налог должен иметь экономическое основание, и при определении налоговой базы по налогу на прибыль учитываются произведенные расходы.

Данное Постановление Президиума ВАС РФ доведено до сведения и использования в работе Письмом ФНС России от 24.12.2012 № СА-4-7/22020@. На применение данного подхода ФНС России указывает и в своих Письмах от 22.08.2014 № СА-4-7/16692 и от 31.12.2015 № ЕД-4-2/23367@.

Об обязанности налогового органа применить расчетный метод указано также в пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», в котором отмечено, что расчетным методом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими, и при определении налоговым органом сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы (Определение Верховного Суда РФ от 19.01.2017 № 306-КГ16-19500 по делу № А57-26423/2015, Постановления Арбитражного суда Дальневосточного округа от 25.11.2015 № Ф03-4322/2015 по делу № А73-4903/2014 (оставлено в силе Определением ВС РФ от 23.03.2016 № 303-КГ16-1272), Арбитражного суда Центрального округа от 09.11.2016 № Ф10-4093/2016 по делу № А68-11363/2014, от 18.01.2016 № Ф10-4711/2015 по делу № А68-12763/2014, Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 09.12.2016 № Ф01-4410/2016, Ф01-5107/2016 по делу № А29-1281/2016 и другие судебные акты)).

Тем не менее Инспекция не исследовала рыночный уровень цен, хотя реальность выполнения работ для заказчиков Инспекцией не опровергнута: в ходе проверки заказчиками была представлена исполнительная документация по объектам, полностью подтверждено выполнение всего объема предусмотренного контрактами работ; затраты на оплату работ спорных контрагентов были реально понесены Обществом; все спорные контрагенты в ходе проверки подтвердили выполнение работ для Общества (и, соответственно, выполнение работ для заказчиков), представили все истребуемые документы.

Также Инспекцией были приняты доводы Общества в части учета в составе расходов стоимости материалов, которые были приобретены подрядчиками (спорными контрагентами) и фактически использованы при производстве работ, и оборудования, установленного на объектах работ.

Между тем, в части налоговых обязательств по НДС суд отмечает, что Инспекция произвела расчет без учета того обстоятельства, что само Общество реализовало данным контрагентам материалы, которые впоследствии перевыставлялись Обществу в составе стоимости работ (т. 10 л.д. 117-137).

При этом, признавая правомерность учета в составе расходов стоимости материалов, Инспекция не пересмотрела объем отказа в вычете НДС, хотя фактически признала реальность хозяйственных операций с материалами. То есть, Инспекцией не были учтены особенности хозяйственных взаимоотношений Общества со спорными контрагентами, вследствие чего расчеты по доначислению НДС были проведены некорректно.

Кроме того, представляется необоснованным исключение из расходов и отказ в вычетах НДС по спорным контрагентам в полном объеме, тогда как в ряде случаев Инспекция предъявляет претензии только к некоторым субконтрагентам. 

Так, например: в части ООО «ПРОФИНВЕСТ» не предъявляется никаких претензий по субконтрагентам ООО «ТД Реставрационные материалы», ООО АИСТ», ООО Аирбюро-Климат», ООО «Еврогранит», ООО «Каптехстрой» и другим организациям. При эт. из общей суммы работ 1 485 316 833 руб. в адрес спорных субконтрагентов (было перечислено всего 321 386 343,50 руб.); в части ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» претензии предъявляются только в адрес одного контрагента – ООО СК «БИЗНЕСМОНТАЖ», тогда как у ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК» имелись и другие контрагенты, в отношении которых никаких претензий Инспекцией не предъявляется: ООО «Еврогранит», ООО «Метизный двор-М», ООО «Техника партнер», ООО «Сосна Керам», ООО «ГК «Стройкомплект», ООО «Теплоплекс», ООО «Рекада-Центр», ЗАО «ТД «Очаковский комбинат ЖБИ», ООО «Пластик-север», ООО «Гидроисол», ООО «СТК «Прогресс», ЗАО «Спецстрой–Р», ООО «Стройснаб-Юг», ООО «Бирсс-Менеджмент», ООО «ТД Реставрационные строительные материалы» и т.д. При эт. из общей суммы работ 568 257 576 руб. в адрес спорного субконтрагента согласно банковской выписке АО «ГЛОБЭ КСБАНК» было перечислено всего 25 445 733,33 руб.; в части ООО «СК-ЛАЗУРИТ» общая  стоимость работ для ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ составила 65 815 108 руб. При эт. у ООО «СК-ЛАЗУРИТ» общая сумма выручки составила 246 583 006,89 руб., в структуре которой выручка от ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ составляет 36,5%. Между тем, у ООО «СК-Лазурит» затраты на оплату спорным субконтрагентам (ООО «СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ПРИОРИТЕТ» и ООО ПКФ «МОНОЛИТ») составили всего 13 207 756,86 руб.

Однако, несмотря на данные обстоятельства, Инспекция исключает все расходы Общества в части спорных контрагентов и отказывает во всех суммах вычетов НДС, что, с учетом неоспаривания Инспекцией фактического объема выполненных для заказчиков работ и отсутствия каких-либо претензий к большинству субконтрагентов, представляется неправомерным.

Таким образом, Налоговый орган не учел все обстоятельства, реально подтверждающие правомерность понесенных Налогоплательщиком расходов при выполнении работ для заказчиков, в связи с чем некорректно определил налоговые обязательства, и как следствие необоснованно и не законно доначислил налог на прибыль и НДС.

Так, в соответствии с Письмом ФНС России от 23.03.2017 № ЕД-5-9/547@ «О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выгоды», где Налоговой службой были проанализированы ключевые дела Верховного Суда РФ по данной категории споров и со ссылкой на пункт 31 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации № 1 (2017), утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 16.02.2017, указано, что противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность движения товара от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров.

Как отметила Служба, при отсутствии доказательств подконтрольности спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику налоговым органам необходимо исследовать и доказывать недобросовестность действий самого налогоплательщика по выбору контрагента и обстоятельств, свидетельствующих о невыполнении соответствующей хозяйственной операции контрагент.налогоплательщика (по первому звену). В этом случае налоговыми органами в качестве самостоятельного основания для возложения негативных последствий на налогоплательщика не могут приводиться признаки недобросовестности контрагентов второго и последующих звеньев цепочки перечисления денежных средств по выпискам банков.

В рамках проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля Общества Инспекция не проверила вышеуказанные обстоятельства, а ограничилась формальным перечислением в совокупности «общих признаков признания налоговой выгоды необоснованной», не конкретизировав, какими действиями проявилась согласованность действий по сделкам, а также умысел Общества на получение необоснованной налоговой выгоды, не опровергла факты реального выполнения работ контрагентами Общества.

Основной задачей налогового контроля, как подчеркнул Минфин России в своем Письме от 14.02.2017 № 03-02-08/7955, является соблюдение баланса интересов государства и бизнеса. При эт. реализация целей и задач налогового контроля не должна иметь произвольных оснований (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 19.07.2011 № 1621/11).

На необходимость объективной оценки указывает и ФНС России в своем Приказе от 08.05.2015 № ММВ-7-2/189@ «Об утверждении форм документов, предусмотренных НК РФ и используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки, порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов, требований к составлению акта налоговой проверки, требований к составлению акта об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, дела о выявлении которых рассматриваются в порядке, установленном статьей 101 НК РФ)».

Следует обратить внимание также и на письмо Федеральной налоговой службы России от 24.05.2011 № СА-4-9/8250, положения которого налоговым органам предписано учитывать при оценке достаточности собранных доказательств получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В письме указано следующее: «Налоговым органам необходимо учитывать, что в числе важнейших доказательств налоговой недобросовестности следует рассматривать совокупность взаимосвязанных фактов, из которых следует, что налогоплательщик своими действиями преследовал цель по получению необоснованной налоговой выгоды. Существенным является, например, комплекс документальных доказательств одновременного наличия фактов о несовершении конкретных хозяйственных операций налогоплательщиком и неведении реальной деятельности его контрагентом.

Первостепенное значение в этом случае имеет сбор доказательств о конкретных хозяйственных проявлениях результатов сделок непосредственно в обороте налогоплательщика. Налоговым органам следует обосновать, что документы, представленные налогоплательщиком, в действительности не подтверждают факты (реальность) совершения хозяйственных операций.

В результате налогового контроля могут быть установлены согласованные действия налогоплательщика и иной организации (организаций), участвующих в сделке (сделках), в целях получения необоснованной налоговой выгоды. Необходимо выявить и дать оценку юридической, экономической и иным видам зависимости налогоплательщика и организации (организаций), участвующих в таких операциях, и представить документальные доказательства преднамеренности и согласованности действий, приводящих к необоснованному уменьшению налогоплательщиком своих налоговых обязательств.

Неясность в квалификации совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения; наличие выводов, не подтвержденных соответствующими доказательствами; игнорирование обоснованных возражений налогоплательщика, опровергающих позицию налогового органа, - все эти факторы отрицательно сказываются на результатах работы налоговых органов по выявлению случаев получения необоснованной налоговой выгоды. Это влечет негативные последствия в виде отмены решения налогового органа на стадии апелляционного обжалования в вышестоящем налоговом органе или признания недействительным решения налогового органа судом при обжаловании налогоплательщиком акта налогового органа в суде».

Между тем, таковых документальных доказательств ни в ходе проверки, ни в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией в отношении Общества и его прямых контрагентов не установлено.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Следуя принципу единообразия в применении и толковании судами норм права, с учетом разъяснений, приведенных в письме Федеральной налоговой службы России от 23.03.2017 № ЕД-5-9/547 «О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выгоды», при осуществлении мероприятий налогового контроля для подтверждения факта получения проверяемым налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды налоговым органам при проведении налоговой проверки следует исходить из того, что об умышленных действиях налогоплательщика, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды путем совершения операции с проблемным контрагентом или путем создания формального документооборота с использованием цепочки контрагентов, могут свидетельствовать установленные факты юридической, экономической и иной подконтрольности, в т. числе на основании взаимозависимости спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику, обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий участников сделки (сделок), а также (или) доказательства нереальности хозяйственной операции (операций) по поставке товаров (выполнению работ, оказанию услуг).

Налоговым органом в акте налоговой проверки должны быть отражены все доказательства, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

При отсутствии доказательств подконтрольности спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику налоговым органам необходимо исследовать и доказывать недобросовестность действий самого налогоплательщика по выбору контрагента и обстоятельств, свидетельствующих о невыполнении соответствующей хозяйственной операции контрагентом налогоплательщика (по первому звену). В этом случае в качестве самостоятельного основания для возложения негативных последствий на налогоплательщика не могут приводиться признаки недобросовестности контрагентов второго и последующих звеньев цепочки перечисления денежных средств по выпискам банков.

Данный вывод следует опять же из пункта 31 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2017), утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2017, в котором указано, что факт неисполнения поставщиком обязанности по уплате налогов сам по себе не может являться основанием для возложения негативных последствий на налогоплательщика, проявившего должную осмотрительность при выборе контрагента, при условии реального исполнения заключенной сделки. Из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 № 18162/09 следует, что, оценивая обоснованность заявленных вычетов по НДС, необходимо исходить не только из формального представления налогоплательщиком всех необходимых документов, но также устанавливать реальность финансово-хозяйственных отношений налогоплательщика и его контрагента.

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, рассматривая аналогичные споры, сделала общий вывод о том, что противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность движения товара от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого» второго и других звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров. Такие выводы содержатся в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 № 305-КК16-10399 по делу А40-71125/2015 (ООО «Центррегионуголь»), от 06.02.2017 № 305-КК16-14921 по делу № А40-120736/2015 (ПAO «СИТИ»).

Из изложенного выше следует, что Инспекция не привела никаких доказательств, опровергающих факты (реальность) совершения хозяйственных операций со спорными контрагентами. Обществом понесены расходы по реальным хозяйственным операциям, что подтверждает право на их признание для целей налогообложения, а также право на применение вычета НДС.

По доводам Заявителя о  невыполнении Налоговым органом статей 100 и 101 НК РФ и положений Приказа ФНС России от 08.05.2015 № ММВ-7-2/189@ суд отмечает следующее.

Действительно, Налоговым органом при составлении Акта проверки грубо нарушены положения приказа ФНС России от 08.05.2015 № ММВ-7-2/189@ «Требования к составлению Акта об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, дела о выявлении которых рассматриваются в порядке, установленном статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации)» (далее – Приказ № ММВ-7-2/189@).

Так, в пункте 3.2 Приложения № 24 к Приказу № ММВ-7-2/189@ отмечено следующее:

Содержание описательной части Акта должно соответствовать следующим требованиям:

1) объективность и обоснованность. Отражаемые в Акте факты должны являться результатом тщательно проведенной налоговой проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных проверяемым лицом деяний (действий или бездействия).

По каждому отраженному в Акте факту нарушения законодательства о налогах и сборах должны быть четко изложены: вид нарушения законодательства о налогах и сборах, способ и иные обстоятельства его совершения, налоговый период, к которому нарушение законодательства о налогах и сборах относится; ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения; ссылки на заключения экспертов (в случае проведения экспертизы), протоколы допроса свидетелей, а также иные протоколы, составленные при производстве необходимых действий по осуществлению налогового контроля (в случае производства соответствующих действий); оценка количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях (расчетах) данными и (или) данными в иных документах, связанными с исчислением и уплатой (удержанием, перечислением) налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки (при выявлении непредставления в налоговый орган указанных документов указываются фактические данные, установленные в ходе проверки). Соответствующие расчеты должны быть включены в Акт или приведены в составе приложений к нему; квалификация совершенного нарушения законодательства о налогах и сборах со ссылками на соответствующие нормы Кодекса, законодательных и иных нормативных правовых актов о налогах и сборах, которые нарушены проверяемым лицом.

Акт не должен содержать субъективных предположений проверяющих, не основанных на достаточных доказательствах;

2) полнота и комплексность отражения в Акте всех существенных обстоятельств, имеющих отношение к фактам нарушений законодательства о налогах и сборах.

Каждый установленный в ходе налоговой проверки факт нарушения законодательства о налогах и сборах должен быть проверен полно и всесторонне. Изложение в Акте обстоятельств допущенного проверяемым лицом нарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля.

В Акте должно обеспечиваться отражение всех существенных обстоятельств, относящихся к выявленным нарушениям, в т. числе: сведений о непредставленных в налоговый орган налоговых декларациях (расчетах); о несвоевременном или неправильном отражении на счетах бухгалтерского учета, в регистрах налогового учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений; об источниках оплаты произведенных затрат; об обстоятельствах, исключающих применение мер ответственности за совершение налогоплательщиком нарушения и так далее. 

Кроме того, в соответствии с пункт. 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов. Данное требование Налогового кодекса РФ также не соблюдено Инспекцией при вынесении обжалуемого Решения.

Таким образом, в силу пункта 8 статьи 101 НК РФ требования Приказа № ММВ-7-2/189@ о содержательной части Акта проверки применимы и к содержательной части Решения.

Инспекцией нарушены приведенные положения Налогового кодекса РФ и Приказа № ММВ-7-2/189@.

С учетом изложенного в нарушение приведенных положений Инспекцией при составлении Решения допущены следующие нарушения: содержание описательной части Решения не соответствует требованиям объективности и обоснованности. Отраженные в Решении утверждения Инспекции являются фактические неточными, необоснованными и бездоказательными, а зачастую – прямо противоречат фактическим обстоятельствам и приведенной в самом Решении информации; отсутствует описание способа и иных обстоятельств совершения налогового правонарушения, то есть, не дано описание объективной стороны правонарушения, что свидетельствует об отсутствии состава налогового правонарушения, вменяемого Обществу; отсутствуют ссылки на первичные бухгалтерские документы (в т. числе на Акты КС-2, на которые Инспекция начала ссылаться исключительно в ходе судебного рассмотрения настоящего спора) с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета, не произведены соответствующие расчеты. Несмотря на то, что полный объем первичных документов, регистров бухгалтерского и налогового учета был представлен Инспекции, анализ этих документов Инспекцией не был произведен, в результате чего налоговые доначисления произведены некорректно; отсутствуют фактические данные в суммовой и количественной оценке в части описания нарушений по контрагентам 2-го и последующих звеньев; содержание описательной части Решения имеет существенные расхождения с содержанием Акта проверки: на страницах 23-25 Акта проверки Инспекция излагает перечень фактов, свидетельствующих, по мнению Инспекции, о получении Налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Похожий перечень приведен Инспекцией на страницах 3-4 обжалуемого Решения. Однако данные перечни имеют расхождения. Так, пункт 15 перечня Акта проверки изложен следующим образом: «Учредителем ООО «СК-ЛАЗУРИТ» является ФИО88, проживающий по одному адресу с ФИО27, (учредителем ООО «РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ»)», пункт 17 изложен следующим образом: «ООО «РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ» является единственным участником ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК». Однако в перечне Решения данные претензии уже не указаны, а появились новые, не указанные в Акте проверки претензии: «15. В штате ООО «РСК «АРХИТЕКТУРНОЕ НАСЛЕДИЕ» состоят сотрудники, работающие в ООО «РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ», а так же в ООО «ЕВРОГРАНИТ» и ООО «СК «Лазурит» - субподрядчики ООО «ПРОФИНВЕСТ». (…) 17. Сотрудник ООО «РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ» ФИО44 являлся генеральным директором ООО «РСК «АРХИТЕКТУРНОЕ НАСЛЕДИЕ», а также сотрудником, получающим доход в ООО »ДИРЕКЦИЯ РСК». Поскольку данные претензии не были указаны в Акте проверки, это лишило Налогоплательщика представить свои мотивированные возражения в отношении данных претензий Инспекции. Это свидетельствует о грубом нарушении Инспекцией прав Налогоплательщика, нарушении процедуры налоговой проверки и нарушении изложенных выше требований к составлению Решения; в Акте проверки отсутствует информация, приведенная Инспекцией на странице 351 оспариваемого Решения в отношении совпадения IP-адресов, данная информация не была доведена до Налогоплательщика и в ходе ДМНК, что лишило Налогоплательщика представить свои мотивированные возражения в отношении данных претензий Инспекции. При этом в Акте проверки (страницы 49-50) приведена другая информация в указанной части. Это свидетельствует о грубом нарушении Инспекцией прав Налогоплательщика, нарушении процедуры налоговой проверки и нарушении изложенных выше требований к составлению Решения. При этом ознакомление с данной информацией было произведено в ходе апелляционного обжалования оспариваемого Решения; отсутствуют результаты проверки доводов Налогоплательщика, не поименованы документы и информация, представленные Налогоплательщиком в обоснование своих возражений, и результаты их проверки; при недостаточности специальных знаний у Инспекции и наличии мотивированных возражений Общества, Инспекция не провела экспертизу в части проверки возможности/невозможности выполнения соответствующего объема работ собственными ресурсами Общества, что свидетельствует о нежелании Инспекции установить объективную истину; отсутствуют обоснованные ссылки на соответствующие нормы Налогового кодекса РФ, законодательных и иных нормативных правовых актов о налогах и сборах, которые нарушены Налогоплательщиком; не произведен анализ имеющихся в распоряжении Инспекции документов и информации в отношении контрагентов Общества (данных бухгалтерской и налоговой отчетности, информации из ЕГРЮЛ, банковских выписок, документов, представленных Налогоплательщиком в обоснование своих возраженийи т.п.), в результате чего в Решении содержатся не соответствующие действительности утверждения Инспекции в отношении контрагентов Общества. Решение содержит субъективные предположения, не основанные на достаточных доказательствах, более того, в Решении содержится недостоверная информация, в т. числе в отношении проведенных допросов свидетелей (на что Общество указало выше); нарушены требования о полноте и комплексности отражения в Решении всех существенных обстоятельств.

Также Инспекцией допущено существенное нарушение положений статей 100 и 101 НК РФ.. Так, в связи с тем, что непредоставление в соответствии со статьями 100 и 101 НК РФ возможности ознакомления с документами полученными в ходе мероприятий налогового контроля, которые легли в основания принятия решения по налоговой проверке, является прямым нарушением прав Общества на защиту своих интересов. В соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 № 267-О право каждого на защиту своих прав и свобод всеми не запрещенными законом способами, закрепленное статьей 45 Конституции Российской Федерации, предполагает наличие гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах не только в рамках судопроизводства, но и во всех иных случаях привлечения к юридической ответственности. Применительно к налоговой ответственности одной из таких гарантий является вытекающее из статьи 24 (часть 2) Конституции Российской Федерации право налогоплательщика знать, в чем его обвиняют, и представлять возражения на обвинения. Поэтому при определении процессуальных прав налогоплательщика при производстве дела в налоговых органах законодатель не может не предоставить ему право знать о появившихся у налогового органа претензиях, заявлять возражения против них, представлять доказательства незаконности или необоснованности принятого решения. Иное не соответствовало бы приведенным положениям Конституции Российской Федерации. 

Учитывая вышеизложенное, а также позицию Минфина России, изложенную в письме от 22.05.2013 № 03-02-07/1/18189, указывающую на необходимость предоставления возможности налогоплательщику права ознакомления с материалами, полученными в ходе мероприятий налогового контроля, а также судебно-арбитражную практику (Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 391/09 от 16.06.2009), нарушение положений пункта 14 статьи 101 НК РФ, влечет безусловную отмену решения налогового органа. 

Необходимо также отметить, что Налогоплательщику были предоставлены ответы ГУ МВД по вопросам миграции Московской и Мурманской областей. Ответ территориального подразделения по г. Москве Налогоплательщику не представлен.

В пункте 2 статьи 1 ГК РФ предусмотрено, что гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Исходя из правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 2 июля 2013 года № 17-П, хотя экономическая свобода в ее конституционно-правовом значении не предопределяет получение гарантированного результата от осуществления экономической деятельности, тем не менее, она предполагает защиту от рисков, связанных с произвольными и необоснованными, нарушающими нормальный (сложившийся) режим хозяйствования решениями и действиями органов публичной власти.

Статья 108 НК РФ содержит нормы, определяющие общие условия привлечения к налоговой ответственности. При этом НК  РФ закрепляет важнейшие требования принципа законности применительно к деятельности налоговых органов по борьбе с нарушениями законодательства о налогах и сборах. Эти требования включают в себя: 1) наличие законных оснований для привлечения к ответственности за налоговые правонарушения; 2) возможность привлечения к налоговой ответственности только в порядке, установленном законом.

В соответствии со статьей 106 НК РФ, налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, плательщика страховых взносов, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым кодексом РФ установлена ответственность.

В соответствии с подпункт. 2 пункта 5 статьи 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения. Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных  НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом (Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 19.01.2011 по делу № А43-39514/2009, Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12.01.2017 № Ф02-7249/2016, Ф02-7258/2016 по делу № А78-1207/2016, от 12.11.2015 № Ф02-6204/2015 по делу № А74-5592/2014, Арбитражного суда Центрального округа от 08.08.2016 № Ф10-2563/2016 по делу № А54-4161/2015).

Таким образом, основанием привлечения к налоговой ответственности является наличие в противоправном деянии лица всех признаков состава налогового правонарушения.

Вменяемое Обществу налоговое правонарушение, предусмотренное статьей 122 НК РФ, заключается в неуплате или неполной уплате сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия).

Однако, как усматривается из содержания оспариваемого Решения, Инспекцией не доказано признаков состава налогового правонарушения, предусмотренного пункт. 1 статьи 122 НК РФ, и не приведено доказательств получения Обществом необоснованной налоговой выгоды.

В пункте 6 статьи 108 НК РФ сформулирован принцип презумпции невиновности в налоговом праве: Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. То есть обязанность по сбору (получению), проверке и оценке фактических обстоятельств, доказывающих вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения, лежит на налоговых органах. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с пункт. 7 статьи 3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

Таким образом, с учетом недоказанности Налоговым органом состава налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 НК РФ, и невыполнении Инспекцией обязанности по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, а,следовательно, в рассматриваемой ситуации подлежат применению положения пункта 6 статьи 108 и пункта 7 статьи 3 НК РФ.  

На основании вышеизложенного, каких-либо обстоятельств, имеющих хоть какое-либо существенное значение при оценке обоснованности налоговой выгоды Налоговым органом в Решении не приведено, выводы Инспекции и доводы, приведенные в их обоснование в Решении, не обоснованы, бездоказательны, не соответствуют фактическим обстоятельствам и положениям налогового и гражданского законодательства РФ.

Обстоятельства, не являющиеся основанием для оспариваемого Решения, не могут быть предметом доказывания и не отвечают требованиям относимости и допустимости доказательств.

В силу изложенного необходимо указать, что в оспариваемом Решении надлежащим образом не изложены и документально не обоснованы обстоятельства налогового нарушения, обстоятельства нарушения не подтверждены материалами проверки. Это является грубым нарушением пункта 12 части 3 статьи 100, части 8 статьи 101 НК РФ и положений приказа ФНС России от 08.05.2015 № ММВ-7-2/189@, а также грубым нарушением права Общества на ознакомление со всеми материалами налоговой проверки и представление соответствующих объяснений. 

Между тем, обеспечение Налогоплательщику возможности представить свои объяснения относится к существенным условиям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, и нарушение этой гарантированной НК РФ возможности в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ является основанием для отмены решения налогового органа. 

Причем Минфин России и ФНС России также указывают, что полное отражение в акте налоговой проверки выявленных нарушений, участие налогоплательщика в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки служат гарантией соблюдения прав налогоплательщика (см., например, Письмо Минфина России от 22.05.2013 № 03-02-07/1/18189, Письмо ФНС России от 07.08.2015 № ЕД-4-2/13890).

В соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 № 267-О право каждого на защиту своих прав и свобод всеми не запрещенными законом способами, закрепленное статьей 45 Конституции Российской Федерации, предполагает наличие гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах не только в рамках судопроизводства, но и во всех иных случаях привлечения к юридической ответственности.  Применительно к налоговой ответственности одной из таких гарантий является вытекающее из статьи 24 (часть 2) Конституции Российской Федерации право налогоплательщика знать, в чем его обвиняют, и представлять возражения на обвинения. Поэтому при определении процессуальных прав налогоплательщика при производстве дела в налоговых органах законодатель не может не предоставить ему право знать о появившихся у налогового органа претензиях, заявлять возражения против них, представлять доказательства незаконности или необоснованности принятого решения. Иное не соответствовало бы приведенным положениям Конституции Российской Федерации.

Указания Налогового органа в Акте проверки и Решении на несоответствие действий Общества налоговому законодательству недостаточно для установления обстоятельств допущенных налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах. Инспекция должна установить, исследовать и дать оценку всем документам, имеющим отношение к правонарушению, вмененному налогоплательщику.

Право ссылаться на обстоятельства, которые не были установлены в ходе проведенных мероприятий налогового контроля, а также на документы, которые не были предметом исследования в ходе проведения соответствующих мероприятий, налоговым органам не дано, поскольку это нарушает права и законные интересы налогоплательщика, и противоречит норме, закрепленной в пункте 6 статьи 108 НК РФ.

Тем самым Инспекцией нарушены также положения части 1 статьи 65, части 3 статьи 189, части 5 статьи 200 АПК РФ, из которых следует, что именно налоговый орган обязан доказать обстоятельства, положенные им в основу оспариваемого решения. Подчеркнем, что доказыванию подлежат обстоятельства, положенные в основу решения налогового органа, на что прямо указывают все приведенные правовые нормы. 

Обстоятельства, не являющиеся основанием для вынесения оспариваемого решения, совершения действия (бездействия), взыскания налоговых платежей и санкций, будучи юридически незначимыми для правильного рассмотрения дела (если на них не ссылается налогоплательщик как на основания своих требований, а Общество на них не ссылается), не входят в предмет доказывания. 

Как указано в пункте 78 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации»: «… в силу пункта 8 статьи 101 Кодекса в названных решениях среди прочего должны быть изложены обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения и (или) обстоятельства, послужившие основанием для доначисления налога и пеней, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов». 

Данная позиция согласуется с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 24.03.2015 № 614-О, согласно которой налоговый орган не вправе представлять новые (дополнительные) доказательства, если налогоплательщик не заявляет доводы, не раскрытые в ходе мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора и впервые представленными в суд. 

Суд отмчеает, что все доводы Налогоплательщика по настоящему делу были заявлены на досудебной стадии (в том числе в ходе налоговой проверки) и обоснованы доказательствами, раскрытыми в ходе осуществления мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора, однако, были проигнорированы Инспекцией.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 № 9-П, публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевания негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств.

Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства, по смыслу статей 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, не может выполнять суд. 

Приводя новые, не указанные в оспариваемом Решении доводы, Инспекция фактически перекладывает на суд проведение процедуры налогового контроля и устраняет недостатки налоговой проверки.

Предмет судебного разбирательства по делам об оспаривании ненормативных правовых актов определен частью 4 статьи 200 АПК РФ, в соответствии с которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту. Осуществление такой проверки судом в силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 8, 9 АПК РФ подчинено принципу равноправия и состязательности сторон, в связи с чем судебное разбирательство не должно подменять осуществление налогового контроля в соответствующей административной процедуре или восполнять допущенные налоговым органом недостатки при сборе доказательств и вынесении решений. Такие выводы были сделаны Верховным Судом Российской Федерации, в частности, в Определении от 01.12.2016 № 308-КГ16-10862 по делу № А32-2277/2015.

В Определении Верховного Суда РФ от 25.12.2017 № 310-КГ17-19524 по делу № А62-5315/2015 указано, что согласно положениям части 4 статьи 200 АПК РФ предметом судебного разбирательства по делам об оспаривании ненормативных правовых актов является проверка оспариваемого акта или его отдельных положений и их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, и судебное разбирательство не должно подменять осуществление налогового контроля в соответствующей административной процедуре.

Налоговый орган в ходе судебного разбирательства пытается расширить предмет доказывания налогопорождающими обстоятельствами, не положенными им в основание оспариваемого Решения, которые не основаны на нормах процессуального права, поскольку это приводит к выходу за пределы требований Заявителя об оспаривании конкретного Решения Налогового органа.

В силу данных правовых норм следующие обстоятельства, на которые ссылается Инспекция, не могут быть предметом доказывания и не отвечают требованиям относимости и допустимости доказательств (статьи 64, 67 и 68 АПК РФ) в силу того, что они не были указаны в оспариваемом Решении Инспекции и, соответственно, не были положены в основу оспариваемого Решения: в части контрагента ООО «ПРОФИНВЕСТ», объект ВДНХ (страницы 17-18 отзыва, страницы 10-12 дополнения № 1 к отзыву, страницы 9-11 дополнения № 2 к отзыву, страницы 18-19 письменных объяснений); в части контрагента ООО «ПРОФИНВЕСТ», объект ФИО13 под Бором (в отзыве, дополнениях №№ 1 и 2 к отзыву довод отсутствует, впервые заявлен на странице 2 дополнения № 3 к отзыву, страницы 66-67 письменных объяснений);  в части контрагента ООО «ПРОФИНВЕСТ», объект Детский мир (страницы 18-19 отзыва, страницы 12-13 дополнения № 1 к отзыву, страницы 11-12 дополнения № 2 к отзыву, страница 20 письменных объяснений, новый довод – страница 67 письменных объяснений); в части контрагента ООО «ПРОФИНВЕСТ», объект Благовещенский переулок (страница 19 отзыва, страницы 13-14 дополнения № 1 к отзыву, страница 21 письменных объяснений);  в части контрагента ООО «ПРОФИНВЕСТ», объект Детский Мир (страницы 19-20 отзыва, страница 14 дополнения № 1 к отзыву, страница 21 письменных объяснений); в части контрагента ООО «ПРОФИНВЕСТ», объект Иосифо-Волоколамский (Иосифо-Волоцкий) монастырь (страница 20 отзыва, страницы 14-15 дополнения № 1 к отзыву, страницы 13-14 дополнения № 2 к отзыву, страницы 21-22 письменных объяснений); в части контрагента ООО «ПРОФИНВЕСТ», объект Первомайское (впервые заявлен на страницах 54-55 письменных объяснений, страница 73 консолидированных пояснений); в части контрагента ООО «ПРОФИНВЕСТ», объект Мурманский порт (впервые заявлен на странице 55 письменных объяснений, страницы 73-74 консолидированных пояснений); в части контрагента ООО «СК-ЛАЗУРИТ», объект Пречистенка 17/9  (страницы 24-25 отзыва, страницы 26-27 письменных объяснений); в части контрагента ООО «СК-ЛАЗУРИТ», объект Детский Мир (Хэмлис) (страницы 25-26 отзыва, страницы 27-28 письменных объяснений); в части контрагента ООО «СК-ЛАЗУРИТ», объект Театр на Таганке  (страница 26 отзыва, страница 28 письменных объяснений); в части контрагента ООО «СК-ЛАЗУРИТ», объект Детский мир  (страницы 25-26 отзыва, страницы 1-2 дополнения № 3 к отзыву Инспекции, страница 28 письменных объяснений); в части контрагента ООО «ТЭКСПАНОРАМА», объект Гостиница Националь  (страницы 29-30 отзыва, страница 31 письменных объяснений); в части контрагента ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», объект Рогожка, Никольская Единоверческая церковь  (страницы 31-32 отзыва, страницы 14-15 дополнения № 3 к инспекции, страницы 33-34 письменных объяснений); в части контрагента ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», объект Подмоклово  (страница 33 отзыва, страница 15 дополнения № 3 к отзыву, дублирование на страницах 19-20 дополнения № 3 к отзыву, страницы 34-35 письменных объяснений, дублирование на странице 38 письменных объяснений); в части контрагента ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», объект ул. Варварка (страницы 33-34 отзыва, страница 16 дополнения № 3 к отзыву, страница 38 письменных объяснений); в части контрагента ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», объект Храм Живоначальной Троицы на Грязях (довод впервые указан на страницах 18-19 дополнения № 3 к отзыву, страница 37 письменных объяснений); в части контрагента ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», объект ФИО10 Черниговских (довод впервые указан на странице 19 дополнения № 3 к отзыву, страницы 37-38 письменных объяснений). 

Не отвечают требованиям относимости и допустимости доказательств также иные представленные Налоговым органом документы и доводы.

В силу пункта 4 статьи 82 НК РФ при осуществлении налогового контроля не допускается сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике, полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, НК РФ, федеральных законов.

Как подтверждается материалами настоящего дела и не опровергнуто Инспекцией, в ходе проведения в отношении Общества выездной налоговой проверки ряд соответствующих действий по получению информации Налоговым органом не проводился в принципе.

Налоговый кодекс РФ устанавливает четкую и последовательную процедуру сбора доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах (см. Определение Конституционного Суда РФ от 06.03.2008 № 2291/08), их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения. Иными словами, доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями НК РФ. На применение иного порядка пункт. 4 статьи 82 НК РФ установлен прямой запрет.

Аналогичный подход реализован и в АПК РФ. Помимо части 3 статьи 64 АПК РФ, предусматривающей прямой запрет на использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, статьей 68 АПК РФ установлен критерий допустимости доказательств, в соответствии с которым обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Применительно к настоящему делу все вышеуказанное означает, что обстоятельства совершенного нарушения должны подтверждаться определенными доказательствами, в данном случае – собранными, систематизированными и оформленными в рамках процедуры проведения выездной налоговой проверки Общества. Однако Инспекцией данные требования не выполнены.

То есть, такие доказательства являются полученными с нарушением норм Налогового кодекса РФ, а в силу пункта 3 статьи 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Федерального закона.

Таким образом, с учетом всего изложенного выше, не являются относимыми и допустимыми доказательствами также следующие представленные Налоговым органом документы и доводы.

Протокол допроса ФИО15 (т. 70 л.д. 4-13) – данное лицо присутствовало всего на 1 из 53 объектов Общества, в силу чего доказательственное значение этого допроса крайне сомнительно, поскольку лицо не может свидетельствовать в отношении тех объектов, на которых не присутствовало. То есть, данный протокол не является относимым доказательством. Также на указанном этим лицом объекте работы выполнялись и иными организациями, помимо спорных контрагентов, по которым Инспекция никаких претензий не предъявляет (например, ООО «ИГИТ», ООО «РЕССТРОЙ»), но данное лицо не назвало никого, кроме РСК «Архитектурное наследие» (авторский надзор).

Протокол допроса ФИО14 (т. 69 л.д. 146-150 – т. 70 л.д. 1-3) – данное лицо присутствовало всего на 3 из 53 объектов Общества, в силу чего доказательственное значение его допроса крайне сомнительно, поскольку он не может свидетельствовать в отношении тех объектов, на которых не присутствовал. То есть, данный протокол не является относимым доказательством. Также на указанных этим лицом объектах работы выполнялись и иными организациями, помимо спорных контрагентов, по которым Инспекция никаких претензий не предъявляет (например, ООО «СтройИнжРеставрация», ООО «Стройреставрация», ООО «Центр», ООО «ИГИТ», ООО «РЕССТРОЙ», ООО «АИСТ», ООО «Компания Д.О.М.»), но данное лицо не назвало никого, кроме РСК «Архитектурное наследие» (авторский надзор).

Протокол допроса ФИО173 (т. 70 л.д. 14-24) – согласно протоколу допроса от 31.05.2017 № 31-05/1 с сентября 2013 года по ноябрь 2016 года находилась в декретном отпуске. Не имеет никакого отношения к проверяемому периоду (2014-2015 годы), не доказывает ни один из доводов Инспекции, поскольку в силу нахождения в декретном отпуске не обладала вообще никакой информацией в отношении Общества и его контрагентов за проверяемый период. То есть, данный протокол не является относимым доказательством.

Протокол допроса ФИО19 (т. 70 л.д. 83-91) – по его собственному заявлению, ФИО19 уволился из Общества в 2013 году, и в силу данного обстоятельства не может обладать никакой информацией о деятельности Общества в проверяемом периоде (2014-2015 годы). То есть, данный протокол не является относимым доказательством.

Протокол допроса ФИО122 (т. 70 л.д. 110-126) – не имеет никакого отношения к проверяемому периоду, не доказывает ни один из доводов Инспекции, поскольку до 23.08.2016 (дата смены участника и руководителя ООО «ПРОФИНВЕСТ») ФИО122 не имел никакого отношения ни к Обществу, ни к его контрагенту, не обладал и не мог обладать вообще никакой информацией за проверяемый период (2014-2015 годы).То есть, данный протокол не является относимым доказательством.

Ответ Росфинмониторинга (дублируется в материалах настоящего дела несколько раз – т. 88 л.д. 145-146, т. 94 л.д. 45-48) – в самом документе прямо указано следующее: «Направляемые сведения носят информационный характер, в связи с чем требуют проверки на основе изучения первичных платежных документов и не подлежат приобщению к материалам официальных расследований». Инспекция же никакой проверки первичных документов не проводила, то есть, информацию документально не подтвердила. То есть, данное письмо не является допустимым доказательством.

Протоколы допросов ФИО160, ФИО161, ФИО162, ФИО163 (представлены Инспекцией в судебное заседание 11.07.2019, т. 104 л.д. 112-170) – в данных протоколах отсутствует сколько-нибудь значимая информация относительно предмета спора: указаны объекты, на которых Общество либо не производило работы в проверяемом периоде, либо вообще не имело отношения к указанным объектам. Также данные протоколы не являются допустимыми доказательствами, поскольку составлены более чем через год после вынесения оспариваемого Решения, причем лицами, не включенными в решение о проведении выездной налоговой проверки от 28.06.2016 № 18 (т. 110 л.д. 35). То есть, данные протоколы не являются относимыми и допустимыми доказательствами.

Два протокола допроса ФИО164 (т. 113 л.д. 82-86, т. 116 л.д. 78-88) – ФИО164 в проверяемом периоде не являлся генеральным директором ООО «ГЕФЕСТ». Причем ООО «ГЕФЕСТ» в проверяемом периоде не взаимодействовало ни с Обществом, ни с его контрагентами, в силу чего данное лицо не могло в принципе обладать сколько-нибудь значимой информацией за проверяемый период. То есть, данные протоколы не являются относимыми доказательствами. Также данные протоколы не являются допустимыми доказательствами, поскольку составлены более чем через год после вынесения оспариваемого Решения, причем лицами, не включенными в решение о проведении выездной налоговой проверки от 28.06.2016 № 18 (т. 110 л.д. 35).

Поручение о допросе свидетеля ФИО164 - не является допустимым доказательством, поскольку составлено более чем через год после вынесения оспариваемого Решения.

Справки из ИР «Риски» по следующим организациям: ООО ЭДОНИС; ООО ВЕРТИКАЛЬ 21; ООО ТОРГОВЫЙ ДОМ СТРОЙКОНСАЛТ; ООО РЕСТАЛИКА; ООО М-СИНТЕЗСТРОЙ; ООО КРИАЛ СТРОЙ; ООО КАПТЕХНОСТРОЙ; ООО МОНТАЖДИЗАЙНПРОЕКТ; ООО СТРОЙЭЛЕКТРОТРАНС; ООО АВГУСТ; ООО СПЕЦСТРОЙПРОЕКТ; ООО РЕСУРС АКТИВ (т. 111 л.д. 1-167) – информационный ресурс «Риски» является внутренним информационным ресурсом ФНС России (непубличные сведения), содержит справочную информацию, предоставление налогоплательщикам сведений, содержащихся в информационных ресурсах ФНС России, невозможно. Причем приведенная в справках информация не подтверждена Инспекцией надлежащими доказательствами. То есть, данные справки не являются допустимыми доказательствами, поскольку получены Инспекцией более чем через год после завершения проверки и вынесения оспариваемого Решения.

Документы по ООО «Люкс-Тур» (т. 112 л.д. 52-66) – на запрос Налогового органа в отношении ООО «ИНТРОХОЛДИНГ» ООО «Люкс Тур» представило информацию и документы о приобретении авиабилетов и туристических услуг организацией ООО «ИНТЕРХОЛДИНГ». Каким-либо образом идентифицировать обе поименованные организации невозможно, поскольку ни в запросе Инспекции, ни в ответе на запрос не указаны ИНН организаций. То есть, данные документы не являются относимыми доказательствами. Кроме того, данные документы не являются допустимыми доказательствами, так как налоговый орган в нарушение установленного порядка (пункты 3 и 4 статьи 93.1 НК РФ) не направлял поручение об истребовании документов (информации) в налоговый орган по месту учета ООО «Люкс Тур», а направил непосредственно руководителю ООО «Люкс Тур» ФИО105 некий Запрос о представлении информации (такая форма и порядок получения информации о налогоплательщике вообще не предусмотрена Налоговым кодексом РФ).

Банковская выписка ООО «Люкс Тур» (т. 112, л.д. 67-129) – в самой банковской выписке указано ООО «Люкс Тур» ИНН 

<

***> (в то время как ответ на запрос представлен другой организацией ООО «Люкс Тур» ИНН 

<

***>), и представленная в выписке ООО «Люкс Тур» ИНН 

<

***> информация не подтверждает информацию, приведенную в ответе на Запрос Инспекции. То есть, данная выписка не является относимым доказательством. Выписка по организации, давшей ответ на запрос Инспекции ООО «Люкс Тур» ИНН 

<

***>, в материалы дела представлена только в судебном заседании 08.11.2019, ранее как в материалы дела, так и в ходе досудебного рассмотрения спора данная выписка не представлялась, Общество с ней не было ознакомлено.

Протокол допроса ФИО17 (т. 70, л.д. 25-30) – данный протокол не отражен в Решении Инспекции, то есть, не был положен в основу оспариваемого Решения. То есть, данный протокол не является допустимым доказательством.

Справки 2-НДФЛ ФИО165, ФИО124 (за 2014 и 2015 годы), ФИО166, ФИО167, ФИО168; доводы Инспекции (страницы 29-31 консолидированных пояснений) в части Экспертного исследования – данные доводы не отражены в Решении Инспекции и не были положены в основу оспариваемого Решения, также не отражены данные доводы и в Решении Управления по апелляционной жалобе Общества.

Доводы Инспекции о выполнении работ иными, помимо спорных контрагентов, подрядными организациями – данный довод не отражен в Решении Инспекции и не был положен в основу оспариваемого Решения, и вплоть до судебного заседания 08.11.2019 Инспекция подобных доводов не заявляла. То есть, данный довод не является допустимым доказательством.

Утверждение Инспекции относительно дела № А40-187142/2017 (впервые указан на странице 16 дополнения № 1 к отзыву, страницы 14-15 дополнения № 2 к отзыву, страница 23 письменных объяснений) – данный довод не отражен в Решении Инспекции и не был положен в основу оспариваемого Решения. То есть, данный довод не является допустимым доказательством.

Ссылка Инспекции относительно дела № А40-102338/17 (впервые указан на страницах 39-40 отзыва, страница 30 дополнения № 1 к отзыву, страница 18 дополнения № 2 к отзыву, страница 40 письменных объяснений) – данный довод не отражен в Решении Инспекции и не был положен в основу оспариваемого Решения. То есть, данный довод не является допустимым доказательством.

Ссылка о незаключенности договоров ввиду отсутствия в них условий о сроках выполнения работ (страницы 9-10 дополнений № 3 к отзыву) – данный довод не отражен в Решении Инспекции, то есть, не был положен в основу оспариваемого Решения.

Ссылка о типовой форме договоров между Обществом и субподрядчиками (страница 9 дополнения № 3 к отзыву) – данный довод не отражен в Решении Инспекции и не был положен в основу оспариваемого Решения. То есть, данный довод не является допустимым доказательством.  

Действия Налогового органа по приведению новых, не указанных в оспариваемом Решении, доводов и представлению новых документов направлены не на уточнение обстоятельств, послуживших основанием для привлечения Общества к налоговой ответственности, а по существу заявляются в целях устранения недостатков налоговой проверки, что в силу положений статей 8, 9, части 4 статьи 200 АПК РФ не может быть признано допустимым. 

Так, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 № 2341/12 по делу № А71-13079/2010-А17 (ОАО «Камский завода ЖБИ») были отмечены критерии реальности хозяйственной операции: важно то, что хозяйственная операция действительно имела место и были понесены расходы. В Определении от 29.11.2016 № 305-КГ16-10399 по делу № А40-71125/2015 (ООО «Центррегионуголь», приведено в пункте 7 Обзора правовых позиций, направленного Письмом ФНС России от 23.12.2016 № СА-4-7/24825@, пункте 31 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 1 (2017)) Верховный Суд Российской Федерации указал, что условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налога на прибыль является действительное (реальное) совершение тех хозяйственных операций, которые повлекли затраты налогоплательщика. 

При этом суд указал, что наличие противоречий в документах налогоплательщика само по себе не опровергает реальность операции, если ее совершение подтверждается иными доказательствами. Аналогичные выводы содержатся и в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 06.02.2017 № 305-КГ16-14921 по делу № А40-120736/2015 (ПАО «СИТИ»), Постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 13.08.2019 № Ф05-12076/2019 по делу № А40-163192/2017, от 01.08.2019 № Ф05-14573/2017 по делу № А40-116431/2016, Арбитражного суда Уральского округа от 01.08.2018 № Ф09-4641/18 по делу № А76-20821/2017, Арбитражного суда Поволжского округа от 28.04.2016 № Ф06-8244/2016 по делу № А12-31927/2015, Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 08.09.2015 № Ф01-3525/2015 по делу № А28-8060/2014 и др.

Все спорные контрагенты ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», ООО «СК-ЛАЗУРИТ», ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ТЭКСПАНОРАМА» не только имели возможность выполнять работы для Общества (обладали соответствующими трудовыми и материальными ресурсами (либо при отсутствии таковых привлекали третьих лиц), имели допуски СРО и лицензии, имели деловую репутацию и профессиональный опыт), но и реально их выполняли. Реальность выполнения работ спорными контрагентами, помимо представленных первичных документов (представлены как самим Обществом, так и спорными контрагентами), подтверждается рядом доказательств, представленных в материалы дела, включая факты принятия объектов заказчиками без замечаний (что не только не оспаривается, но и прямо подтверждается Инспекцией), материалами фотофиксации работ, ответами как контрагентов Общества, так и субконтрагентов, подтвердившими факты реальных хозяйственных операций и представивших соответствующие документы, показаниями руководителей и учредителей Общества и его контрагентов ООО «ДИРЕКЦИЯ РСК», ООО «СК-ЛАЗУРИТ», ООО «ПРОФИНВЕСТ», ООО «ТЭКСПАНОРАМА», ООО «РЕССТРО», а также сотрудниками Общества и его контрагентов, которые были даны как в ходе допросов сотрудниками Инспекции, так и в ходе адвокатских опросов, а также в суде. Причем допрошенные в ходе рассмотрения дела судом свидетели полностью подтвердили ранее данные показания. Все доказательства представлены в материалы дела.

На основании вышеизложенного, с учетом распределения бремени доказывания по соответствующей категории дел, предусмотренного ст. 65 и ст. 200 АПК РФ, правового подхода, изложенного в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, суд не установил в действиях Налогоплательщика направленности на получение исключительно необоснованной налоговой выгоды. Суд пришел к выводу о реальности выполнения поставщиками для заявителя спорных работ, о проявлении должной осмотрительности.

В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 14.05.2020 N 307-ЭС19-27597 по делу N А42-7695/2017 указано:  «…Как неоднократно отмечалось в решениях Конституционного Суда Российской Федерации, исполнение обязанности по уплате налогов не предполагает возложения на налогоплательщика ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет: право налогоплательщика на налоговый вычет не может быть обусловлено исполнением непосредственными контрагентами (продавцами, поставщиками) и предшествующими им лицами своей обязанности по уплате НДС, а также финансово-экономическим положением и поведением третьих лиц (Постановление от 19.12.2019 N 41-П, Определения от 16.10.2003 N 329-О, от 10.11.2016 N 2561-О, от 26.11.2018 N 3054-О и др.»).

Таким образом, оспариваемое Решение Инспекции от 23.05.2018 № 10-21/20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является незаконным и необоснованным  и подлежит признанию недействительным.  

На основании изложенного и руководствуясь статьями  110,  167-171, 177, 201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

Заявление общества с ограниченной ответственностью  «РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ» удовлетворить: признать недействительным вынесенное Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области  решение от 23.05.2018 № 10-21/20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

            Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №1 (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>; дата регистрации 23.12.2004; адрес: 117149, 

<

...>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; дата регистрации 18.10.2002; адрес: 141102, г. Москва, 

<

...>)  3000руб. государственной пошлины, уплаченной при подаче заявления в суд.

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы, если решение не отменено и не изменено - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

  Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятый арбитражный апелляционный суд (127994, г.Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, д. 12) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд  Московского округа (127994, Москва, ГСП-4, ул. Селезневская, д. 9) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу при условии, что решение было предмет.рассмотрения суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд города Москвы.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Девятого арбитражного апелляционного суда: http://9aas.arbitr.ru/  и Арбитражного суда Московского округа: http://fasmo.arbitr.ru/

Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу: http://msk.arbitr.ru/

           СУДЬЯ                                       О.Ю. Суставова