АРБИТРАЖНЫЙ СУД СМОЛЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Большая Советская, д. 30/11, г.Смоленск, 214001

http:// www.smolensk.arbitr.ru; e-mail: info@smolensk.arbitr.ru

тел.8(4812)24-47-71; 24-47-72; факс 8(4812)61-04-16

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

город Смоленск

26.05.2020                                                                  Дело № А62-371/2020

Резолютивная часть решения оглашена 18.05.2020

                                            Полный текст решения изготовлен 26.05.2020

Арбитражный суд Смоленской области в составе судьи Бажановой Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Безруковой И.Н., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Публичного акционерного общества «Ростелеком» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

третьи лица:

Администрация города Смоленска (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>),

Управление жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Смоленска ОГРН 1086731003457; ИНН 

<

***>),

Общество с ограниченной ответственностью «Световые Технологии ЭСКО» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>),

о признании незаконным решения от 05.11.2019 № 067/06/33-233/2019,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – представитель по доверенности;

от ответчика: ФИО2- представитель по доверенности; 

от третьих лиц: не явился, извещён надлежаще;

У С Т А Н О В И Л:

Публичное акционерное общество «Ростелеком» (далее также – заявитель, ПАО «Ростелеком») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее также – ответчик, Смоленское УФАС России) о признании незаконным решения от 05.11.2019 № 067/06/33-233/2019.

Определением суда от 26.02.2020 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация города Смоленска (далее также – Администрация), Управление жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Смоленска (далее также – Управление ЖКХ) и общество с ограниченной ответственностью «Световые Технологии ЭСКО» (далее также – ООО «Световые Технологии ЭСКО»).

Как следует из материалов дела, 04.10.2019 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru, опубликовано извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме для закупки № 0163300029419001223 и конкурсная документация «Выполнение работ (оказание услуг), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности электрической энергии на цели наружного (уличного) освещения города Смоленска» (л.д. 41-115 т.1).

Согласно извещению заказчиком выступило Управление ЖКХ, уполномоченным органом – Администрация, а датой и временем окончания подачи заявок является 28.10.2019 в 09 час. 00 мин.

До окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе была подана одна заявка от ООО «Световые Технологии ЭСКО».

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 31.10.2019 №0163300029419001223 (л.д. 116 т.1) единая комиссия по осуществлению закупок для заказчиков города Смоленска рассмотрела указанную заявку, признала её соответствующей требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и конкурсной документации.

28.10.2019 в адрес Смоленского УФАС России поступила жалоба ПАО «Ростелеком» на положения конкурсной документации открытого конкурса в электронной форме для заключения энергосервисного контракта «Выполнение работ (оказание услуг), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности электрической энергии на цели наружного (уличного) освещения города Смоленска» (л.д. 19-32 т.1). 

В указанной жалобе ПАО «Ростелеком» содержались следующие доводы, обосновывающие нарушение заказчиком Закона № 44-ФЗ при разработке и утверждения конкурсной документации:

1. В нарушение статьи 8 Закона № 44-ФЗ нестоимостной критерий оценки заявок «Квалификация участников закупки» (пункт 2.2 приложения № 1 к Информационной карте открытого конкурса в электронной форме) по показателю «Опыт участника открытого конкурса в электронной форме по успешному выполнению работ (оказанию услуг) сопоставимого характера и объема» предоставляет ООО «Световые Технологии ЭСКО» преимущественные условия участия в рассматриваемой закупке, так как только данное общество в подтверждение своей квалификации имеет возможность представить в составе заявки отвечающие всем критериям энергосервисные контракты (договоры).

2. В нарушение пункта 2 части 1 статьи 33 и статьи 8 Закона № 44-ФЗ установленные требования к светильникам наружного освещения по показателю корпуса, изготовленного из литого под давлением алюминиевого сплава и покрытого антикоррозийным порошковым покрытием по ГОСТ 15150-69 (пункты 1.41, 2.38, 3.34 технических характеристик товаров раздела I Технического задания на выполнение работ (оказание услуг), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности электрической энергии на цели наружного (уличного) освещения города Смоленска), указывают на одного конкретного производителя таких светильников – ООО «МГК «Световые Технологии». 

3. В приложении № 1 к Информационной карте открытого конкурса в электронной форме по показателю «Опыт участника открытого конкурса в электронной форме по успешному выполнению работ (оказанию услуг) сопоставимого характера и объема» в нарушение пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона № 44-ФЗ установлен порядок оценки заявок исходя из стоимости энергосервисных контрактов (договоров), противоречащий пункту 27 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085 (далее – Правила № 1085).

4. В нарушение статьи 8 Закона № 44-ФЗ в конкурсной документации отсутствует установленный график работы (включения-отключения) системы наружного (уличного) освещения на весь срок контракта, что не позволяет потенциальным участникам конкурса достоверно рассчитать планируемую экономию электрической энергии и, как следствие, представить своё ценовое предложение.

5. Исходя из формулировки пункта 3.2 проекта энергосервисного контракта следует, что базовое потребление электрической энергии фиксируется в дополнительном соглашении (приложение № 8 к контракту), а оно не подлежит изменению в течение всего срока исполнения контракта, так как является существенным условием энергосервисного контракта.

6. Пунктом 4.4 проекта энергосервисного контракта предусмотрена корректировка календарного плана достижения плановой экономии при определении показателей фактически достигнутой экономии в соответствии с пунктом 3.2 контракта, что противоречит Федеральному закону от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 261-ФЗ).

7. В нарушение части 3 статьи 33 Закона № 44-ФЗ в раздел I Технического задания на выполнение работ (оказание услуг), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности электрической энергии на цели наружного (уличного) освещения города Смоленска, а именно, в пункты 1.42, 1.43, 1.45, 2.44, 436 технических характеристик товаров, неправомерно включено указание на конкретный метод и способ изготовления светильников наружного освещения.

Комиссия Смоленского УФАС России по контролю в сфере закупок, руководствуясь статьями 99 и 106 Закона № 44-ФЗ, рассмотрела жалобу ПАО «Ростелеком» по существу и приняла решение от 05.11.2019 № 067/06/33-233/2019 о признании жалобы необоснованной.

Из данного решения следует, что комиссией Смоленского УФАС России по контролю в сфере закупок был исследован каждый заявленный в жалобе ПАО «Ростелеком» довод, каждому из них дана соответствующая оценка, в результате комиссией сделан вывод о соответствии положений конкурсной документации Закону № 44-ФЗ. 

После вынесения Смоленским УФАС России обжалуемого решения между Управлением ЖКХ и ООО «Световые Технологии ЭСКО» был заключён энергосервисный контракт от 14.11.2019 № 301 (л.д. 1-31 т.2).

Из пункта 11.1 данного контракта следует, что он вступает в силу с даты подписания его сторонами и действует в течение 7 лет от начального срока достижения предусмотренного контракта размера экономии.

Несмотря на наличие заключённого энергосервисного контракта по рассматриваемой закупке, ПАО «Ростелеком», не согласившись с вынесенным Смоленским УФАС России решением от 05.11.2019 № 067/06/33-233/2019, обратилось в суд с заявленным требованием, в котором указаны те же доводы, которые были приведены в жалобе в Смоленское УФАС России.     

Ответчик не согласился с заявленным требованием по изложенным в отзыве основаниям, в удовлетворении требований заявителя просил отказать.

Администрация, Управление ЖКХ и ООО «Световые Технологии ЭСКО», надлежащим образом извещённые о месте и времени проведения судебного заседания, в судебное заседание своих представителей не направили, позицию по существу заявленных требований суду не представили.

Руководствуясь статьёй 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также – АПК РФ), суд рассматривает дело в отсутствие третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, по имеющимся в деле доказательствам.

Оценив доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, определив относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд пришёл к следующему выводу.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 54.1 Закона № 44-ФЗ под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путём размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования. Для проведения открытого конкурса в электронной форме заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию.

Согласно части 1 статьи 54.3 Закона № 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать:

1) наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 данного закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги;

2) информацию о валюте, используемой для формирования цены контракта и расчетов с поставщиком (подрядчиком, исполнителем);

3) порядок применения официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Центральным банком Российской Федерации и используемого при оплате контракта;

4) предусмотренные статьей 54.4 данного закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса в электронной форме, к составу заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе в электронной форме;

5) информацию о возможности заказчика изменить условия контракта в соответствии с данным законом;

6) информацию о возможности заказчика заключить контракты, указанные в части 10 статьи 34 данного закона, с несколькими участниками закупки на выполнение составляющих объект закупки двух и более поисковых научно-исследовательских работ в отношении одного предмета и с одними и теми же условиями контракта, указанными в конкурсной документации, с указанием количества указанных контрактов. В этом случае в качестве начальной (максимальной) цены контракта указывается начальная (максимальная) цена одного контракта. При этом начальная (максимальная) цена всех контрактов на выполнение поисковых научно-исследовательских работ является одинаковой и их общая начальная (максимальная) цена равняется сумме начальных (максимальных) цен всех таких контрактов;

7) порядок предоставления участникам закупки разъяснений положений конкурсной документации, даты начала и окончания срока такого предоставления;

8) критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с данным законом;

9) размер и условия обеспечения исполнения контракта, а также каждого контракта в случаях, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, исходя из общей начальной (максимальной) цены пропорционально количеству указанных контрактов с учетом требований части 6 статьи 96 данного закона;

10) информацию о контрактной службе, контрактном управляющем, ответственных за заключение контракта, срок, в течение которого победитель открытого конкурса в электронной форме или иной его участник, с которым заключается контракт в соответствии с данным законом, должен подписать контракт, условия признания победителя открытого конкурса в электронной форме или данного участника уклонившимися от заключения контракта;

11) информацию о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 25 статьи 95 данного закона.

Согласно частям 3 статьи 54.3 Закона № 44-ФЗ к конкурсной документации должен быть приложен проект контракта, который является неотъемлемой частью конкурсной документации. 

Особенности заключения энергосервисных контрактов определены статьёй 108 Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 108 Закона № 44-ФЗ в целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного газа, неиспользуемого в качестве моторного топлива), по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), а также поставок электрической энергии, мазута, угля, поставок топлива, используемого в целях выработки энергии, заказчики вправе заключать энергосервисные контракты, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов.

В соответствии с частью 2 статьи 108 Закона № 44-ФЗ энергосервисный контракт заключается отдельно от контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, на оказание услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению, по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), на поставки электрической энергии, мазута, угля, на поставки топлива, используемого в целях выработки энергии. Заключение энергосервисного контракта осуществляется в порядке, установленном данным законом, с учётом положений, предусмотренных настоящей статьей.

Согласно части 19 статьи 108 Закона № 44-ФЗ Правительством Российской Федерации устанавливаются требования к условиям энергосервисного контракта, в том числе требования к условиям исполнения такого контракта, включая условия об оплате такого контракта (в части порядка определения фактически сложившихся цен (тарифов) на энергетические ресурсы в целях оплаты такого контракта), особенности определения начальной (максимальной) цены энергосервисного контракта (цены лота) (в том числе период, за который учитываются расходы заказчика на поставки энергетических ресурсов).

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Заявитель полагает, что предусмотренный конкурсной документацией критерий оценки заявок по показателю «Опыт участника открытого конкурса в электронной форме по успешному выполнению работ (оказанию услуг) сопоставимого характера и объема» ограничивает число участников рассматриваемой закупки, утверждая, что только ООО «Световые Технологии ЭСКО» в подтверждение своей квалификации имеет возможность представить в составе заявки отвечающие всем критериям энергосервисные контракты (договоры).

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона № 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии:

1) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги;

2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ;

3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно части 8 статьи 32 Закона № 44-ФЗ порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации. Заказчик для целей оценки заявок, окончательных предложений участников закупки в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены регулируемые цены (тарифы) на товары, работы, услуги, вправе не использовать критерии, указанные в пунктах 1 и 2 части 1 настоящей статьи.

Пунктом 3 Правил № 1085 дано определение понятию «оценка», как процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями данных Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены. 

Из конкурсной документации следует, что заказчик установил при определении исполнителя по энергосервисному контракту нестоимостной критерий «Квалификация участников закупки» с величиной значимости критерия 60% с оценкой по одному показателю «Опыт участника открытого конкурса в электронной форме по успешному выполнению работ (оказанию услуг) сопоставимого характера и объёма» с максимальным количеством баллов – 100 баллов  (пункт 2.2 приложения № 1 к Информационной карте открытого конкурса в электронной форме), что соответствует требованиям пунктов 11, 27 и 28 Правил № 1085.

Оценка по данному показателю производится по общему количеству государственных, муниципальных (энергосервисных) контрактов и (или) гражданско-правовых договоров, заключенных в рамках Закона № 44-ФЗ и Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) за период с 01.01.2016 до даты окончания срока подачи заявок на выполнение работ (оказание услуг), направленных на энергосбережение и повышение эффективности использования энергетических ресурсов (электрической энергии) при эксплуатации объектов наружного (уличного) освещения со всеми приложениями, цена которых не менее 113 миллионов рублей, с актами о приёмке заказчиком выполненных энергоэффективных (энергосберегающих) мероприятий и актами определения достигнутой доли экономии энергетического ресурса (электрической энергии) в течение не менее чем двух периодов достижения доли размера экономии, установленных в государственных, муниципальных (энергосервисных) контрактах и (или) гражданско-правовых договорах. 

Для целей оценки по указанному показателю участнику закупки рекомендуется предоставить перечень государственных, муниципальных (энергосервисных) контрактов и (или) гражданско-правовых договоров в соответствии с приложением 2 к Информационной карте открытого конкурса в электронной форме. 

Данный показатель участник должен подтвердить следующими документами:

1) копиями заключенных за период с 01.01.2016 до даты окончания срока подачи заявок государственных, муниципальных (энергосервисных) контрактов и (или) гражданско-правовых договоров цена которых не менее 113 миллионов рублей, заключенных в рамках Закона № 44-ФЗ и Закона №223-ФЗ, направленных на энергосбережение и повышение эффективности использования энергетических ресурсов (электрической энергии)  при эксплуатации объектов наружного (уличного) освещения со всеми приложениями. В случае, если в государственные, муниципальные (энергосервисные) контракты и (или) гражданско-правовые договора вносились изменения (дополнения), необходимо представить копии дополнительных соглашений, в которых отражены эти изменения (дополнения);

2) копиями актов о приёмке заказчиком выполненных энергоэффективных (энергосберегающих) мероприятий;

3) копиями актов определения достигнутой доли экономии энергетического ресурса (электрической энергии) в течение не менее чем двух периодов достижения доли размера экономии, установленных в государственных, муниципальных (энергосервисных)  контрактах и (или) гражданско-правовых договорах. 

Нестоимостной показатель «Опыт участника открытого конкурса в электронной форме по успешному выполнению работ (оказанию услуг) сопоставимого характера и объёма», установленный в конкурсной документации, носит объективный характер и направлен на определение наиболее квалифицированного исполнителя по энергосервисному контракту, что отвечает потребностям заказчика, заинтересованного в оказании услуг надлежащего качества. Указанный показатель при проведении рассматриваемой закупки является правомерным, и не может нарушать требование статьи 8 Закона № 44-ФЗ.

Следует также отметить, что при рассмотрении комиссией Смоленского УФАС России по контролю в сфере закупок жалобы ПАО «Ростелеком» в опровержение данного довода заявителя Администрация представила перечень энергосервисных контрактов, соответствующих вышеназванным критериям, заключённых иными исполнителями, нежели ООО «Световые Технологии ЭСКО» (приложение № 1 к возражению на жалобу).

Таким образом, довод заявителя о том, что только энергосервисные контракты ООО «Световые Технологии ЭСКО» соответствуют одновременно всем условиям порядка их оценки по критерию «Квалификация участников закупки», является несостоятельным.

Заявитель в качестве довода нарушения положений конкурсной документации пункту 2 части 1 статьи 33 и статьи 8 Закона № 44-ФЗ указывает на неправомерное установление требований к светильникам наружного освещения пунктами 1.41, 2.38, 3.34 технических характеристик товаров раздела I Технического задания на выполнение работ (оказание услуг), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности электрической энергии на цели наружного (уличного) освещения города Смоленска.

В соответствии пунктом 1 и 2 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование; заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться правилами использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии. 

Пунктами 1.41, 2.38, 3.34 технических характеристик товаров раздела I Технического задания на выполнение работ (оказание услуг), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности электрической энергии на цели наружного (уличного) освещения города Смоленска (приложение № 1 к проекту энергосервисного контракта) предусмотрено требование к светильникам наружного освещения по показателю корпуса, изготовленного из литого под давлением алюминиевого сплава и покрытого антикоррозийным порошковым покрытием по ГОСТ 15150-69.

Установленное конкурсной документацией требование к светильникам наружного освещения по показателю корпуса является потребностью заказчика и не направлено на приобретение конкретного товара.

При рассмотрении комиссией Смоленского УФАС России по контролю в сфере закупок жалобы ПАО «Ростелеком» в опровержение данного довода заявителя Администрация представила перечень соответствующих данному требованию светильников, различных производителей (приложение № 2 к возражению на жалобу).

Таким образом, довод заявителя о том, что конфигурации указанных в конкурсной документации светильников соответствуют только светильники производителя ООО «МГК «Световые Технологии», является несостоятельным.

Заявитель полагает, что в нарушение пункта 27 Правил № 1085 в конкурсной документации по показателю «Опыт участника открытого конкурса в электронной форме по успешному выполнению работ (оказанию услуг) сопоставимого характера и объема» установлен порядок оценки заявок исходя из стоимости энергосервисных контрактов (договоров).

Так, одним из показателей нестоимостного критерия оценки «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» может являться опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объёма (подпункт «б» пунктом 27 Правил № 1085).

Как указывалось выше, согласно рассматриваемой конкурсной документации оценка по показателю «Опыт участника открытого конкурса в электронной форме по успешному выполнению работ (оказанию услуг) сопоставимого характера и объема» производится по общему количеству государственных, муниципальных (энергосервисных) контрактов и (или) гражданско-правовых договоров, заключенных в рамках Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ (пункт 2.2 приложения № 1 к Информационной карте открытого конкурса в электронной форме), а не по стоимости (цены) энергосервисных контрактов, представленных участниками в составе заявки в качестве подтверждения своей квалификации.

Таким образом, установленный конкурсной документацией критерий оценки заявки участника по показателю «Опыт участника открытого конкурса в электронной форме по успешному выполнению работ (оказанию услуг) сопоставимого характера и объема» соответствует пункту 8 части 1 статьи 54.3 Закона № 44-ФЗ, а данный довод заявителя является несостоятельным.

Заявитель полагает, что отсутствие в конкурсной документации графика работы (включения-отключения) системы наружного (уличного) освещения, установленного на весь срок действия контракта, не позволяет потенциальным участникам конкурса достоверно рассчитать планируемую экономию электрической энергии и, как следствие, своё ценовое предложение, что приводит к ограничению конкуренции.

Следует отметить, что Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлен особый порядок рассмотрения антимонопольными органами заявлений граждан и юридических лиц по признакам ограничения конкуренции. Комиссия Смоленского УФАС России по контролю в сфере закупок такими полномочиями не обладает.

Ни положениями Закона № 44-ФЗ, ни иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, не предусмотрена необходимость наличия в составе конкурсной документации утверждённого и остающегося неизменным на протяжении всего срока действия энергосервисного контракта графика работы системы уличного освещения не предусмотрено.

Вместе с тем, суд считает, что положения конкурсной документации позволяет рассчитать потенциальным участникам рассматриваемого конкурса ценовое предложение по энергосервисному контракту.

Согласно пункту 3 приложения № 2 к постановлению Правительства Российской Федерации от 18.08.2010 № 636 «О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)» (далее – Постановление № 636) для энергосервисных контрактов, срок исполнения которых составляет более одного календарного года, начальная (максимальная) цена контракта определяется как произведение фактического объема потребления энергетического ресурса за прошлый год, стоимости единицы энергетического ресурса на дату объявления о проведении отбора и минимального целого количества лет, составляющих срок исполнения контракта.

В приложении к конкурсной документации «Обоснование начальной (максимальной) цены контракта» содержится годовой график работы системы уличного освещения города Смоленск в 2018 году, согласно которому определено энергопотребление объектов уличного освещения города Смоленск за этот период. 

Согласно пункту 3.3 приказа Министерства энергетики Российской Федерации от 04.02.2016 № 67 «Об утверждении методики определения расчетно-измерительным способом объема потребления энергетического ресурса в натуральном выражении для реализации мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности» количество часов работы световых приборов системы наружного освещения (Тнар) определяется на основании графика работы (включения и отключения) установок наружного освещения, утвержденного в соответствии с приказом Минэнерго России от 13.01.2003 № 6 «Об утверждении Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей» (далее – Правила № 6).

В соответствии с пунктом 2.12.19 Правил № 6 включение и отключение установок наружного (уличного) и рекламного освещения, как правило, должно осуществляться автоматически в соответствии с графиком, составленным с учетом времени года, особенностей местных условий и утвержденным местными органами власти.

Таким образом, утверждение графика включения и отключения установок наружного (уличного) освещения относится к компетенции местного органа власти, в связи с чем Управление ЖКХ не может устанавливать в конкурсной документации конкретный график работы уличного освещения, тем более на весь период действия контракта.

В разделе III приложения № 8 к проекту энергосервисного контракта (таблица № 3) указано, что график составляется на основании приложения №3 «Методика определения времени включения и выключения уличного освещения в населённых пунктах» к Методическим рекомендациям по определению стоимости эксплуатации объектов уличного освещения.

Из этого следует, что заполнение графика работы системы освещения в приложении № 8 к энергосервисному контракту осуществляется в ходе исполнения контракта, какие-либо препятствия для его заполнения и расчета на основании утвержденного органом местного самоуправления актуального графика освещения при наличии основополагающих расчётов для составления такого графика, отсутствуют. 

Заявитель, со ссылкой на пункт 3.2 проекта энергосервисного контракта, в качестве одного из доводов указывает на то, что предусмотренное проектом энергосервисного контракта базовое потребление электрической энергии не может изменяться в течение всего срока исполнения контракта, так как оно является существенным условием такого контракта.

Данный довод заявителя является несостоятельным.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с данным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. В случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 данного закона, контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара, объёма выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок заказчика.

Существенные условия энергосервисного контракта определены в статье 108 Закона № 44-ФЗ, части 2 статьи 19 Закона № 261-ФЗ и приложении № 1 к Постановлению № 636.

Энергосервисный договор (контракт) – договор (контракт), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком (пункт 8 статьи 2 Закона № 261-ФЗ).

Энергосбережение – реализация организационных, правовых, технических, технологических, экономических и иных мер, направленных на уменьшение объема используемых энергетических ресурсов при сохранении соответствующего полезного эффекта от их использования (в том числе объема произведенной продукции, выполненных работ, оказанных услуг) (пункт 3 статьи 2 Закона № 261-ФЗ).

Относительно рассматриваемого довода заявителя следует отметить, что пунктом 5 приложения № 1 к Постановлению № 636 определено обязательное требование включения в энергосервисный контракт следующих условий:

- наличие положения, предусматривающего, что обязательство исполнителя по контракту об обеспечении экономии расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов считается исполненным в случае, если размер экономии (доля размера экономии), достигнутый в результате исполнения контракта, в натуральном выражении равен размеру экономии (доли размера экономии) энергетического ресурса, указанному в контракте, или больше такого размера либо в случае, если размер экономии (доля размера экономии), достигнутый в результате исполнения контракта, в стоимостном выражении равен размеру экономии (доли размера экономии) энергетических ресурсов, указанному в контракте, или больше такого размера, если в результате исполнения контракта этим исполнителем должна быть обеспечена экономия совокупных расходов на оплату энергетических ресурсов за счет полного либо частичного перехода с потребления одного энергетического ресурса на другой;

- определение размера экономии (доли размера экономии) в натуральном выражении, достигнутого в результате исполнения контракта, как разницы между объемом потребления заказчиком энергетического ресурса за период, равный календарному периоду достижения предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии), определенным до начала реализации перечня мероприятий, и объемом потребления заказчиком энергетического ресурса, определенным после реализации исполнителем перечня мероприятий, с учетом изменения факторов, оказывающих влияние на объем потребления энергетических ресурсов;

- определение размера экономии (доли размера экономии) энергетических ресурсов в стоимостном выражении, достигнутого в результате исполнения контракта, как разницы между объемом потребления заказчиком энергетических ресурсов в стоимостном выражении за период, равный календарному периоду достижения предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии), определенным до начала реализации перечня мероприятий, и объемом потребления заказчиком энергетических ресурсов в стоимостном выражении, определенным после реализации исполнителем перечня мероприятий, с учетом изменения факторов, оказывающих влияние на объем потребления энергетических ресурсов;

- заказчик обязан представлять исполнителю информацию о потреблении энергетического ресурса в срок, установленный контрактом, но не позднее 30 дней со дня окончания периода достижения предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии);

- при определении размера экономии (доли размера экономии), достигнутого в результате исполнения контракта, используется объем потребления энергетического ресурса до начала реализации исполнителем перечня мероприятий за период, соответствующий календарному периоду достижения предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии);

- если период достижения предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии) составляет более одного года, то объем потребления энергетического ресурса до начала реализации исполнителем перечня мероприятий может определяться с учетом объема потребления энергетического ресурса до начала реализации исполнителем перечня мероприятий за период, равный периоду достижения предусмотренного контрактом размера экономии, предшествующий началу реализации исполнителем перечня мероприятий.

Пунктами 6 и 7 приложения № 1 к Постановлению № 636 установлен порядок определения объема потребления энергетического ресурса до и после реализации исполнителем перечня энергоэффективных мероприятий

Пункт 3.2 проекта энергосервисного контракта не противоречит вышеуказанным требованиям.

Согласно пункту 8 приложения № 1 к Постановлению № 636 учёт при определении размера экономии, достигнутого в результате исполнения контракта, факторов, влияющих на объем потребления энергетического ресурса (изменение режимов функционирования и (или) функционального назначения энергопотребляющих установок, изменение количества потребителей энергоресурсов, площади и объемов помещений, существенное изменение погодных условий - среднесуточной температуры наружного воздуха, среднесуточной температуры наружного воздуха в отопительный период, продолжительности отопительного периода).

Таким образом, существенным для энергосервисного контракта является обеспечение экономии расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов при условии, что размер экономии (доля размера экономии), достигнутый в результате исполнения контракта, в натуральном выражении равен размеру экономии (доли размера экономии) энергетического ресурса, указанному в контракте, или больше такого размера. При этом распределение размера экономии внутри периода её достижения, определенного контрактом, законодателем не отнесено к существенным условиям энергосервисного контракта. 

Также заявитель ссылается на то, что условие пункта 4.4 проекта энергосервисного контракта о возможности корректировки календарного плана достижения плановой экономии при определении показателей фактически достигнутой экономии противоречит Закону № 261-ФЗ.

Пунктом 4.4 проекта энергосервисного контракта определено, что календарный план достижения плановой экономии электрической энергии на Объекте энергосервиса на весь срок действия контракта приведён в приложении № 3 к контракту и подлежит корректировке в соответствии с приложением № 8 к контракту при определении показателей в соответствии с пунктом 3.2 контракта.

Учитывая вышеуказанный вывод относительно отражаемых в приложении № 8 к контракту показателей, определённых в соответствии с пунктом 3.2 проекта энергосервисного контракта, данный довод также является несостоятельным. 

Следует отметить, что приложением № 1 к Постановлению № 636 предусмотрено, что обязательство исполнителя по контракту об обеспечении экономии расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов считается исполненным в случае, если размер экономии (доля размера экономии), достигнутый в результате исполнения контракта, в натуральном выражении равен размеру экономии (доли размера экономии) энергетического ресурса, указанному в контракте, или больше такого размера (пункт 5), а также получение исполнителем энергосервисного контракта дополнительной экономии электроэнергии (пункт 10), что само по себе подразумевает изменение размера экономии, полученной в ходе исполнение контракта. Корректировка плана достижения экономии не означает изменения размера экономии, который обязался достичь исполнитель.

Заявитель также утверждает, что в нарушение части 3 статьи 33 Закона № 44-ФЗ в разделе I Технического задания на выполнение работ (оказание услуг), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности электрической энергии на цели наружного (уличного) освещения города Смоленска (пункты 1.42, 1.43, 1.45, 2.44, 436 технических характеристик товаров) неправомерно установлено требование к конкретному методу и способу изготовления светильников наружного освещения.

Согласно пункту 3 статьи 33 Закона не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена данным законом. 

Согласно указанным заявителем пунктам Технического задания конкурсной документации заказчиком установлены требования к техническим характеристикам товаров (приборам освещения), установлено, что конструкция радиатора должна исключать возможность его запыления и забивания опавшей листвой, снегом и т.д. – расстояние между теплоотводящими ребрами корпуса должно обеспечивать самоочищение теплопередающих ребер. Корпус светодиодного светильника должен быть изготовлен из литого под давлением алюминиевого сплава. Для защиты от солнечной радиации корпус светильника должен быть покрыт антикоррозийным порошковым покрытием по ГОСТ 15150-69. Светильники должны иметь развитый радиатор из алюминиевого сплава АК12 по ГОСТ 22233-2001 (или сходных материалов по значению теплопроводности) позволяющий эффективно отвести тепло от светодиодов. 

На заседании комиссии Смоленского УФАС России по контролю в сфере закупок представители заказчика и уполномоченного органа пояснили, что установление таких характеристик к приборам освещения обусловлена потребностью заказчика.

Комиссия Смоленского УФАС России по контролю в сфере закупок при принятии обжалуемого решения пришла к выводу, что на рынке присутствует достаточное количество светильников, производимых под различными торговыми знаками, изготовленных из литого под давлением алюминиевого сплава, в том числе, с теплопередающими ребрами в конструкции, что обеспечивает конкурентность при проведении данной закупки.

В данном случае суд соглашается с позицией ответчика, и признаёт довод заявителя несостоятельным.   

Кроме того, суд также отмечает, что избранный заявителем способ защиты (требование к антимонопольному органу об оспаривании решения о признании жалобы заявителя необоснованной) в обстоятельствах, когда по итогам торгов уже заключен и исполняется соответствующий контракт, не может привести к восстановлению, по мнению ПАО «Ростелеком», нарушенного права.  

На основании изложенного суд считает оспариваемое решение Управления по делу № 067/06/33-233/2019 законным и обоснованным, а требования заявителя не подлежащими удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении требований Публичного акционерного общества «Ростелеком» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) отказать.

Лица, участвующие в деле, вправе обжаловать настоящее решение суда в течение месяца после его принятия в апелляционную инстанцию – Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Тула), в течение двух месяцев после вступления решения суда в законную силу в кассационную инстанцию – Арбитражный суд Центрального округа (г. Калуга) при условии, что решение суда было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Смоленской области.

Судья       Е.Г. Бажанова