АРБИТРАЖНЫЙ   СУД   РЕСПУБЛИКИ   ХАКАСИЯ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А74-14429/2016

27 ноября 2018 года

г. Абакан

Резолютивная часть решения объявлена  20 ноября 2018 года.   

Решение в полном объёме изготовлено 27 ноября 2018 года.    

Арбитражный суд Республики Хакасия в составе судьи Н.В. Гигель 

при ведении протокола секретарём судебного заседания ФИО1  

рассмотрел в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Красноярского края дело по заявлению 

общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительное предприятие №11»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) 

о признании незаконным в части решения от 30 июня 2016 года № 32 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований на предмет спора, общества с ограниченной ответственностью «Содержание дорог Сибири»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>). 

В судебном заседании принимали участие представители:

в здании Арбитражного суда Красноярского края - представитель заявителя  ФИО2 (доверенность от 23.06.2017, т. 12  л.д. 32);

в здании Арбитражного суда Арбитражного суда Республики Хакасия – представитель  Межрайонной ИФНС  №1 по Республике Хакасия –  ФИО3 доверенность от 18.12.2017). 

Общество с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительное предприятие №11» (далее – заявитель, общество, ООО «ДСП №11») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия (далее – налоговый орган, инспекция)  о признании незаконным решения от 30 июня 2016 года № 32 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС)  в сумме 4 560 458 руб. 41 коп., пеней по НДС в сумме 857 472 руб. 77 коп., штрафа по НДС в сумме 18 241 руб. 83 коп., налога на прибыль организаций (далее – налог на прибыль) в сумме  2 222 639 руб., пеней по налогу на прибыль в сумме  164 598 руб. 54 коп., штрафа по налогу на прибыль в сумме 7989 руб. 93 коп.; о признании незаконным решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия от 12.10.2016 №124 о рассмотрении апелляционной жалобы.  

Определением от 21.12.2016 принят частичный отказ общества от заявленных требований. Производство по делу №А74-14429/2016 прекращено в части требований к Управлению Федеральной налоговой службы Республики Хакасия о признании незаконным решения от 12 октября 2016 года №124 о рассмотрении апелляционной жалобы (т. 5  л.д. 18-20). 

Определением арбитражного суда от 23.01.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Содержание дорог Сибири».

Третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования на предмет спора, будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание представителя не направило. Арбитражный суд, руководствуясь положениями части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), провёл судебное заседание в отсутствие представителя третьего лица.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Представитель налогового органа заявленные требования не признал.

В отзыве на заявление и в дополнительных пояснениях ООО «Содержание дорог Сибири» поддержало позицию заявителя (т. 12 л.д. 3-4, т. 14 л.д. 15-16).

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав доказательства по делу, арбитражный суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительное предприятие №11» зарегистрировано в качестве юридического лица 19 сентября 2005 года и состоит на налоговом учёте в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия (т. 1 л.д. 95-97). 

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2014 по 31.12.2014. 

30 июня 2016 года заместителем начальника инспекции в присутствии представителей налогоплательщика рассмотрены материалы выездной налоговой проверки и принято решение №32 о привлечении ООО «ДСП №11» к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д. 18-70).

Указанным решением ООО «ДСП №11», в том числе, доначислены НДС в сумме 4 560 458 руб. 41 коп., налог на прибыль в сумме 2 222 639 руб. (в федеральный бюджет – 222 264 руб., в бюджет субъекта Российской Федерации – 2 000 375 руб.), начислены  пени по НДС в сумме 857 472 руб. 77 коп., по налогу на прибыль, зачисляемому  в бюджет субъекта Российской Федерации – в сумме 164 598 руб.  54 коп.  Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной    пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в сумме 18 241 руб. 83 коп. – за неполную уплату НДС  и в сумме 7989 руб. 93 коп. – за неполную уплату налога на прибыль.

Решение инспекции налогоплательщик обжаловал в вышестоящий налоговый орган.  

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Управлением Федеральной налоговой службы  принято решение от 12.10.2016 №124, в соответствии с которым решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения (т. 1 л.д. 72-79).

Не согласившись с выводами налогового органа в части доначисления НДС  и налога на прибыль, соответствующих пеней и штрафов, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

Настоящий спор арбитражный суд рассмотрел в соответствии с положениями главы             24 АПК РФ. 

Частями 1, 4 статьи 198 АПК РФ установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.   

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трёх месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Согласно статье 101.2 НК РФ в случае обжалования решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в апелляционном порядке такое решение вступает в силу в части, не отменённой вышестоящим налоговым органом, и в необжалованной части со дня принятия вышестоящим налоговым органом решения по апелляционной жалобе.

Решение №124 по апелляционной жалобе принято Управлением 12 октября 2016 года. С заявлением в арбитражный суд налогоплательщик обратился 18 ноября 2016 года.  С учётом названных норм арбитражный суд считает, что установленный досудебный порядок обжалования решения налогового органа и срок для обращения с заявлением в арбитражный суд налогоплательщиком соблюдены.     

Частью 4 статьи 200 АПК РФ определено, что  при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания законности совершения оспариваемых действий, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на совершение оспариваемых действий, а также обстоятельств, послуживших основанием для совершения оспариваемых действий, возлагается на орган или лицо, которые совершили действия (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200 АПК РФ).

С учётом положений статей 89, 100, 101 НК РФ арбитражный суд считает, что оспариваемое решение принято уполномоченным государственным органом, процедура и сроки проведения выездной налоговой проверки и принятия налоговым органом решения соблюдены и обществом не оспариваются.

Проверив оспариваемое решение на предмет его соответствия требованиям налогового законодательства, оценив приведённые лицами, участвующими в деле, доводы и представленные в их обоснование доказательства, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

Как следует из материалов дела (акта выездной налоговой проверки и приложенных к нему документов, оспариваемого решения) основанием для доначисления обществу оспариваемых сумм  налогов,  пеней и штрафов  послужил  вывод налогового органа о неполной уплате  налогов в результате применения схемы ухода от налогообложения путём искусственного дробления бизнеса с использованием взаимозависимого лица, применяющего специальный налоговый режим в виде упрощённой системы налогообложения – ООО «Содержание дорог Сибири».   

Выводы налогового органа основаны на следующих установленных им обстоятельствах.

ООО «ДСП №11» (руководитель - Гадиров Нияз Ханоглан Оглы, основной вид деятельности –  производство общестроительных работ по строительству автомобильных, железных дорог и взлетно-посадочных полос) в проверяемом периоде применяло общий режим налогообложения, являлось налогоплательщиком НДС и налога на прибыль. 

Юридический адрес ООО «ДСП №11» - 

<

...>, 62Н, фактический адрес – 

<

...>. 

Помещение по адресу: 

<

...>, 62Н является собственностью Гадирова Нияза Ханоглан Оглы; помещение по адресу: 

<

...>  - собственностью Гадирова Самира Ильяса Оглы, что подтверждается справками о содержании правоустанавливающих документов, выданными Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Республике Хакасия (т. 2 л.д. 102-103, 115).

ООО «Содержание дорог Сибири» (руководитель – ФИО7) зарегистрировано Межрайонной инспекцией  Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия 09.12.2013 по адресу: 

<

...>; основной вид деятельности - строительство дорог, аэродромов и спортивных сооружений (т. 4 л.д. 124-126).  Организация применяет специальный налоговый режим в виде упрощенной системы налогообложения с объектом налогообложения доходы минус расходы.

Единственным учредителем как ООО «ДСП №11», так и ООО «Содержание дорог Сибири» является Гадиров Нияз Ханоглан Оглы; главным бухгалтером – ФИО8 (т. 3 л.д. 120, 124, т. 4 л.д. 116-126, т. 9 л.д. 66).

В 2014 году обе организации осуществляли финансово-хозяйственную  деятельность по одному и тому же адресу:  

<

...>, что подтверждается показаниями руководителей и работников ООО «ДСП №11» и ООО «Содержание дорог Сибири», допрошенных в качестве свидетелей.

Из показаний свидетелей также следует, что директор ООО «ДСП №11»                         ФИО9 фактически исполнял обязанности руководителя ООО «Содержание дорог Сибири». Работники ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ранее состоявшие в трудовых отношениях с ООО «ДСП №11», после перехода в                         ООО «Содержание дорог Сибири» выполняли те же самые функции, которые они исполняли в ООО «ДСП №11». Для выполнения работ по ремонту, обслуживанию и содержанию автомобильных дорог обе организации использовали одну и ту же технику. Все работы по ремонту автомобильных дорог выполнялись  ООО «ДСП №11» и                     ООО «Содержание дорог Сибири» совместно.

ООО «ДСП №11» и ООО «Содержание дорог Сибири», являющиеся взаимозависимыми лицами по отношению друг к другу, действовали как единый хозяйствующий субъект с целью достижения единого экономического эффекта.

В результате анализа информации, содержащейся в справках  по форме №2-НДФЛ за 2014 год, налоговый орган установил, что 40,9% работников ООО «Содержание дорог Сибири» ранее состояли в штате ООО «ДСП №11».

По условиям договоров субподряда от 12.05.2014 и от 07.07.2014, заключенных между  ООО «ДСП №11» (субподрядчиком) и ООО «Содержание дорог Сибири» (подрядчиком), субподрядчик обязался собственными силами по заданию подрядчика выполнить работы по восстановлению верхних изношенных слоев асфальтного покрытия на автомобильных дорогах: Усть-Абакан – Чарков – Ербинская; Абакан-Ак-Довурак – Пуланколь; Абакан – Ак-Довурак; подъезд к аалу ФИО20; подъезд к селу Солнечное; Аскиз – Бирикчуль – Вершина Теи. Подрядчик, в свою очередь, обязался оплатить  фактически выполненные субподрядчиком работы после подписания в установленном порядке справки по форме КС-3 с обязательным представлением счетов-фактур, счетов на оплату в течение 15 рабочих дней с момента их подписания. За несвоевременную оплату подрядчиком выполненных работ субподрядчик оставил за собой право выставить к оплате подрядчику пени в размере 0,01% от неуплаченной суммы задолженности за каждый день просрочки (т. 4 л.д. 127-132).

При этом из выписки по расчетному счету ООО «Содержание дорог Сибири», открытому в АО «Российский сельскохозяйственный банк», следует, что оплата работ по договорам субподряда не производилась. 

Указанной выпиской также не подтверждается перечисление ООО «Содержание дорог Сибири» денежных средств ООО «ДСП №11» в счет оплаты аренды помещения, транспортных средств, спецтехники (т. 4 л.д. 135-138).

Документы, подтверждающие взаимоотношения между ООО «ДСП №11» и                         ООО «Содержание дорог Сибири» по аренде помещения, расположенного по адресу:                       

<

...>, и по аренде автотранспортных средств, спецтехники, налоговому органу не представлены.

Согласно сведениям, полученным инспекцией от МРЭО ГИБДД по Республике Хакасия и Управления государственной инспекции по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники Республики Хакасия, у  ООО «Содержание дорог Сибири» отсутствуют транспортные средства (т. 2 л.д. 95, 97).   

По результатам проведенного в ходе выездной налоговой проверки осмотра помещения, расположенного по адресу:  

<

...>,  налоговым органом установлено, что ООО «ДСП №11» и  ООО «Содержание дорог Сибири» осуществляют деятельность по одному адресу, сотрудники организации располагаются в одних и тех же кабинетах, документы хранятся в одних шкафах (акт обследования от 18.03.2016 №1) (т. 4 л.д. 133-134). 

Администрацией Есинского сельсовета Аскизского района Республики Хакасия и Администрацией Базинского сельсовета Аскизского района Республики Хакасия – контрагентами ООО «Содержание дорог Сибири» по требованию налогового органа представлены документы, составленные в рамках хозяйственных взаимоотношений с данной организацией (договоры, локально-сметные расчеты, акты о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ КС-3) (т. 5 л.д. 26-88).

В ходе анализа представленных документов инспекцией установлено, что локально-сметные расчеты от имени ООО «Содержание дорог Сибири» подписаны инженером ПТО ФИО21 (т. 5 л.д. 40-41, 52, 61-62, 72). Между тем, согласно сведениям по форме №2-НДФЛ и расчетным ведомостям за 2014 год, представленным налогоплательщиком,              ФИО21 является инженером планово-технического отдела  ООО «ДСП №11» (т. 7 л.д. 35). Следовательно, локально-сметные расчеты подписаны лицом, фактически не являющимся работником ООО «Содержание дорог Сибири». 

В 2013-2014 годах движение денежных средств на расчётных счетах налогоплательщика было приостановлено на основании решений налогового органа о приостановлении операций по расчетным счетам общества. 

С даты создания ООО «Содержание дорог Сибири» (09.12.2013) налогоплательщик производил оплату за приобретённые у контрагентов товары (работы, услуги) через расчётный счёт ООО «Содержание дорог Сибири», открытый в АО «Российский сельскохозяйственный банк». Денежные средства  с расчётного счёта данной организации списывались с назначением платежа «за ООО ДСП №11». В аналогичном порядке производилась оплата контрагентами приобретенных у общества товаров (работ, услуг); в назначении платежа указывалось «по письму ООО «ДСП №11».

На основании изложенного, инспекцией сделан вывод о том, что действия                           ООО «ДСП №11» были направлены на применение схемы ухода от налогообложения с целью уменьшения налоговых обязательств по НДС и налогу на прибыль. Реализация услуг по строительству, ремонту, обслуживанию и содержанию автомобильных дорог через взаимозависимое лицо -  ООО «Содержание дорог Сибири» не было обусловлено разумными экономическими или иными причинами, не имело деловой цели и не соответствовало целям предпринимательской деятельности. Сделки ООО «Содержание дорог Сибири» по  выполнению работ являются мнимыми.

 Соответственно, выручку, полученную от выполнения данных работ, инспекция расценила как выручку ООО «ДСП №11».   Доходы и расходы ООО «ДСП №11» для целей налогообложения по налогу на прибыль определены инспекцией с учетом доходов и расходов ООО «Содержание дорог Сибири», за исключением доходов от реализации, предъявленных по актам выполненных работ для   ООО «Содержание дорог Сибири».

По результатам перерасчёта налоговых обязательств  обществу  доначислен налог на прибыль в сумме 2 222 639 руб., НДС в сумме 4 560 458 руб. 41 коп., пени по налогу на прибыль  в сумме 164 598 руб. 54 коп., пени по НДС в сумме 857 472 руб. 77 коп.

Общество, оспаривая решение налогового органа, указывает следующее:

Обстоятельства, установленные налоговым органом, свидетельствуют о долговременных доверительных  отношениях между самостоятельными юридическими лицами, неоднократно оказывающими друг другу финансовую и хозяйственную помощь.

Сделки, совершенные ООО «Содержание дорог Сибири» в спорный период, являются реальными (по ним произведена оплата, получены товарно-материальные ценности). Указанные сделки не признаны мнимыми или притворными.  Хозяйственные операции между организациями подтверждены первичными документами, замечаний  по оформлению которых у инспекции не имеется.

Текущее руководство финансово-хозяйственной деятельностью ООО «Содержание дорог Сибири» осуществлял директор ФИО7, что подтверждается показаниями сотрудников организации.

Должностные лица ООО «ДСП №11» не участвовали в заключении и исполнении контрактов ООО «Содержание дорог Сибири» (переговоры и переписка велись директором ФИО7) (т. 13 л.д. 37-46).

ООО «Содержание дорог Сибири» создано с целью участия в работах по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения, относящихся к государственной собственности Республики Хакасия, содержанию автомобильных дорог, относящихся к муниципальной собственности муниципальных образований Республики Хакасия.

ООО «Содержание дорог Сибири» участвовало в электронных аукционах, по результатам которых заключены государственные контракты с ГКУ «Хакасавтодор» от 24.01.2014 №2014.4516  и  №2014.4876 на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог (т. 7 л.д. 105-125, т. 8 л.д. 1-32).

Поскольку в 2013 году работы по содержанию автомобильных дорог выполнялись налогоплательщиком, сотрудники  ООО «ДСП №11», изъявившие желание продолжать осуществление трудовой деятельности по содержанию автомобильных дорог, на основании личных заявлений были трудоустроены в ООО «Содержание дорог Сибири».

Выделение из организации одного из самостоятельных направлений деятельности не является «схемой» по уклонению от уплаты налогов, а представляет собой оптимизацию управленческих процессов.  

В результате создания ООО «Содержание дорог Сибири» достигнуты следующие цели:

-обособление финансовых результатов деятельности по содержанию дорог, устранение возможности негативного влияния одного вида деятельности на другой при получении отрицательного финансового результата (что имеет значение при рассмотрении заявок на участие в конкурсах на право заключения контрактов, заявок на получение кредитных средств);

-устранение вероятности необъективной калькуляции постоянных и переменных затрат  для целей определения рентабельности направления деятельности;

-возможность сосредоточить внимание и усилия руководителя ООО «ДСП №11» ФИО9 на наиболее сложном направлении деятельности – ремонте и строительстве дорог (руководство деятельностью по содержанию дорог в рамках ООО «Содержание дорог Сибири» осуществлял ФИО7);

-исключение фактора отвлечения  высококвалифицированного персонала, основным направлением деятельности которого является строительство дорог, на менее квалифицированные работы по содержанию дорог;

-обеспечение круглогодичной занятости персонала, осуществляющего деятельность по содержанию дорог.

Выручка, которую, по мнению налогового органа, общество «вывело» из-под налогообложения НДС, составляет всего 14,8% от общей суммы дохода ООО «ДСП №11».   Сумма НДС и налога на прибыль, доначисленная налогоплательщику в результате пересчёта налоговых обязательств, несущественна по сравнению с теми суммами налогов, которые общество ежеквартально исчисляет и уплачивает в бюджет. 

Следовательно, у налогоплательщика отсутствовала реальная налоговая  выгода от создания ООО «Содержание дорог Сибири».  

Факт взаимозависимости организаций не свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Доля допрошенных налоговым органом свидетелей составляет 14,6% от общего количества работников ООО «Содержание дорог Сибири» и ООО «ДСП №11», в связи с чем их показания не могут объективно характеризовать порядок взаимоотношений между двумя организациями. Кроме того, показания большей части допрошенных свидетелей не подтверждают выводы налогового органа.

Акт обследования помещений от 18.03.2016 №1, на который ссылается налоговый орган, не относится к спорному периоду (2014 год). 

Подробно доводы общества изложены  в заявлении и дополнениях к  нему (т. 1 л.д. 10-14; т. 7 л.д. 57-58; т.10 л.д. 1-;, т. 12 л.д. 27-31, 43-51, 91-94; т. 13 л.д. 4-22; т. 14 л.д. 1-5, 9-13, 62-64, 69-70;  т.18 л.д.3-5, 98-106; т.19 л.д.110-114; т.20).

Возражения на приведенные заявителем доводы изложены налоговым органом в отзыве на заявлении и дополнительных пояснениях (т. 1 л.д. 101-107, 109-115; т. 10 л.д.  5-13; т. 12 л.д. 1-2, 55-57, 97-100; т. 13 л.д. 1-2, 122-130; т. 14 л.д. 18-22, 47-61, 80-83; т.18 л.д.14-17, 108-110, 11-114; т.19 л.д.116-118, 126-128, 132-134; т.20).

Оценив доводы сторон и представленные доказательства, арбитражный суд признаёт позицию налогового органа обоснованной, исходя из следующего.

Как указано в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление №53), судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчётности – достоверны.

В соответствии с Постановлением №53 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачёт) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для её получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктами 3 и 4 Постановления №53 налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтверждённые доказательствами доводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учётом времени, места нахождения имущества или объёма материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учёт для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учёт иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производится или не мог быть произведён в объёме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета (пункт 5 Постановления №53).

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, явилось получение дохода исключительно или преимущественно за счёт налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности её получения может быть отказано.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.11 НК РФ упрощённая система налогообложения организациями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Переход к упрощённой системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями добровольно в порядке, предусмотренном главой   26.2 НК РФ.

Применение упрощённой системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 3 и 4 статьи 284 НК РФ), налога на имущество организаций. Организации, применяющие упрощённую систему налогообложения, не признаются плательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с названным Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под её юрисдикцией, а также НДС, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 Налогового кодекса (пункт 2 статьи 346.11 Налогового кодекса).

В силу пункта 4 статьи 346.13 НК РФ (в редакции, действующей в спорный период), если по итогам отчётного (налогового) периода доходы налогоплательщика превысят                      60 миллионов рублей, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощённой системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение.

Исходя из названных норм права, освобождение от уплаты налогов и переход на льготный режим налогообложения является налоговой выгодой, которая в зависимости от фактических обстоятельств может быть законной или необоснованной.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 9 Постановления №53, установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учётом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, проявлением недобросовестности может являться создание (выделение) юридического лица исключительно для уменьшения налоговой нагрузки в целях получения экономии в виде разницы в налоговых обязательствах, возникающих при применении специального и общего режима налогообложения.

Действия налогоплательщика предполагаются экономически оправданными и законными, если иное не доказано налоговым органом. Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведённые налогоплательщиком сделки с позиции оценки экономической целесообразности, рациональности и эффективности хозяйственных взаимоотношений.

Факт взаимозависимости лиц сам  по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной; действующим законодательством не ограничено как количество создаваемых юридических лиц с одинаковым составом учредителей, так и нет ограничений количества юридических лиц, в которых одно и то же физическое лицо может занимать должность единоличного исполнительного органа; совпадение учредителя либо руководителя между взаимодействующими юридическими лицами (в отсутствие других доказательств) не свидетельствует об отсутствии реальной предпринимательской деятельности у организаций. 

Гражданское законодательство допускает совместную деятельность хозяйствующих субъектов в целях получения прибыли от осуществления предпринимательской деятельности. 

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 09.04.2013 №15570/12 отметил, что само по себе учреждение налогоплательщиком нового хозяйствующего субъекта не говорит о формальном разделении бизнеса, целью которого является получение необоснованной налоговой выгоды. Так, если налогоплательщик и вновь учрежденное лицо осуществляют самостоятельные виды деятельности, которые не являются частью единого производственного процесса, направленного на достижение общего экономического результата, основания для признания налоговой выгоды необоснованной отсутствуют.

Таким образом, основанием для признания налоговой выгоды необоснованной  является создание (выделение) юридического лица исключительно для уменьшения налоговой нагрузки без цели ведения фактической предпринимательской деятельности; осуществление налогоплательщиком и вновь учрежденным юридическим лицом деятельности, фактически являющейся единым производственным процессом.

Оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон в соответствии со статьями 71, 162 и 168 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд пришёл к выводу о наличии в действиях налогоплательщика недобросовестности, о доказанности инспекцией направленности действий                                   ООО «ДСП №11» и ООО «Содержание дорог Сибири» на формальное разделение единой бизнес-структуры с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Налоговым органом в материалы дела представлены достаточные доказательства, свидетельствующие об осуществлении организациями взаимосогласованной деятельности, направленной исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды (минимизации налогообложения) путём создания юридического лица, в отличие от налогоплательщика,  имеющего право применять упрощенную систему налогообложения.

В соответствии с положениями статей 106 – 108, 110 НК РФ налоговым органом  доказано вменяемое обществу налоговое правонарушение в виде совершения действий, направленных на регистрацию субъекта экономической деятельности с целью создания формальных условий для применения специального налогового режима. 

Арбитражным судом установлено, что между ООО «ДСП №11» и                                    ООО «Содержание дорог Сибири» фактически отсутствует разделение деятельности, субъекты организационно не обособлены, деятельность субъектов является частью единого производственного процесса, направленного на достижение общего экономического результата; схема «дробления бизнеса» не имеет какой-либо экономически обусловленной цели. 

Как следует из материалов дела, ООО «ДСП №11» и  ООО «Содержание дорог Сибири» в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ является признаком взаимозависимости являются взаимозависимыми юридическими лицами, поскольку доля участия ФИО9 в каждой организации составляет более 25% (100%).

В проверяемом периоде организации фактически осуществляли хозяйственную деятельность по одному и тому же адресу: 

<

...>.                            

В акте обследования от 18.03.2016 №1 должностным лицом инспекции зафиксировано, что в здании по указанному адресу сотрудники ООО «ДСП №11» и ООО «Содержание дорог Сибири» находятся в одних и тех же кабинетах, документация двух организаций хранится в одних и тех же шкафах; вывески с наименованием организаций отсутствуют (т. 4 л.д. 133-134). 

Ссылка заявителя на то, что акт обследования от 18.03.2016 не относится к спорному периоду (2014 год), не принимается во внимание судом, поскольку обстоятельства, установленные налоговым органом, заявителем не опровергнуты. Доказательств того, что в спорный период сотрудники организаций размещались обособленно друг от друга, а  документация организаций хранилась раздельно, суду не представлено.

Директор ООО «Содержание дорог Сибири» ФИО7 в ходе допроса пояснил, что помещение, в котором организация осуществляет деятельность (

<

...>), было арендовано у ООО «ДСП №11». Кроме того, у общества были арендованы погрузчик, грейдер, КДМ, МТЗ; точное количество арендованных автотранспортных средств свидетель не помнит. Арендные платежи осуществлялись путём взаимозачёта. Погашение задолженности перед ООО «ДСП №11» производилось путём списания денежных средств с расчётного счёта организации на расчётные счета контрагентов общества.  (т. 4 л.д. 5-10, 102-108).

Вместе с тем  анализ движения денежных средств по расчетному счету                                   ООО «Содержание дорог Сибири» не подтверждает осуществление расчетов в счет погашения задолженности по аренде помещения, акты взаимозачетов в материалы дела не представлены.

При этом в материалах дела имеется договор аренды от 01.01.2014 (т. 7 л.д. 63-64), из которого следует, что   нежилое помещение, расположенное по адресу: 

<

...>,   передано  ООО «Содержание дорог Сибири» в возмездное пользование гражданином ФИО22 Оглы. 

Таким образом, руководитель ООО «Содержание дорог Сибири» не владеет достоверной информацией об арендодателе помещения, которое занимает общество.

По договору аренды автотранспорта от 09.12.2013 (т.10 л.д. 68-71) ООО «ДСП №11» (арендодатель) предоставило во временное владение ООО «Содержание дорог Сибири» (арендатору)  транспортные средства – КАМАЗ 69212 Р313ЕН, ГАЗ 330232 М 772 ЕМ, ГАЗ 33023 У 756 ВХ, УАЗ 390885 М 015 ЕН, МТЗ 82 8995 РХ, МТЗ 8996 РХ, Bobkat 220 5000, NISSAN QASHCAI A 006 ВУ, автогрейдер ГС 14-02 8993 РХ, автогрейдер ГС 14-02 и 2010 ХА, битумозаливщик 2815 ХА, битумозаливщик 4395 РХ. 

Договор аренды  автотранспорта и  акт приема-передачи автотранспортных средств от 09.12.2013 (электронный документ от 19.11.2018) представлены  в материалы дела третьим лицом и заявителем только в ходе судебного разбирательства,  после того, как  налоговым органом обращено внимание на отсутствие   указанных документов. Причина непредставления указанных документов с возражениями на акт налоговой проверки, а также  при  апелляционном обжаловании в вышестоящий налоговый орган заявителем не приведена. 

Проведенный налоговым органом анализ движения денежных средств по расчётному счету ООО «Содержание дорог Сибири» свидетельствует об отсутствии платежей в адрес ООО «ДСП-11» за аренду автотранспортных средств и спецтехники.

Акт  зачета взаимных требований б/н от 31.10.2014 года, свидетельствующий об осуществлении зачета задолженности по оплате аренды автотранспорта в счет  имеющейся задолженности по договору беспроцентного займа на сумму 1400000 руб., был представлен  заявителем только в ходе судебного разбирательства (электронный документ от 01.11.2018 года).  Из буквального содержания  указанного акта следует, что в результате  взаимозачета уменьшена задолженность  ООО «ДСП-11» перед ООО «СДС» по договору аренды автотранспорта от 09.12.2013 в сумме 1 4000 000 руб., а также задолженность ООО «СДС» перед ООО «ДСП-11» по договору беспроцентного займа  № 4 от 03.06.2014 на ту же сумму.

Таким образом,  содержание указанного акта не согласуется  с условиями упомянутых в нём договоров. В соответствии с договором аренды автотранспорта от 09.12.2013 задолженность должна была образоваться у арендатора - ООО «СДС» перед арендодателем - ООО «ДСП-11», а по договору займа  № 4 от 03.06.2014 задолженность образуется у заёмщика (ООО «ДСП-11») перед займодавцем, каковым является                     ООО «СДС». Проведенный взаимозачет не отражен в регистрах бухгалтерского учета организаций (оборотно-сальдовые ведомости по счету 60 «расчёты с поставщиками»). Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о формальном составлении документа. 

Кроме того, приведенный налоговой инспекцией анализ представленных в дело путевых листов, оформленных  на обозначенные в договоре аренды от 09.12.2013 автотранспортные средства (т.12 л.д.1-2),  не позволяет сделать вывод о том, что автотранспорт фактически был передан ООО «Содержание дорог Сибири», поскольку ООО «ДСП-11» продолжало его обслуживать, осуществлять технический осмотр и выпуск.

Согласно  пункту 14 статьи 2 Федерального закона от 8 ноября 2007 года № 259-ФЗ «Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта» путевой лист является  документом, служащим для учета и контроля работы транспортного средства, водителя.

В соответствии с пунктом 2 приказа  Минтранса России от 18 сентября 2008 года                   № 152 «Об утверждении обязательных реквизитов  и порядка заполнения  путевых листов» обязательные реквизиты и порядок заполнения путевых листов применяют юридические лица и индивидуальные предприниматели, эксплуатирующие автотранспортные средства, в том числе грузовые автомобили. 

Согласно подпункту 3 пункта 3 названного приказа  путевой лист должен содержать сведения о собственнике (владельце) транспортного средства.

Из содержания всех путевых листов за период с  января по июнь 2014 года (т.11) следует, что в качестве эксплуатирующей организацией обозначено  ООО «ДСП-11»  (в верхнем правом углу проставлен штамп организации).

В нескольких путевых листах  (т.11 л.д.1, 2, 46, 75, 81, 83, 92, 97, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 106, 107) в графе «наименование и адрес заказчика, в чье распоряжение предоставлен автотранспорт» обозначены обе организации, а в путевом листе  от 10.06.2014  № 1306 (т.11 л.д.105) указано только ООО «ДСП-11».

Согласно имеющимся в путевых листах отметкам автотранспорт выпущен работниками ООО «ДСП-11»: диспетчерами - ФИО23, ФИО24, механиком                      ФИО25

Кроме того, в путевых листах грузового автомобиля от 01-15 января 2014 года                    № 3411;  от 01.05.2014 № 697;  от 12.05.2014 № 795; от 06.06.2014 № 1236; от 09.06.2014 № 1273; от 01.07.2014 № 1709; от 23.04.2014 № 13 (т.11 л.д. 1,69, 75, 100, 103, 107) в качестве водителей указаны  работники ООО «ДСП-11» ФИО26, ФИО27 и ФИО24

Согласно показаниям допрошенной арбитражным судом в качестве свидетеля диспетчера ООО «ДСП-11» ФИО23 (протокол судебного заседания от 2 марта 2018 года – т.14 л.д.26-28) она никогда не работала в ООО «Содержание дорог Сибири», однако, будучи диспетчером в  ООО «ДСП-11» в 2014 году оформляла путевые листы для ООО «Содержание дорог Сибири» и вела учет рабочего времени водителей, поскольку указанная организация арендовала у ООО «ДСП-11» технику, полагала, что так положено.

Допрошенные  налоговым органом в качестве свидетелей работники                        ООО «Содержание дорог Сибири»: ФИО11, ФИО28, ФИО14 и ФИО29 (ФИО30) назвали в качестве  механика, ответственного за состояние автотранспортных средств в организации ФИО31, который согласно сведениям  по форме 2-НДФЛ за 2014 год являлся работником ООО «ДСП-11».

Пояснения заявителя о том, что техническое обслуживание и выпуск автотранспортных средств работниками  ООО «ДСП-11» был вызван заинтересованностью общества в сохранности переданных в аренду дорогостоящих транспортных средств, являются неубедительными, поскольку не согласуются ни с положениями гражданского законодательства, регулирующего правоотношения по аренде имущества, ни с обычаями делового оборота. Кроме того, договором аренды автотранспорта от 09.12.2013 (п.п.2.2.2, 2.2.4) на арендодателя возложена обязанность содержать автотранспорт в исправном состоянии,  производить его ремонт и обслуживание. 

Арбитражный суд полагает, что вышеприведенные обстоятельства подтверждают вывод о совместном использовании двумя организациями,  как автотранспорта, так и кадрового потенциала. 

Довод заявителя о том, что выявленные факты носят эпизодический характер, а  вывод налогового органа строится на факте указания в путевых листах фамилий всего лишь  нескольких  работников ООО «ДСП-11», не принимается во внимание арбитражным судом, поскольку в материалы дела представлена лишь часть путевых листов и  вышеприведенные несоответствия имеются  в значительном количестве путевых листов (более, чем в половине из представленных 107  путевых листов).

Налоговым органом справедливо обращено внимание также на то обстоятельство, что согласно отметкам в путевых листах  водители прошли предрейсовый  медицинский осмотр и были допущены к управлению автотранспортом; при этом  анализ движения денежных средств по банковскому счету ООО «Содержание дорог Сибири» свидетельствует об отсутствии расходов на оплату предрейсовых осмотров водителей.

Как установлено налоговым органом и не опровергнуто заявителем, на балансе  ООО «Содержание дорог Сибири»  в течение всего периода деятельности не имелось никаких активов, необходимых для осуществления производственного процесса по предусмотренному виду деятельности (для выполнения работ использовалась материально-техническая база ООО «ДСП №11»). 

Для ведения финансово-хозяйственной деятельности организации совместно использовали одни и те же помещения, территории, совместно хранили бухгалтерскую и иную документацию, использовали единые фирменные бланки, электронный адрес, телефон (на бланках ООО «ДСП №11» и  ООО «Содержание дорог Сибири»  указаны одинаковые номера телефонов – 

<

***>, 35 21 05 (т. 6 л.д. 81, 104).

Основным заказчиком организаций являлось ГКУ РХ «Хакасавтодор». 

Налоговая и бухгалтерская отчетность организаций  составлялась одним и тем же главным бухгалтером – ФИО8

Локально-сметные расчеты по договорам подряда,  заключенным ООО «Содержание дорог Сибири» с Администрацией Есинского сельсовета Аскизского района Республики Хакасия, составлялись сотрудником ООО «ДСП №11» -  инженером ПТО ФИО21 (т. 5 л.д. 40-41, 52, 61-62, 72, т. 7 л.д. 35).

Из материалов дела усматривается, что письмом от 01.06.2014 ООО «Содержание дорог Сибири» просило ООО «ДСП №11» оказать помощь в оформлении исполнительной документации (в связи с отсутствием инженера-сметчика) и гарантировало оплату (т. 10 л.д. 38). Вместе с тем, доказательств того, что между организациями осуществлялись расчёты за оказание услуг по составлению локально-сметных расчётов по договорам подряда, суду не представлено. 

Довод заявителя о том, что целью создания ООО «Содержание дорог Сибири» являлось обособление деятельности по содержанию дорог не согласуется  с установленными в ходе судебного разбирательства обстоятельствами, в связи с чем отклоняется арбитражным судом.

Пояснения заявителя о том, что между организациями имеется четкое разделение по направлениям деятельности и видам выполняемых работ, что отвечает деловым целям и задачам, которые ставились учредителями организаций при создании ООО «Содержание дорог Сибири» опровергаются материалами дела.

Анализ выполненных организациями в рассматриваемом периоде работ по заключенным государственным и муниципальным контрактам, договорам подряда (представлен в материалы дела в электронной форме 03.08.2018)   позволяет сделать вывод о том, что в 2014 году ООО «ДСП №11» продолжало осуществлять деятельность по содержанию дорог.

Из материалов дела следует, что между ООО «ДСП №11» (подрядчиком) и ГКУ РХ «Хакасавтодор» (заказчиком)  01.01.2014 были заключены государственные контракты на выполнение работ по содержанию автомобильной дороги, в том числе:

-государственный контракт от 01.01.2014 №1/2014, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по содержанию автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения, относящихся к государственной собственности Республики Хакасия, расположенных в границах Аскизского района, общей протяженностью 250,7 км.;

-государственный контракт от 01.01.2014 №2/2014, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по содержанию автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения, относящихся к государственной собственности Республики Хакасия, расположенных в границах Аскизского района, Вершины Теи общей протяженностью 69,2 км.;

-государственный контракт от 01.01.2014 №3/2014, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по содержанию автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения, относящихся к государственной собственности Республики Хакасия, расположенных в границах Усть-Абаканского района, общей протяженностью 299,9 км. (т. 14 л.д. 126-141). 

Кроме того, по договору от 30.04.2014 № 12-2014, заключенному с                                  МКУ «Управление  по градостроительной и жилищной политике администрации Аскизского района», ООО «ДСП №11» обязалось выполнить работы по содержанию дорог общего пользования в границах муниципального образования Аскизский района общей протяженностью 61 км (представлен в материалы дела в электронном виде 03.08.2018).

По договору от 03.09.2014 № 281 на выполнение работ по содержанию автомобильной дороги  М-54 «Енисей», заключенному с ООО «Восток»,  ООО «ДСП-11» (субподрядчик) приняло на себя обязательства по устройству защитных слоев, слоев износа и поверхностной обработки на участке км 90+000- км496+000 автомобильной дороги М-54 «Енисей». 

Арбитражный суд полагает правомерным довод налоговой инспекции об отнесении работ по указанному договору к работам по содержанию автомобильных дорог, в том числе и с учетом приложения № 1 к указанному договору «календарный график на выполнение работ» (представлен в материалы дела в электронном виде 15.11.2018). 

Указанные в приложении к договору работы в соответствии  пунктом 6 раздела IV Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог, утвержденной приказом Минтранса России от 16.11.2012 № 402,  отнесены к работам по содержанию автомобильных дорог, в том числе: планировка откосов насыпей и выемок - в соответствии  с абзацем «б» подпункта 1;  исправление повреждений с добавлением грунта - в соответствии с  абзацем «в»  подпункта 1; устранение деформаций и повреждений покрытий – в соответствии с абзацем «в» подпункта 2; восстановление верхних слоев изношенных асфальтобетонных покрытий – в соответствии с абзацем  «ж» (в редакции, действующей на дату заключения договора) подпункта 2. 

Приведенные заявителем доводы об отнесении указанных работ к ремонту автомобильных дорог отклоняются арбитражным судом, как несоответствующие положениям вышеприведенной  Классификации. В том числе работы по восстановлению профиля водоотводных канав, занимающие  в общей сумме контракта большую долю -77%, обозначены в абзаце «в» подпункта 1 пункта 6 раздела IV Классификации (профилирование элементов системы водоотвода) как работы по содержанию  автомобильных дорог. 

В остальной части приведенные налоговым органом доводы об отнесении выполненных ООО «ДСП-11» работ к содержанию автомобильных дорог  являются несостоятельными, работы по контрактам  с МП «Абаканские тепловые сети» № 51 и                  № 52 от 10.04.2018, № 57 и №58  от 18.4.2014,  б/н от 18.07.2014, по контракту с МКУ «Архоград» от 01.08.2014 № 41А/14 и по договору от 23.12.2014 № ЮСТК-14/142 с ООО «ЮСТК» в соответствии с абзацем «а» подпункта 2 пункта 5 раздела III Классификации отнесены к ремонту и капитальному ремонту  автомобильных дорог, поскольку                      ООО «ДСП-11» производило полное восстановление дорожной одежды в местах ремонта земляного полотна (после ремонта теплотрассы), а также осуществляло капитальный ремонт тротуара.

В связи с вышеизложенным замечание  заявителя относительно неверного определения налоговым органом доли «непрофильных работ» по содержанию дорог в общей стоимости работ, выполненных ООО «ДСП-11» (т.20 л.д.4-5), принимается во внимание арбитражным судом лишь частично. Согласно подсчёту налоговой инспекции она составила 12,1% (т.19 л.д.133). Арбитражный суд полагает, что с учетом вышеприведенных выводов процент работ по содержанию автомобильных дорог в общей  стоимости работ, выполненных ООО «ДСП-11» в 2014 году, составил около 10 процентов.

Кроме того, из обстоятельств дела следует, что в целях выполнения работ по государственным контрактам на содержание дорог между ООО «ДСП-11» и                        ООО «Содержание дорог Сибири» заключены договоры субподряда от 12.05.2014, от 26.05.2014, от  10.06.2014, от 07.07.2014, от 24.10.2014 (т.10 л.д. 70-71, 82-83, 88-89, 94-95, 99-100), в соответствии с которыми ООО «ДСП-11» (субподрядчик) выполнило для ООО «Содержание дорог Сибири» (подрядчик) работы по восстановлению верхних изношенных слоев асфальтобетонного покрытия. В соответствии с абзацем «ж» подпункта 2 пункта 6 раздела  IV Классификации указанные работы относятся к содержанию автомобильных дорог. Согласно локально-сметным  расчетам (т.10 л.д. 72-73, 84-85, 90, 93, 96-98, 101-102) стоимость указанных работ составила 13 635 482 руб., что составляет  27,6% от общего  объема выполненных работ по государственным контрактам. 

С учетом указанных работ доля работ по содержанию автомобильных дорог в общей  стоимости работ, выполненных ООО «ДСП-11» в 2014 году, составила более 10 процентов.

Налоговым органом установлено и заявителем не оспаривается, что                               ООО «Содержание дорог Сибири» не исполняло обязательства по оплате работ, выполненных ООО «ДСП №11» по договорам субподряда. При этом ООО «ДСП №11»  не предъявляло контрагенту неустойку, предусмотренную указанными договорами,  что также свидетельствует о формальном характере договорных отношений между взаимозависимыми лицами. 

Арбитражным судом также установлено и не оспаривается заявителем, что                    ООО «Содержание дорог Сибири», в свою очередь,   выполняло не только работы по содержанию автомобильных дорог, но и работы по ремонту автомобильных дорог.

В частности, организацией были заключены и исполнены договоры с Администрацией Есинского сельсовета Аскизского района Республики Хакасия: 

-по договору подряда №1 от 28.11.2014 выполнены  работы по текущему ремонту автомобильной дороги в а. ФИО20 Аскизского района (длиной 1300 м.) на сумму                99 638 руб.;

-по договору подряда №2 от 28.11.2014 выполнены работы по текущему ремонту  автомобильной дороги в а. ФИО20 Аскизского района (длиной 1000 м.) на сумму                       99 604 руб.;

-по договору подряда №3 от 28.11.2014 выполнены работы по текущему ремонту  автомобильной дороги в с. Усть-Таштып Аскизского района (ул. Каменная) на сумму           99 804 руб.;

-по договору подряда №4 от 28.11.2014 выполнены работы по текущему ремонту  автомобильной дороги в с. Усть-Есь Аскизского района (ул. Советская) на сумму                      21 266 руб.;

-по договору подряда №5 от 28.11.2014 выполнены работы по текущему ремонту  автомобильной дороги в с. Полтаков Аскизского района (ул. Целинная) на сумму 99 688 руб.  (т. 5 л.д. 26-88).

Кроме того, по договору подряда №1, заключенному 24.11.2014 между Администрацией Базинского сельсовета Аскизского района Республики Хакасия (заказчиком) и   ООО «Содержание дорог Сибири» (подрядчиком), выполнены работы по текущему ремонту   (исправление профиля оснований гравийных с добавлением нового материала) ул. Нагорная в аале Верхняя База Аскизского района стоимостью  72 392,60 руб. (т. 6 л.д. 112-122).  Арбитражный суд признаёт обоснованным довод налогового органа о том, что указанные работы в соответствии с Классификацией работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог, утверждённой приказом Минтранса России от 16 ноября 2012 года  №402, относятся к работам по капитальному ремонту автомобильных дорог.

Факт выполнения организациями  работ одного и того же профиля не позволяет считать, что экономической причиной (деловой целью) создания ООО «Содержание дорог Сибири» являлось разделение предприятия по направлениям деятельности и видам выполняемых работ. 

Ссылка заявителя на незначительный размер выручки, полученной организациями от выполнения работ, не относящихся к их основному профилю,  не принимается во внимание судом, поскольку правовое значение в данном случае  имеет факт выполнения организациями в 2014 году работ, не отвечающих их основному профилю, а не размер полученной в результате выполнения этих работ выручки.

Арбитражный суд полагает, что пояснения заявителя относительно причины заключения организациями договоров по выполнению непрофильных работ, являются противоречивыми, не согласуются  с иными установленными судом обстоятельствами и  доводом  заявителя о  цели разделения бизнеса и создания    ООО «Содержание дорог Сибири».

Так, объясняя причину заключения ООО «Содержание дорог Сибири» договоров на выполнение текущего ремонта  автомобильных дорог  с Администрацией Есинского сельсовета, заявитель  указал, что  объем указанных работ был  небольшим и переброска  спецтехники ООО «ДСП-11» на данные  участки дороги была нецелесообразна.

При этом согласно последующим пояснениям заявителя   имеющейся  у                            ООО «Содержание дорог Сибири» техники было недостаточно для выполнения работ по заключаемым организацией договорам  на содержание автомобильных дорог.

Заключение  ООО «Содержание дорог Сибири»  договоров субподряда  объяснялось заявителем необходимостью выполнения в рамках контрактов на содержание автомобильных дорог работ по восстановлению изношенных верхних слоев асфальтобетонного покрытия, которые оно не имело реальной возможности выполнить самостоятельно, поскольку по факту указанные работы относятся к ремонту дорог и выполняются  с помощью спецтехники, которая у ООО «Содержание дорог Сибири» отсутствовала.  

Заявитель настаивал на том обстоятельстве, что по договору аренды автотранспорта б/н от  9 декабря 2013 года  (т.10 л.д.68) ООО «Содержание дорог Сибири» получило в пользование автотранспорт (спецтехнику), в том числе 2 автогрейдера, 2 битумозаливщика, погрузчик и грузовые автомобили, необходимые для осуществления деятельности по содержанию автомобильных дорог. 

Кроме того, в материалах налоговой проверки имеются документы, косвенно свидетельствующие о наличии у ООО «Содержание дорог Сибири» и иной дорожной спецтехники. Так, согласно договору аренды автотранспорта с экипажем от 09.12.2013 (т.9 л.д.24-25), заключенному между ООО «Содержание дорог Сибири» и гражданином ФИО9,  в распоряжении ООО «Содержание дорог Сибири» имелись    грузовые автомобили  и спецтехника, в том числе  дорожная машина МДК К5337, трактор МТЗ  и автогрейдер.  По требованию налогового органа (т.6 л.д.36)  ООО «Трансстрой» представлены документы, подтверждающие оказание  данной организации в 2014 году со стороны  ООО «Содержание дорог Сибири» услуг катка (акт № 12 от 28.05.2014, карточка счета 60, оборотно-сальдовая ведомость по счету 60 – т.6 л.д.34, 38-40). Свидетели  ФИО12 и ФИО11 при  допросе указывали на использование в ходе работ   катка работником ООО «Содержание дорог Сибири» ФИО32. 

В соответствии с абзацем «ж» подпункта 2 пункта 6 раздела IV Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог (в первоначальной редакции, действовавшей в 2014 году)  такие работы как восстановление изношенных верхних слоев асфальтобетонных покрытий на отдельных участках отнесены к содержанию автомобильных дорог.

Между тем допрошенный в качестве свидетеля руководитель ООО «Содержание дорог Сибири» ФИО7 пояснил, что  ООО «ДСП-11» осуществляло работы по асфальтированию работ на всех автомобильных дорогах, обслуживаемых  ООО «Содержание дорог Сибири»  (т.4 л.д.7 ответ на вопрос №21).

С учетом вышеизложенного арбитражным судом сделан вывод о том, что  распределение объема работ и автотранспорта между ООО «Содержание дорог Сибири» и ООО «ДСП №11»  производилось без учета общепринятой классификации работ по содержанию автомобильных дорог, то есть являлось формальным. 

Об этом свидетельствует, в том числе,  тот факт, что  часть работ по содержанию автомобильных дорог по государственным   контрактам (ямочный ремонт,  нанесение горизонтальной разметки, вырубка деревьев на автомобильной дороге) ООО «Содержание дорог Сибири» выполняло с помощью субподрядных организаций: ГУП Республики Хакасия «Таштыпское ДРСУ», ГУП Республики Хакасия «Орджоникидзевское ДРСУ», ИП ФИО33, ООО ЧОО «Казачья застава» (т.13 л.д.38-42).

Само по себе указанное обстоятельство, не является основанием для  вывода об отсутствии у ООО «Содержание дорог Сибири» самостоятельной хозяйственной деятельности. Однако, в совокупности с  иными обстоятельствами, установленными налоговым органом в ходе налоговой проверки, свидетельствует о формальном разделении  профиля деятельности  между взаимозависимыми организациями и позволяют сделать вывод о том, что ООО «Содержание дорог Сибири» изначально при создании организации не было ориентировано на выполнение всего комплекса работ по содержанию автомобильных дорог.

Арбитражный суд соглашается с доводом налогового органа о том, что фактически организации выполняли одни и  те же работы, совместно используя при этом трудовые и материальные ресурсы. 

Налоговым органом установлено и заявителем не оспаривается, что в 2014 году среднесписочная численность ООО «ДСП №11» составляла 59 человек, сведения по форме 2-НДФЛ представлены на 132 человека.  Среднесписочная численность                              ООО «Содержание дорог Сибири» в 2014 году составляла 30 человек, сведения по форме 2-НДФЛ представлены на 66 человек (т. 7 л.д. 33-38).

40% общего числа сотрудников  ООО «Содержание дорог Сибири» (в том числе ФИО10, ФИО34, ФИО17, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО11, ФИО40, ФИО13, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО47, ФИО48, ФИО49, ФИО50, ФИО18, ФИО12, ФИО51, ФИО52) ранее являлись работниками ООО «ДСП №11».   

Из материалов дела следует, что трудовые функции и фактическое место осуществления трудовой деятельности работников, переведённых из общества во вновь созданную организацию, не изменились, они продолжали работать с использованием техники, принадлежащей проверяемому налогоплательщику. 

В ходе проверки инспекцией проведены допросы свидетелей – работников                   ООО «ДСП №11» и  ООО «Содержание дорог Сибири» (т. 3 л.д. 137-149, т. 4 л.д. 1-115). 

По мнению заявителя, показания свидетелей, допрошенных в ходе налоговой проверки, не подтверждают вывод налогового органа о формальном обособлении деятельности двух организаций. Заявитель отмечает, что преимущественное количество допрошенных сотрудников ООО «Содержание дорог Сибири» в качестве руководителя организации называет ФИО7, а в качестве лиц, от которых получали указания – сотрудников своей организации. Кроме того, по ряду свидетельских показаний  имеются противоречия, которые не были устранены налоговым органом в ходе проведения допросов. 

Суд, оценив доводы общества, имеющиеся в материалах дела протоколы допроса свидетелей, показания свидетелей, допрошенных в ходе судебного разбирательства, а также представленный заявителем  и налоговым органом анализ свидетельских показаний (т.13 л.д.4-19; т.14 л.д.47-61, 75-79), пришёл к следующим выводам.

ФИО19 в ходе проведённого налоговым органом допроса пояснил, что является дорожным рабочим ООО «Содержание дорог Сибири», руководитель организации – ФИО7; в должностные обязанности свидетеля входили укладка асфальта, ямочный ремонт. ФИО19 затруднился назвать фамилии сотрудников, вместе с которыми выполнял работы на объектах, при этом  указал, что ООО «ДСП №11» и ООО «Содержание дорог Сибири» - это фактически одна организация (т. 4 л.д. 75-78).

В судебном заседании  ФИО19 указал, что в ООО «Содержание дорог Сибири» был переведён в 2014 году из ООО «ДСП №11» вместе с такими работниками, как ФИО32, ФИО18, ФИО17. На дорожных участках непосредственно подчинялся ФИО11 и  ФИО10. Выполнял работы по установке знаков, чистке мостов, ямочному ремонту (расчистка и асфальтирование). Те же работы выполнял в 2010-2011 годах.  Указанную налоговым органом  в протоколе допроса налогового органа фразу «являлись фактически одной организацией» не произносил, налоговый инспектор неверно отразил в протоколе его ответ на вопрос. Пояснил, что допрос проводился очень быстро, с текстом протокола знакомился бегло, правильность формулировок ответов не проверял (т. 14 л.д. 26). 

ФИО53 в ходе проведённого налоговым органом допроса указал, что в 2014 году работал автогрейдеристом в ООО «ДСП №11», директором которого являлся ФИО54; непосредственно подчинялся начальнику Аскизского участка                     ФИО10 Фамилии работников, с которыми выполнял работы на объектах, свидетель назвать затруднился (т. 12 л.д. 72-74).

В судебном заседании ФИО53 пояснил, что с 31.01.2014 работает грейдеристом в ООО «Содержание дорог Сибири», в которое был переведён  из                       ООО «ДСП №11» без объяснения причин.  В обязанности входит содержание дорог: грейдирование, засыпка ям, чистка кюветов. Непосредственным начальником является ФИО20. Затруднился вспомнить фамилии лиц, работавших с ним в  2014 году. Указал, что заработная плата выдавалась на Аскизском участке начальником участка ФИО10 (т. 14 л.д. 26-27).  

ФИО18 в ходе проведённого инспекцией допроса затруднился пояснить, в какой из двух организаций работал дорожным рабочим в 2014 году, при этом назвал                            ООО «Содержание дорог Сибири» и ООО «ДСП №11» фактически одной организацией. Указал, что руководителем являлся ФИО4, заработную плату выдавал начальник участка ФИО10. ФИО18 выполнял обязанности по содержанию дорог (скос травы, уборка мусора, восстановление знаков, уборка снега). Вместе со свидетелем работали ФИО17, ФИО32, ФИО11, ФИО55, ФИО12 (т. 4 л.д. 56-60).

В судебном заседании ФИО18 сообщил, что работает дорожным рабочим в   ООО «Содержание дорог Сибири» с 2014 года, примерно с 2011 года работал в ООО «ДСП-11». При допросе в инспекции указал, что это одна организация, так как думал, что организацию переименовали. Начальником является ФИО20; Гадирова на объектах не видел. На участках  Абакан – Ак-Довурак, Аскиз – Бирикчуль работы выполнялись совместно с работниками ООО «ДСП-11», мастер был один.  При переводе в                           ООО «Содержание дорог Сибири» обязанности не изменились. Помнит механика ФИО55, обслуживающего технику на участке. Работал в 2014 году с мастером ФИО11. Полагает, что для работы на участке  Абакан -  Ак-Довурак из города приезжали работники  ООО «ДСП-11» (т. 12 л.д. 27).

Учитывая, что согласно сведениям по форме 2-НДФЛ ФИО31 в 2014 году не работал в ООО «Содержание дорог Сибири» (являлся сотрудником ООО «ДСП-11»), а мастер ФИО11 является работником только ООО «Содержание дорог Сибири»,  показания ФИО18 позволяют сделать вывод о том, что сотрудники двух организаций совместно работали на одних и тех же объектах. 

Согласно показаниям диспетчера  ООО «ДСП-11» ФИО23, полученным налоговым органом в ходе допроса, две организации фактически работают вместе. В числе лиц, с которыми ФИО23 работала на объектах в 2014 году, свидетель назвала, в том числе, ФИО56, ФИО32, ФИО57, ФИО73, ФИО71 – лиц, которые согласно сведениям по форме 2-НДФЛ в спорный период работали только в ООО «Содержание дорог Сибири» (т. 4 л.д. 27-31, т. 7 л.д. 33-38). 

В судебном заседании свидетель также подтвердила, что в 2014 году, будучи диспетчером ООО «ДСП-11», оформляла путевые листы водителям ООО «Содержание дорог Сибири» и вела учёт рабочего времени водителей ООО «Содержание дорог Сибири», поскольку эта организация арендовала технику у ООО «ДСП-11». Полагает, что так было положено (т. 14 л.д. 28).  Показания ФИО23 подтверждают нахождение работников двух организаций на одних объектах и использование ООО «Содержание дорог Сибири» кадрового персонала ООО «ДСП-11». 

ФИО58 в ходе проведённого налоговым органом допроса затруднился указать наименование организации, в которой работал в 2014 году, но пояснил, что непосредственно подчинялся ФИО10, заявление о предоставлении отпуска писал на имя ФИО20, выполнял работы по содержанию дорог вместе с ФИО17, ФИО18 (т. 12 л.д. 63-65).

В судебном заседании свидетель пояснил, что был переведён из ООО «ДСП-11» в  ООО «Содержание дорог Сибири» по предложению работодателя для работы по месту своего проживания. В обязанности входили: укладка асфальта, ямочный ремонт небольших участков. ФИО20 не знал до 2014 года. Работал на объектах дороги Абакан – Ак- Довурак, Аскиз – Бирикчуль, а также на дорогах прилегающих населённых пунктов вместе с ФИО17, ФИО18, водителям ФИО46, ФИО42. Заработную плату на участке выдавал ФИО10. Фамилию Гадирова слышал, лично не знаком (т. 14 л.д. 27).

Согласно протоколу допроса ФИО17 в 2014 году он работал дорожным рабочим в ООО «ДСП-11» (руководитель – ФИО4, непосредственный начальник – ФИО10). Заявление на отпуск писал на имя ФИО20. Выполнял работы по покраске знаков, уборке снега, скосу травы, ямочному ремонту вместе с такими работниками, как ФИО46, ФИО42, ФИО12, ФИО32, ФИО43, ФИО19 (т. 4 л.д. 62-66).

В судебном заседании ФИО17 сообщил, что работает дорожным рабочим в                        п. Аскиз в ООО «Содержание дорог Сибири», в которое был переведён  в 2014 году из                  ООО «ДСП-11». При допросе налоговым органом забыл указать данное обстоятельство. В 2014 году работал на участках дороги Абакан - Ак-Довурак, Бирикчуль вместе с ФИО19, ФИО32, ФИО59. Непосредственным начальником был ФИО10, который выдавал заработную плату на станции Аскиз. Работали также  ФИО42 (водитель) и ФИО12 (тракторист).  Занимались работой по чистке мостов, красили дорожные  знаки, поправляли остановки (т. 14 л.д. 27). 

ФИО35 в ходе допроса, проведённого налоговым органом (т. 4 л.д. 95-97), указала, что в 2014 году работала инспектором по кадрам одновременно в                                  ООО «Содержание дорог Сибири» и ООО «ДСП-11». ФИО4, по её мнению, является фактическим руководителем данных организаций. У предприятий фактически одна бухгалтерия; заработная плата начислялась бухгалтером ФИО78 (согласно сведениям по форме 2-НДФЛ ФИО78 являлась в 2014 году работником ООО «ДСП-11»). 

В судебном заседании ФИО35 (фамилия изменена на ФИО60) затруднилась ответить на вопрос о взаимосвязи между организациями, пояснив, что одна из них занималась ремонтом дорог, а другая – обслуживанием. Указала, что ФИО78 не помнит (т. 14 л.д. 38).

ФИО28 в ходе проведённого инспекцией допроса  сообщил, что в 2014 году  работал трактористом-машинистом в ООО «Содержание дорог Сибири», руководителем которого являлся ФИО4. Непосредственным руководителем был ФИО20  либо ФИО4, если находился на базе в Белом Яре. Задание на выполнение работ получал от  ФИО31, ФИО61 числе работников организации свидетель назвал, в том числе, ФИО57, ФИО65, ФИО62, ФИО27, ФИО63, ФИО26, Миллера, ФИО64 – лиц, которые согласно сведениям по форме 2-НДФЛ в спорный период работали только в ООО «ДСП-11».  Заявление на очередной отпуск свидетель писал на имя ФИО65 (должностное лицо ООО «ДСП №11). ООО «Содержание дорог Сибири» выполняло на объекте автомобильная дорога Абакан-Саяногорск работы по проливке швов и асфальтного покрытия битумом. ФИО28 указал, что работники ООО «Содержание дорог Сибири» и ООО «ДСП-11» работали одновременно как одна организация на всех объектах, кроме трассы с. Троицкое  (т. 4 л.д. 91-94).

В судебном заседании ФИО28 указал, что не занимался строительством и ремонтом дорог, выполнял работы по уборке дорог. Заявление на имя ФИО65, возможно, написал по предложенному образцу. Подтвердил, что получал задания от механика ФИО55 (согласно сведениям по форме 2-НДФЛ в 2014 году Моховиков  работал  в ООО «ДСП-11») (т. 14 л.д. 39).

Свидетель ФИО14 (дорожный рабочий, переведённый из ООО «ДСП-11» в           ООО «Содержание дорог Сибири» в 2014 году) в протоколе допроса №4 от 29.02.2016 также называет механиком, ответственным за техническое состояние транспортных средств, ФИО80 Свидетель указывает, что  ООО «Содержание дорог Сибири» и ООО «ДСП-11» фактически являлись одной организацией (т. 4 л.д. 1-3).

Аналогичные показания содержатся в протоколе допроса ФИО66, работавшего в ООО «Содержание дорог Сибири» сварщиком. Руководителем данной организации свидетель назвал  ФИО9 (т. 4 л.д. 16-18).

Свидетелями ФИО67 и ФИО12 в ходе проведённого инспекцией допроса также даны показания о том, что ООО «Содержание дорог Сибири» и                      ООО «ДСП-11» фактически являлись одной организацией (т. 4 л.д.44-48, 80-84). 

ФИО68 (техник-лаборант ООО «ДСП-11») пояснила налоговому органу, что ООО «Содержание дорог Сибири» и ООО «ДСП-11» работают на одних и тех же объектах (т. 4 л.д. 38-42). 

ФИО69, работавший в ООО «Содержание дорог Сибири» водителем, в ходе допроса, проведённого в рамках налоговой проверки, указал, что заявление на очередной отпуск писал на имя ФИО65 (согласно сведениям по форме 2-НДФЛ является сотрудником ООО «ДСП-11») (т. 4 л.д. 12-14).

Из протокола допроса ФИО29 (ФИО30) следует, что в 2014 году она официально работала бухгалтером в ООО «Содержание дорог Сибири», фактически -  помощником бухгалтера на цементном заводе ФИО9 Заявление на очередной отпуск ФИО29 писала на имя ФИО20, при этом непосредственно подчинялась бухгалтеру ФИО70 (согласно сведениям по форме 2-НДФЛ в 2014 году               ФИО70  работала  в ООО «ДСП-11»); механиком, ответственным за техническое состояние транспортных средств в организации, являлся Моховиков (т. 4 л.д. 20-21).

Механик ООО «ДСП-11» ФИО31 в ходе проведённого  налоговым органом допроса назвал в числе лиц, с которыми выполнял работы на объектах, ФИО56, ФИО57, ФИО73, ФИО71, ФИО66 – лиц, которые согласно сведениям по форме                2-НДФЛ в спорный период работали только в ООО «Содержание дорог Сибири» (т. 4 л.д. 33-37).

Работник ООО «Содержание дорог Сибири» ФИО71 (машинист катка) назван ФИО72 (водителем ООО «ДСП-11») в числе водителей, с которыми                       ФИО72 работал на дорожных участках в 2014 году (т. 4 л.д. 86-89). 

Согласно показаниям дорожного рабочего ООО «Содержание дорог Сибири»  ФИО16, отражённым в протоколе допроса от 15.03.2016 №9, ООО «Содержание дорог Сибири» и ООО «ДСП-11» – фактически одна организация; руководитель –                 ФИО9 В обязанности свидетеля входили ямочный ремонт, покраска, установка знаков, уборка мусора, скос травы (т. 4 л.д. 23-25).

Работник ООО «Содержание дорог Сибири» ФИО73 в ходе проведённого инспекцией допроса пояснил, что работал водителем в организации, руководителем которой был ФИО9о (название не помнит); задания на выполнение работ получал от     ФИО65, перед которым также отчитывался о проделанной работе; выполнял работы по установке бордюров, укладке асфальта, ямочному ремонту. В числе работников, вместе с которыми выполнял работы на дорожных участках, свидетель назвал, в том числе, ФИО65, ФИО62, ФИО27, ФИО26, Миллера, ФИО74 – лиц, которые согласно сведениям по форме 2-НДФЛ в спорный период работали только в ООО «ДСП-11» (т. 4 л.д. 69-73).  

ФИО13 пояснил налоговому органу, что в 2014 году работал дорожным мастером сначала в ООО «ДСП-11», потом – в ООО «Содержание дорог Сибири»; принимал участие (непродолжительное время) в работах  по реконструкции автомобильной дороги Абакан-Саяногорск, одни и те же работы выполняли обе организации одновременно (меняли участок дорожной одежды, дорожного полотна, проходно-скоростные полосы), использовали одну и ту же технику (т. 12 л.д. 58-61).

Согласно показаниям водителя ФИО75 при реконструкции дамбы по левому берегу р. Абакан работы выполнялись одновременно работниками ООО «ДСП №11» и           ООО «Содержание дорог Сибири» (т. 12 л.д. 75-79).

ФИО76 в ходе допроса пояснил, что в 2014 году работал водителем бульдозера в ООО «ДСП-11» (т. 12 л.д. 66-68), при этом согласно сведениям по форме 2-НДФЛ в указанный период ФИО76 являлся сотрудником ООО «Содержание дорог Сибири» (т. 7 л.д. 33-38). 

ФИО77, который согласно сведениям по форме 2-НДФЛ в 2014 году работал в ООО «Содержание дорог Сибири», сообщил налоговому органу в ходе допроса, что является водителем ООО «ДСП-11» (директор – ФИО4, непосредственный руководитель – ФИО20) (т. 3 л.д. 141-143).

ФИО15, который согласно сведениям по форме 2-НДФЛ в 2014 году работал в ООО «Содержание дорог Сибири», в ходе допроса указал, что работал дорожным рабочим в ООО «ДСП-11», руководителем которого являлся Гадиров Нияз.  При этом свидетель сообщил, что непосредственно подчинялся ФИО7, которого считал заместителем ФИО4 (т. 3 л.д. 137-139); указал, что работал на двух участках: по Аскизскому тракту и п.Пригорск в сторону д.Биджи;  в работе использовали  катки, бульдозеры, экскаваторы.

Из протокола допроса ФИО11 следует, что в январе 2014 года он был переведён из ООО «ДСП №11» в ООО «Содержание дорог Сибири» дорожным мастером; руководителем организации был ФИО4, непосредственным начальником – мастер участка ФИО10, ФИО20; заявление на очередной отпуск писал на имя ФИО20. В должностные обязанности свидетеля входило содержание дорог (скос травы, ямочный ремонт, уборка снега, посыпка ПГС, установка знаков). Работы на объектах вместе с ним выполняли ФИО12 (тракторист),  ФИО10 (мастер), ФИО46 (водитель), ФИО42 (водитель), ФИО18 (дорожный рабочий), ФИО17 (дорожный рабочий), ФИО53 (автогрейдер), ФИО55 (водитель), ФИО32 (каток), ФИО52 (грейдер)  (т. 4 л.д. 50-54).

В судебном заседании свидетель ФИО11 пояснил, что работает дорожным мастером в  ООО «Содержание дорог Сибири» давно, еще до 2014 год; в ООО «ДСП №11» никогда не работал;  в протоколе допроса, составленном   налоговым инспектором,  его показания относительно работы в ООО «ДСП №11» указаны неверно. Работал на участке в Аскизе мастером, начальником участка был ФИО10. Вместе со свидетелем работали ФИО17, ФИО19, ФИО53, ФИО18, ФИО32, ФИО52, ФИО55. Заработную плату выдавал ФИО10 (т. 14 л.д. 27).

Показания свидетеля о том, что он никогда не работал в ООО «ДСП №11» и работал в ООО «Содержание дорог Сибири»  до 2014 года, противоречат фактическим обстоятельствам (сведениям по форме 2-НДФЛ и сведениям о создании ООО «Содержание дорог Сибири», содержащимся в выписке из ЕГРЮЛ), в связи с чем суд оценивает их критически. 

Арбитражный суд соглашается с тем обстоятельством, что свидетели, назвавшие ФИО9 руководителем ООО «Содержание дорог Сибири», не приводили конкретных фактов, позволяющих считать, что ФИО9 выполнял в данной организации организационно-распорядительные  и административно-хозяйственные функции. 

Вместе с тем, показания свидетелей подтверждают, что работники                                  ООО «Содержание дорог Сибири» и ООО «ДСП-11» находились одновременно на одних и тех же объектах (участках дорог), работали совместно,  в том числе,  взаимодействовали по организационным вопросам. 

Довод заявителя о том, что  показаниями свидетелей не подтверждается факт совместного выполнения одних и тех же видов работ, является несостоятельным.

Позиция заявителя относительно возможного выполнения  на одном и том же объекте одновременно  работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог, не  подтверждена ссылками на соответствующие  документы.

Часть свидетелей прямо подтвердили факт совместного выполнения работниками двух организаций одних и тех же работ (показания ФИО13, ФИО75,                        ФИО73). Работы по реконструкции дамбы по левому берегу р. Абакан, по реконструкции автомобильной дороги Абакан-Саяногорск, которые согласно показаниям свидетелей осуществлялись  совместно работниками двух организаций,  не имеют отношения к содержанию автомобильных дорог. 

Кроме того, согласно показаниям работников  ООО «ДСП-11»: диспетчера ФИО23, механика ФИО31 и заместителя  директора по производству ФИО65  они выполняли  трудовые функции  в ООО «Содержание дорог Сибири».

Действительно, ряд допрошенных в арбитражном суде свидетелей не подтвердили свои показания относительно того, что ООО «Содержание дорог Сибири» и ООО «ДСП-11» – фактически одна организация. Однако,  из совокупности свидетельских показаний следует, что многие работники воспринимали две организации как единое целое, при этом не могли дать четкие ответы  на вопрос о том, в какой организации они фактически работали.

Вышеприведенные обстоятельства дают основания для вывода о том, что работники, хотя и  числились в разных организациях, но при этом работали как один трудовой коллектив, что свидетельствует о формальном разделении рабочего персонала.

Оценивая показания ООО «Содержание дорог Сибири» и ООО «ДСП-11», полученные налоговым органом в ходе налоговой проверки, суд исходит из того, что показания всех свидетелей удостоверены  подписями допрошенных, свидетели  предупреждены  об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.  

Пояснения заявителя о давлении на свидетелей со стороны проводившего допрос налогового инспектора, о намеренном создании путаницы при формулировании вопросов,   приписках в протоколах допросов основаны лишь на предположении и не могут быть приняты во внимание арбитражным судом, поскольку такие факты судом  не установлены.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд пришел к выводу о том, что свидетельские показания в совокупности с другими доказательствами подтверждают  факт использования двумя организациями одной материально-технической базы (помещения и транспортных средств), а также кадрового персонала.

Представленные заявителем доказательства того, что  переговоры при  заключении  государственных  контрактов с ГКУ «Управление автомобильных дорог Республики Хакасия» велись директором ООО «Содержание дорог Сибири» ФИО7(т.13),  не влияют на вывод  суда о фактическом отсутствии обособления финансово-хозяйственной  деятельности организации, поскольку  указанный вывод подтверждается совокупностью установленных  судом  обстоятельств.

Арбитражный суд согласился с выводами налогового органа о том, что имеются и иные обстоятельства, позволяющие рассматривать  ООО «Содержание дорог Сибири» и ООО «ДСП №11»  как единый субъект   хозяйственной деятельности.

Так, налоговым органом установлено и заявителем не оспаривается, что                              ООО «ДСП №11» в период приостановления  операций по своим расчётным счетам использовало  расчетный счет ООО «Содержание дорог Сибири»  для осуществления расчетов  с контрагентами. 

Проведенный в ходе налоговой проверки анализ движения денежных средств по расчётному счету  ООО «Содержание дорог Сибири» позволил налоговому органу сделать вывод о том, что  в  2014 году значительная часть денежных средств (79%) была списана с расчётного счёта  с назначением платежа «за ООО «ДСП №11» и  45% денежных средств  поступило на расчётный счёт  с назначением платежа «по письму ООО «ДСП №11». 

В ходе судебного разбирательства налоговой инспекцией указанные значения были уточнены и даны пояснения (т.18 л.д.14-17), согласно которым на расчётный счет                  ООО «Содержание дорог Сибири» поступило денежных средств от третьих лиц в счет погашения обязательств перед ООО «ДСП №11» в сумме 36 467 775,52 руб., что составляет 33% от всей суммы поступивших на расчётный счет; списано с назначением платежа «за ООО «ДСП №11» 42 094 556 руб., что составляет 38% суммы списанных денежных средств.

Сведения, представленные заявителем (т.18 л.д.98-101), существенным образом от вышеприведенных данных не отличаются: поступило 36 548 755 (33,34%), списано 44 290 788 (40,48%).

Таким образом, более трети  расчетов с контрагентами составляли расчеты по обязательствам ООО «ДСП №11».

Обстоятельства дела свидетельствуют также о том, что с расчетного счета                   ООО «Содержание дорог Сибири»  производилась выдача наличных денежных средств  в общей сумме 22 060 000 руб. физическим лицам: ФИО8, ФИО7 и ФИО78, в том числе денежные средства в сумме 3 800 000 руб. были выданы бухгалтеру   ООО «ДСП №11» ФИО78 

Материалами проверки подтверждается  возврат на расчётный счет                               ООО «Содержание дорог Сибири» неиспользованных денежных средств из кассы организации в сумме  12  351 550 руб. 

Использование денежных средств на нужды ООО «Содержание дорог Сибири»  подтверждено заявителем лишь в части суммы 3 190 354 руб. (представлены  платежные ведомости и расходные кассовые ордера (электронные документы от 01.11.2018), согласно которым  денежные средства использованы на выплату  заработной платы работникам ООО «Содержание дорог Сибири» через кассу).  

Таким образом, не  представлены  в дело документы, подтверждающие использование  снятых с расчетного счета денежных средств на нужды ООО «Содержание дорог Сибири»  в сумме 5 908 450 руб.

Налоговым органом не опровергнут довод заявителя о том, что ФИО78 получила денежные средства по доверенности на нужды ООО «ДСП №11» из  состава средств, поступивших на расчётный счет  ООО «Содержание дорог Сибири»  от контрагентов ООО «ДСП №11». Вместе с тем фактическое использование указанных денежных средств на нужды   ООО «ДСП №11»  заявителем документально  также не подтверждено.

 

Приведенные заявителем в ходе судебного разбирательства доводы о том, что использование расчётного счета взаимозависимого лица было вынужденной мерой, поскольку операции по расчетному счету ООО «ДСП №11» в течение 2014 года неоднократно приостанавливались, вместе с тем ООО «Содержание дорог Сибири» вело раздельный учет денежных средств, поступивших для  ООО «ДСП №11» (на отдельном субсчете), использовало их исключительно  по распоряжению  ООО «ДСП №11» на указанные им цели, а ООО «ДСП №11»  исчисляло налоговые обязательства с учетом указанных расчетов,  являются неубедительными.

Согласно  статье 128 Гражданского кодекса Российской Федерации безналичные  денежные средства относятся к объектам гражданских прав, которые в силу положений части 1 статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом, если они не ограничены в обороте.

Абзацем вторым части 1 статьи  140 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что платежи на территории Российской Федерации осуществляются, в том числе, путем безналичных расчетов.

Как следует из  Инструкции Банка России от 30.05.2014 № 153-И «Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам  (депозитам), депозитных счетов» (глава 4) открытие банковского счета производится конкретному юридическому лицу при подтверждении организацией  самостоятельного  юридического статуса.

В соответствии с частью 1 статьи  845 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету. 

Частью 4 указанной  статьи предусмотрено, что права на денежные средства, находящиеся на счете, считаются принадлежащими клиенту в пределах суммы остатка, за исключением денежных средств, в отношении которых получателю денежных средств и (или) обслуживающему его банку в соответствии с банковскими правилами и договором подтверждена возможность исполнения распоряжения клиента о списании денежных средств в течение определенного договором срока, но не более чем десять дней. По истечении указанного срока находящиеся на счете денежные средства, в отношении которых была подтверждена возможность исполнения распоряжения клиента, считаются принадлежащими клиенту.

Действующее законодательство не предусматривает открытие совместных банковских счетов юридическими лицами.

Таким образом, фактическое использование  двумя юридическими лицами одного  расчётного счета  для осуществления безналичных расчётов  с контрагентами (поставщиками, подрядчиками) находится за рамками существующего  правового  регулирования.

Довод заявителя о том, что взаимоотношения организаций по использованию одного расчетного счета урегулированы положениями статьи 313 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей возможность исполнения обязательства третьим лицом, не принимается арбитражным судом.

Арбитражный суд полагает, что ссылка на указанную норму является несостоятельной, поскольку пунктом 5 указанной статьи в качестве последствия исполнения обязательства третьим лицом предусматривается   переход к третьему лицу, исполнившему обязательство должника, прав кредитора. Между тем согласно пояснениям заявителя погашение обязательств ООО «ДСП №11»   перед третьими лицами осуществлялось исключительно из средств, поступивших на расчетный счет ООО «Содержание дорог Сибири»  с назначением платежа «для ООО «ДСП №11», соответственно,   расчеты  не влекли за собой перехода к ООО «Содержание дорог Сибири»  прав кредитора, а также не были связаны с погашением  взаимных обязательств между ООО «Содержание дорог Сибири»  и   ООО «ДСП №11».

Анализ  движения денежных средств по расчетному счету ООО «Содержание дорог Сибири»  свидетельствует  о том, что со счета организации производились и иные перечисления, не имеющие отношения к ее деятельности, но связанные с деятельностью ООО «ДСП №11», его сотрудников и взаимозависимых лиц (выплата алиментов в общей сумме  145 044 руб. 51 коп. за работников ООО «ДСП №11» и ООО «Дорожно-Строительная компания», руководителем которого  также является ФИО9; перечисление административных штрафов и  налогов в общей сумме  101 945,27 руб. за ФИО9о, ФИО22 о, ФИО79, ФИО80.(инженера ООО «ДСП №11»); уплата членских взносов, оплата за размещение отходов производства и потребления) за ИП ФИО9  в общей сумме 84 481 руб., выплата  за  заработной платы за  ООО «Дорожно-Строительная компания», в том числе заработной платы в сумме 1 531 350 руб. 

Указанные обстоятельства, в том числе,  свидетельствуют об отсутствии самостоятельности  ООО «Содержание дорог Сибири».

Арбитражный суд полагает, что использование ООО «ДСП №11» и                                 ООО «Содержание дорог Сибири» одного расчетного счета  происходило исключительно вследствие взаимозависимости указанных организаций и подтверждает вывод об организации  деятельности обществ как единого  хозяйствующего субъекта.  

Довод налоговой инспекции о том, что после возобновления операций по счетам  ООО «ДСП №11»   со счета ООО «Содержание дорог Сибири»  на расчётный счет ООО «ДСП №11» в массовом порядке необоснованно списывались денежные средства, якобы в качестве возвратов ранее полученных займов, не нашел своего подтверждения в ходе судебного разбирательства.

В обоснование перечисления денежных средств, в подтверждение представлены  договоры беспроцентных займов от 26.12.2013, от 21.01.2014, от 23.05.2014, от 03.06.2014, от 09.07.2014, от 24.10.2014 (электронные документы от 01.11.2018). Общая сумма заемных средств по указанным договорам составила  13 917 000 руб., возвращены на расчётный счет ООО «ДСП №11» займы в сумме 10 950 000 руб.

Вместе с тем указанное обстоятельство не повлияло на вышеизложенные выводы арбитражного суда.

С учетом вышеизложенного арбитражный суд считает, что имеющиеся в деле доказательства являются достаточными для вывода о том,  что  ООО «ДСП №11»   с целью снижения своих налоговых обязательств (оптимизации налоговой нагрузки) использовало схему «дробления бизнеса» с помощью привлечения взаимозависимого лица. Получение необоснованной налоговой выгоды выразилось в неисчислении и неуплате обществом НДС и налога на прибыль с выручки от выполнения работ, полученной  по договорам, формально заключенных от имени  ООО «Содержание дорог Сибири».

Арбитражный суд соглашается с заявителем в том, что факт взаимозависимости спорных организаций, имеющих одного учредителя (ФИО9о), сам по себе не является основанием для вывода о получении  необоснованной налоговой выгоды. 

Вместе с тем, из обстоятельств дела следует, что взаимозависимость   ООО «ДСП №11» и  ООО «Содержание дорог Сибири» позволяла осуществлять согласованные действия,  в результате которых организации фактически являлись единым предприятием, совместно использовали  имущество, трудовой потенциал. Судом установлено, что результаты их предпринимательской деятельности зависели друг от друга (ООО «ДСП №11» фактически финансировало ООО «Содержание дорог Сибири», которое, в свою очередь, осуществляло для налогоплательщика расчёты с контрагентами). 

Пояснения заявителя о создании ООО «Содержание дорог Сибири» с целью обособления деятельности по содержанию дорог признаны судом неубедительными, поскольку из представленных в материалы дела документов следует, что обе организации допускали заключение договоров на выполнение работ, не относящихся к их основному профилю, фактически совместно выполняли работы по договорам.

Довод общества об отсутствии у него реальной выгоды от создания                                 ООО «Содержание дорог Сибири» подлежит отклонению, поскольку незначительная доля  выведенной из-под налогообложения по общей системе налогообложения выручки не свидетельствует о добросовестности налогоплательщика и об отсутствии схемы ухода от налогообложения. 

Согласно пункту 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации № 53, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

С учетом установленных судом  обстоятельств и вышеприведенных разъяснений хозяйственные операции, совершенные  ООО «Содержание дорог Сибири»,  правомерно отнесены налоговым органом к деятельности ООО «ДСП №11», являющегося плательщиком НДС и налога на прибыль.   

С учётом вышеизложенного у налогового органа имелись основания для доначисления обществу НДС в сумме 4 560 458 руб. 41 коп., налога на прибыль в сумме  2 222 639 руб., начисления соответствующих пени по налогам, в том числе: по НДС в сумме 857 472 руб. 77 коп., по налогу на прибыль в сумме  164 598 руб. 54 коп. 

Общество правомерно привлечено к налоговой ответственности на основании  статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату  налогов  в виде штрафов: по НДС - в сумме 18 241 руб. 83 коп., по налогу на прибыль - в сумме 7989 руб. 93 коп. С учетом смягчающих ответственность  обстоятельств налоговые санкции на основании  части 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации правомерно уменьшены в 50 раз.

Решение  налогового органа в указанной части соответствует положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно составленному соглашению по фактическим обстоятельствам дела заявителем не оспариваются суммы установленных налоговым органом доходов и расходов и  арифметическая правильность расчёта доначисленных налогов, пеней и штрафов (т.7 л.д. 1-32).

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При вышеизложенных обстоятельствах у арбитражного суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения требований заявителя и признания решения в оспариваемой части незаконным.

Определением от 23 ноября 2016 года арбитражный суд по ходатайству заявителя приостановил действие решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия от 30 июня 2016 года № 32 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения  в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 4 560 458 руб. 41 коп., пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 857 472 руб. 77 коп., штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 18 241 руб. 83 коп, налога на прибыль в сумме  2 222 639 руб., пеней по налогу на прибыль в сумме 164 598 руб. 54 коп., штрафа по налогу на прибыль в сумме 7989 руб. 93 коп. до вступления в законную силу судебного акта, который будет принят по результатам рассмотрения дела                  № А74-14429/2016.      

В силу части 2 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд решает вопросы о сохранении действия мер по обеспечению иска или об отмене обеспечения иска. Учитывая отсутствие ходатайства об отмене обеспечительных мер, арбитражный суд полагает отменить после вступления решения по делу №А74-14429/2016 в законную силу обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 23 ноября 2016 года.  

Государственная пошлина по спору составляет 3000 руб.

При подаче заявления государственная пошлина уплачена обществом в федеральный бюджет в сумме 6000 руб. платёжным поручением от 16.11.2016 №1056.

Определением от 23.11.2016 обществу возвращена из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 3000 руб.

По результатам рассмотрения дела расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. относятся на заявителя.

Руководствуясь частью 5 статьи  96, статьями 110, 167-170, 176, 201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. Отказать обществу с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительное предприятие №11» в удовлетворении заявления о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия от 30 июня 2016 года № 32 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 4 560 458 руб. 41 коп., пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 857 472 руб. 77 коп., штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 18 241 руб. 83 коп., налога на прибыль организаций в сумме  2 222 639 руб., пеней по налогу на прибыль организаций в сумме  164 598 руб. 54 коп., штрафа по налогу на прибыль организаций в сумме 7989 руб. 93 коп.  в связи с его соответствием в указанной части положениям Налогового кодекса Российской Федерации.              

2. Отменить после вступления в силу настоящего решения обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 23 ноября 2016 года. 

Настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Хакасия.

Судья             Н.В. Гигель