ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-8938/2018

02 июля 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  25 июня 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме  02 июля 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Тетериной Н.В.

судей  Семёновой Т.П., Грязниковой А.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4831/2019) общества с ограниченной ответственностью «Алерон» на решение Арбитражного суда Омской области от 02 марта 2019 года по делу №  А46-8938/2018 (судья А.Е. Колмогорова), принятое по иску Администрации Кормиловского муниципального района (ИНН 5517003159, ОГРН 1025501654177) к обществу с ограниченной ответственностью «Алерон» (ИНН 5501257550, ОГРН 1145543018950) об обязании восстановить объект теплоснабжения,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Алерон» – представитель ФИО2 (личность удостоверена паспортом, доверенность от 30.10.2017 сроком действия три года) директор ФИО3 (личность удостоверена паспортом, протокол № 3 от 20.11.2015); 

от Администрации Кормиловского муниципального района – представитель ФИО4 (личность удостоверена паспортом, доверенность № 01-13/3553 от 03.08.2018 сроком действия по 31.12.2019);

установил:

Администрация Кормиловского муниципального района (далее - Администрация, истец) обратилась в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Алерон» (далее - ООО «Алерон», ответчик) об обязании восстановить объект теплоснабжения.

Решением Арбитражного суда Омской области от 02 марта 2019 года по делу №  А46-8938/2018 исковые требования Администрации Кормиловского муниципального района  удовлетворены. Суд решил обязать ООО «Алерон» в течение трех месяцев восстановить и привести в рабочее состояние, пригодное к эксплуатации, в соответствии с целевым назначением, установленным пунктом 1 концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения от 28.10.2016, объект теплоснабжения, а именно: 1. здание котельной, кадастровый номер 55:09:050301:526, назначение: котельная, общая площадь 299,7 м², инв. № 5592, литера А, этажность: 1; адрес: Омская область, Кормиловский район, село Михайловка, северная часть села, территория МРМ; 2. котел КВР-0,63 - 1 шт.; 3. котел КВБр-0,63 - 1 шт.; 4. насосы сетевые К45-30, эл. 7,5 кВт/ч - 2 шт.; 5. насосы подпиточные К20/30, эл. 4 кВт/ч - 2 шт.; 6. вентилятор поддува ВЦ-4-70, эл. дв 5,5 кВт/ч - 1 шт.; 7. дымосос ДН-6,3, эл. 5,5 кВт/ч- 1 шт.; 8. щиты силовые ЩС - 2 шт.; 9. емкость подпиточная, 3 м³ - 1 шт.; 10. емкость запаса воды, 50 м³ - 1 шт, с ООО «Алерон» (в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 6 000 руб. 00 коп. Администрации Кормиловского муниципального района с депозитного счета Арбитражного суда Омской области возвращены 23 360 руб. 00 коп., внесенных на депозитный счет Арбитражного суда Омской области, согласно платежному поручению № 66 от 05.02.2019.

Возражая против принятого судом первой инстанции судебного акта, ООО «Алерон» в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции ссылается на то, что выводы суда необоснованные и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, податель жалобы указывает на то, что в основу решения арбитражного суда положено решение суда общей юрисдикции от 29.11.2018 по делу № 2-3380/2018, однако, по мнению апеллянта, нарушения, допущенные ответчиком, которые указаны в исковых требованиях прокурора Кормиловского района и удовлетворены решением суда общей юрисдикции от 29.11.2018 по  делу № 2-3380/2018 не могли привести к потере работоспособности объекта соглашения, так как вопрос о техническом состоянии объектов соглашения и порядок их содержания ответчиком судом общей юрисдикции не рассматривался. Иных документов или сведений о нарушениях, допущенных ответчиком при осуществлении деятельности в рамках соглашения по эксплуатации и содержанию объекта теплоснабжения, истцом не представлено и в материалах дела доказательства отсутствуют. Таким образом, по мнению подателя жалобы, вывод суда о ряде нарушений, допущенных ответчиком, не основан на фактических обстоятельствах или материалах, имеющихся в деле. Предусмотренный соглашением объем работ (текущий ремонт) ответчиком выполнен в полном объеме. Проведенным техническим диагностированием котлов КВР-0,63 и котел КВБр-0,63 (заключения №№ 2018-12-2575/Н и 2018-12-2576/Н) установлено, что дальнейшая эксплуатация котлов недопустима. Ответчиком в суд представлен ответ ЗАО «Центр технической безопасности и диагностики «Полисервис» от 20.02.2019 года № 102 в соответствии с которым водогрейные котлы КВР-0,63-95 и КВБр-0,93-95 выработали свой расчетный срок службы, ремонт нецелесообразен, требуется замена котлов. Таким образом, потеря работоспособности возникла по причине возникшей в результате эксплуатационного износа коррозии. Действия ответчика не могли привести к потере работоспособности котлов и наступила по причинам независящим от действий ответчика. Апеллянт указывает на ошибочность выводов суда, принявшего во внимание мнение истца о том, что полный назначенный срок службы для котлов теплопроизводительностью до 4,65 МВт - не менее 10 лет («ГОСТ 21563-2016. Межгосударственный стандарт. Котлы водогрейные. Общие технические требования»), по мнению ООО «Алерон» полный назначенный срок службы для котлов теплопроизводительностью до 4,65 МВт составляет не 10 лет, а 6 лет, указанное обусловлено тем, что процесс теплоснабжения в период отопительного сезона является непрерывным, средняя продолжительность работы котла в год составляет не менее 5 184 часов, таким образом на начало отопительного сезона 2016-2017 года котлы КВР-0,63 и котел КВБр-0,63 выработали полный назначенный срок службы. Как указывает апеллянт, до утверждения схемы теплоснабжения Михайловского сельского поселения Кормиловского муниципального района невозможно проведение реконструкции (модернизации) объектов соглашения. Кроме того, принимая решение и обязывая ООО «Алерон» восстановить и привести в рабочее состояние, пригодное к эксплуатации, в соответствии с целевым назначением, установленным пунктом 1 концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения от 28.10.2016, объекты теплоснабжения, а именно: котел КВР-0,63 и котел КВБр-0,63 (исполнить обязательство в натуре), суд неверно отнес их к родовым вещам. Арбитражный суд не принял во внимание, что водогрейные котлы, устанавливаемые в котельных,   являются   индивидуально-определенными   вещами,   поскольку   обладают определенными индивидуальными признаками, наделены только им присущими признаками, которые отличают их от других однородных котлов, индивидуализируя их. К таким, в частности относятся номер котла, индивидуальную обвязку, КиП, схему газохода котла. Замена котлов требует подготовку отдельного проекта. По запросу ответчика истец не представил проектную документацию котла, что не позволит определить вышеперечисленные параметры. Как указывает, апеллянт, ответчик в суд представил ответ ЗАО «Центр технической безопасности и диагностики «Полисервис» от 20.02.2019 года №102 в соответствии с которым произошла фактическая гибель водогрейных котлов КВР-0,63-95 и КВБр-0,93-95. Гибель вещи прекращает обязательство должника по передаче вещей кредитору ввиду невозможности исполнения. Таким образом, требование восстановить и привести в рабочее состояние, пригодное к эксплуатации, в соответствии с целевым назначением, установленным пунктом 1 концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения от 28.10.2016, объекты теплоснабжения, а именно: котел КВР-0,63 и котел КВБр-0,63 (исполнить обязательство в натуре) является объективно невозможным.

В дополнениях к апелляционной жалобе, представленных ответчиком, он указывает, что условиями соглашения, заключенного между сторонами предусмотрено только проведение текущего ремонта. Размер расходов на содержание объектов соглашения определен концедентом при заключении соглашения и составляет 9086 руб. 00 коп. Эти расходы понесены ответчиком в полном объеме. Решением суда изменяются существенные условия договора, что, по мнению апеллянта, недопустимо.  Ответчик полагает, что из системного толкования условий соглашения  концессионер обязан передать концеденту в пригодном для осуществления деятельности локальную модульную котельную 300 Квт, а также тепловые и электрические сети (инженерные коммуникации), остальные объекты соглашения и оборудование могут быть в не пригодном для эксплуатации состоянии, но обязательно передаются концеденту в соответствии с пунктом 44 соглашения. Считает, что обязательства ответчика по возврату емкости следует исключить из резолютивной части решения. 

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суд апелляционная жалоба назначена к рассмотрению на 23.05.2019.  

В материалы апелляционного производства от истца поступил отзыв на апелляционную жалобу и дополнительные возражения, в которых Администрация выразила несогласие с позицией, изложенной ответчиком в жалобе и дополнениях в апелляционной жалобе. 

20.06.2019 от истца в материалы апелляционного производства поступило заявление о частичном отказе от исковых требований. 

В судебном заседании 25.06.2019 представитель апеллянта оставил рассмотрение указанного заявление на усмотрение суда. 

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если он противоречит закону или нарушает права других лиц (часть 5 статьи 49 АПК РФ).

 Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленный частичный отказ от иска, установил, что данный отказ не противоречит закону, не нарушает права других лиц и заявлен уполномоченным лицом, в связи с чем, принимается судом.

 Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ, арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

 Поскольку отказ от иска заявлен в суде апелляционной инстанции, решение Арбитражного суда Омской области от 02.03.2019 по делу А46-8938/2018 в части возложения на ООО «Алерон» обязанности в течение трех месяцев восстановить и привести в рабочее состояние, пригодное к эксплуатации, в соответствии с целевым назначением, установленным пунктом 1 концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения от 28.10.2016, объект теплоснабжения, а именно: 10. ёмкость запаса воды, 50м³ - 1шт. подлежит отмене, производство в этой части прекращению.

Рассмотрев материалы дела с учетом заявленного частичного отказа от исковых требований, оценив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, отзыва, возражений, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28.10.2016 между Администрацией (далее - Концедент) и ООО «Алерон» (далее - Концессионер) заключено концессионное соглашение (далее - соглашение). Приложения № 1 «Акт приема-передачи объектов концессионного соглашения», № 2 «Перечень объектов концессионного соглашения», № 3 «Перечень имущества, образующего единое целое с объектами концессионного соглашения и (или) предназначенного для использования по общему назначению (иное имущество)», № 4 «Техническое описание объектов концессионного соглашения», № 5 «Техническое задание для проведения работ по реконструкции объектов концессионного соглашения», № 6 «Согласование долгосрочных параметров регулирования», № 7 «Плановые значения показателей деятельности Концессионера» являются неотъемлемой частью Соглашения (пункт 105 соглашения). 

Согласно пункту 1 соглашения, Концессионер обязался за свой счет реконструировать имущество, состав и описание которого приведены в разделе 11 соглашения (далее – объект, объекты), право собственности на которое принадлежит Концеденту, и осуществлять производство, передачу, распределение тепловой энергии, предоставление услуг теплоснабжения населению и иным потребителям с использованием объекта, а концедент обязался предоставить концессионеру на срок, установленный соглашением, права владения и пользования Объектом для осуществления указанной деятельности. 

В соответствии с пунктом 2 соглашения объектами являются объекты теплоснабжения, предназначенные для осуществления указанной в пункте 1 соглашения деятельности и подлежащие реконструкции, которая предусматривает проведение следующих работ: техническое перевооружение объектов; проведение текущих ремонтных работ на объектах. 

Сведения о составе и описании объектов, в том числе о технико-экономических показателях, техническом состоянии указаны в приложении № 2 «Перечень объектов концессионного соглашения» и приложении № 4 «Техническое описание объектов концессионного соглашения» к соглашению (пункты 3, 5 Соглашения). 

Передача концедентом концессионеру имущества, указанного в приложении № 1 к соглашению, осуществляется по акту приема-передачи, подписываемому сторонами. Обязанность концедента по передаче имущества, указанного в приложении № 1 к соглашению, считается исполненной после принятия Объектов Концессионером и подписания сторонами акта приема-передачи (пункт 6 Соглашения). 

Сторонами соглашения в пункте 10 согласовано, что выявленное в течение одного года с момента подписания сторонами акта приема-передачи несоответствие показателей объекта, объектов недвижимого и движимого имущества, входящих в состав объекта, иного имущества технико-экономическим показателям, установленным в приложениях № 1-3 к соглашению, является основанием для предъявления концессионером концеденту требования о безвозмездном устранении выявленных недостатков, для изменения условий соглашения либо для расторжения соглашения в судебном порядке. 

В разделе IV соглашения сторонами предусмотрены условия реконструкции объекта. 

Концессионер обязан за свой счет реконструировать объект, состав и описание, технико-экономические показатели которого установлены в приложениях № 1-3 к соглашению, в сроки, указанные в разделе IX соглашения, а также достичь плановых значений показателей деятельности Концессионера, указанных в приложении № 7 к соглашению. 

Перечень реконструируемых объектов и перечень мероприятий по реконструкции объекта устанавливается в соответствии с инвестиционной программой концессионера, утверждаемой в порядке, установленном законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), являющейся приложением № 5 к соглашению. 

Концессионер обязан за свой счет разработать и согласовать с концедентом проектную документацию, необходимую для технического перевооружения объекта соглашения. 

При обнаружении концессионером не зависящих от сторон обстоятельств, делающих невозможным реконструкцию объекта в сроки, установленные соглашением, и (или) использование (эксплуатацию) объекта концессионер обязуется немедленно уведомить концедента об указанных обстоятельствах в целях согласования дальнейших действий сторон по исполнению соглашения. 

Задание и основные мероприятия, предусмотренные статьей 22 Закона № 115-ФЗ, с описанием основных характеристик таких мероприятий приведены в Приложении № 5 к соглашению. 

Завершение концессионером работ по реконструкции объекта оформляется подписываемым сторонами документом об исполнении Концессионером своих обязательств по созданию и реконструкции Объекта. 

Разделом VI соглашения предусмотрены условия владения, пользования и распоряжения Объектами. 

Концессионер обязан использовать (эксплуатировать) Объект и иное имущество в установленном соглашением порядке в целях осуществления деятельности, указанной в пункте 1 соглашения. 

Концессионер обязан поддерживать объект в исправном состоянии, производить за свой счет текущий ремонт, нести расходы на содержание объекта, иного имущества. Риск случайной гибели или случайного повреждения объекта и иного имущества несет Концессионер в период действия соглашения. 

Порядок передачи осуществления концессионером деятельности, предусмотренной соглашением, согласован сторонами в разделе VIII Соглашения. 

В соответствии с соглашением концессионер обязан на условиях, предусмотренных соглашением, осуществлять деятельность, указанную в пункте 1 соглашения, и не прекращать (не приостанавливать) эту деятельность без согласия концедента, за исключением случаев, установленных законодательством Российской Федерации. 

Концессионер обязан осуществлять деятельность по использованию (эксплуатации) объекта соглашения в соответствии с требованиями, установленными законодательством Российской Федерации. 

Концессионер обязан осуществлять деятельность, указанную в пункте 1 соглашения, с даты ввода объекта в эксплуатацию и до окончания срока, указанного в пункте 62 соглашения. 

Согласно пункту 62 соглашения, оно вступает в силу со дня его подписания и действует в течение 10 лет. 

Из пунктов 63-68 соглашения следует, что срок реконструкции объекта - в течение действия соглашения. 

Срок ввода в эксплуатацию объекта - в течение действия соглашения. 

Срок использования (эксплуатации) концессионером объекта – 10 лет со дня подписания акта приема-передачи объекта, иного имущества. 

Срок передачи концедентом концессионеру объекта и иного имущества - не более 10 календарных дней со дня подписания сторонами соглашения. 

Срок передачи концессионером концеденту объекта и иного имущества не более 10 календарных дней со дня окончания срока действия соглашения либо дня его досрочного расторжения. 

Срок осуществления концессионером деятельности, указанной в пункте 1 Соглашения, - 10 лет со дня подписания акта приема-передачи Объекта, иного имущества. 

В соответствии с пунктами 69, 70 Соглашения права и обязанности концедента осуществляются Администрацией, которая контролирует соблюдение концессионером условий соглашения, в том числе обязательств по осуществлению деятельности, указанной в пункте 1 соглашения, обязательств по использованию (эксплуатации) объекта в соответствии с целями, установленными соглашением, а также сроков исполнения обязательств, указанных в пунктах 62-68 соглашения. 

При обнаружении концедентом в ходе осуществления контроля за деятельностью концессионера нарушений, которые могут существенно повлиять на соблюдение концессионером условий соглашения, концедент обязан сообщить об этом Концессионеру в течение 10 календарных дней со дня обнаружения указанных нарушений (пункт 75 Соглашения). 

Стороны обязаны своевременно предоставлять друг другу информацию, необходимую для исполнения обязанностей, предусмотренных настоящим Соглашением, и незамедлительно уведомлять друг друга о наступлении существенных событий, способных повлиять на надлежащее исполнение указанных обязанностей (пункт 76 Соглашения). 

Из раздела XI Соглашения «Ответственность сторон» следует, что концессионер несет ответственность перед концедентом за допущенное при создании и реконструкции объекта нарушение требований, установленных соглашением, требований технических регламентов, проектной документации, иных обязательных требований к качеству объекту (пункт 78 Соглашения). 

В случае нарушения требований, указанных в пункте 78 соглашения, концедент вправе в течение 10 дней с даты обнаружения нарушения направить концессионеру в письменной форме требование безвозмездно устранить обнаруженное нарушение с указанием пункта соглашения и (или) документа, требования которых нарушены. 

При этом срок для устранения нарушения указывается в требовании (пункт 79 соглашения). 

Согласно пункту 88 соглашения, в целях внесения изменений в условия Соглашения одна из сторон направляет другой стороне соответствующее предложение с обоснованием предлагаемых изменений.

Сторона в течение 10 календарных дней со дня получения указанного предложения рассматривает его и принимает решение о согласии или о мотивированном отказе внести изменения в условия соглашения. 

Как указал истец, в соответствии с актом приема-передачи (Приложение № 1 к Соглашению) от 28.10.2016 концедентом передан концессионеру, в том числе объект - котельная с оборудованием, расположенная по адресу: Кормиловский район, с. Михайловка, северная часть села, территория МРМ, - в следующем составе: 1) здание котельной, кадастровый номер 55:09:050301:526, назначение: котельная, площадь общая 299.7 м², инв. № 5592, Литер А, этажность: 1, адрес: Омская область, Кормиловский район, с. Михайловка, северная часть села, территория МРМ; 2) оборудование: а) труба дымовая, Н-25м,d-600мм - 1 шт.; б) котел КВР-0,63 - 1 шт.; в) котел КВБр-0,63 - 1шт.; г) насос сетевой К45-30, эл. 7,5 кВт/ч - 2 шт.; д) насос подпиточный К20/30, эл. 4 кВт/ч - 2 шт.; е) вентилятор поддува ВЦ-4-70, эл.дв 5,5 кВт/ч - 1 шт.; ж) дымосос ДН-6,3, эл. 5,5 кВт/ч - 1 шт.; 3) щит силовой ЩС - 2 шт.; и) емкость подпиточная, 3 м³ - 1 шт.; к) емкость хранения мазута, 1000 м³ - 1 шт.; л) емкость запаса воды, 50 м³ - 1 шт. 9 А46-8938/2018 Согласно Техническому описанию Объекта (Приложение № 4 к Соглашению), техническое состояние оборудования является удовлетворительным, оборудование к использованию пригодно. 

Начиная с 28.10.2016, ООО «Алерон», являясь концессионером, осуществляет деятельность по производству, передаче, распределению тепловой энергии, предоставлению услуг теплоснабжения населению и иным потребителям Кормиловского муниципального района с использованием объектов. 

В период с момента заключения соглашения и до момента рассмотрения настоящего спора концессионером обстоятельств, делающих невозможным реконструкцию объекта в сроки, установленные соглашением, и (или ) использование (эксплуатацию) объекта, не обнаружены, поскольку концеденту в соответствии с пунктами 10, 76 соглашения уведомлений об указанных обстоятельствах в целях согласования дальнейших действий сторон по исполнению соглашения не поступало. 

10.10.2017 на основании части 3 статьи 8 Закона № 115-Ф3 и во исполнение пункта 70 соглашения концедентом проведена проверка исполнения Соглашения в части технических заданий для проведения работ по реконструкции котельной с оборудованием, расположенной по адресу: Кормиловский район, с. Михайловка, северная часть села, территория МРМ. 

По результатам проверки составлен комиссионный акт от 10.10.2017, которым зафиксировано: 1. установлена несертифицированная локальная модульная котельная, мощностью 300 кВт, концессионером на данную котельную разрешительной и проектной документации не представлено, земельный участок под котельную не сформирован, заявка на оформление и передачу земельного участка под модульной котельной в Администрацию не поступала; 2. котел КВР-0,63 не рабочий, без колосников, котел КВБр-0,63 не рабочий, отсутствуют насосы сетевой К45-30, эл.7,5 кВт/ч и подпиточный К20/30, эл.4 кВт/ч, емкость подпиточная, 3 м³, емкость запаса воды на 50куб.м.,  отсутствуют, вентилятор поддува ВЦ-4-70, эл. дв 5,5 кВт/ч и дымосос ДН-6,3, эл. 5,5 кВт/ч разобраны, щит силовой ЩС отсутствует, вырван. 3. Трасса, длиной 270 м, вырезана, заменена на пластиковую. 

Кроме того, 21.10.2017 Ростехнадзором проведена проверка готовности к отопительному периоду 2017/2018 на объектах теплоснабжения Кормиловского муниципального района Омской области, переданных по соглашению ООО «Алерон». Согласно составленному контролирующим органом акту готовности к отопительному периоду 2017-2018 от 24.10.2017 № 81, по объекту - здание котельной с оборудованием, расположенной по адресу: Кормиловский район, с. Михайловка, северная часть села, территория МРМ, - выявлены нарушения Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее – Закон о теплоснабжении), Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 24.03.2003 № 115, Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденными Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 № 6, Правил устройства и безопасности эксплуатации паровых и водогрейных котлов, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 28.08.1992 № 205. 

В установленный Ростехнадзором срок выявленные нарушения ООО «Алерон» устранены не были. 

13.11.2018 ответчику вручено нарочным уведомление о проведении технического состояния спорной котельной (№ 01-13/4702 от 08.11.2018) в целях определения технического состояния Объекта в составе комиссии, утвержденной Распоряжением Администрации от 07.11.2018 № 242-р. 

Для проведения проверки Объекта 15.11.2018 директор ответчика явку не обеспечил, комиссионно составлен акт проверки технического состояния объекта теплоснабжения (котельной), расположенного по адресу: Омская область, Кормиловский район, с. Михайловка, северная часть села, территория МРМ, - с фиксацией выводов фотосъемкой: 10 А46-8938/2018 1) здание: деятельность по производству и транспортировки тепловой энергии не производится; доступ посторонних лиц не ограничен, металлические двери центрального входа открыты, металлические двери с торца здания демонтированы; остекление отсутствует, оконные проемы повреждены на 90 %, в здание попадают атмосферные осадки; 2) труба дымовая: не функционирует, отсутствуют (демонтированы) предохранительная и запорная арматура, контрольно-измерительные приборы котла (манометры и термометры), обеспечивающие измерение давления и температуры на входе и выходе воды из котла, топочное полотно, выполненное из чугунных колосников; 3) котел КВР-0,63: отсутствует подключение отвода воды из котла в тепловую сеть, отсутствуют (демонтированы) топочная загрузочная дверца, трубопроводы обвязки котлов (котлового и частично сетевого контура); техническое состояние не позволяет использовать для производства тепловой энергии, не функционирует; 4) котел КВБр-0,63: отсутствуют (демонтированы) предохранительная и запорная арматура, контрольно-измерительные приборы котла (манометры и термометры), обеспечивающие измерение давления и температуры на входе и выходе воды из котла, топочное полотно, выполненное из чугунных колосников; повреждена и частично демонтирована теплоизоляция блока котла, выполненная из минераловатных теплоизоляционных плит и декоративной обшивки, имеются следы разгерметизации водяного контура котла, отсутствует подключение отвода воды из котла в тепловую сеть; отсутствуют (демонтированы) топочная загрузочная дверца, трубопроводы обвязки котлов (котлового и частично сетевого контура); техническое состояние не позволяет использовать для производства тепловой энергии; 5) насосы сетевой К45-30, эл. 7,5 кВт/ч, подпиточный К20/30, эл. 4 кВт/ч, вентилятор поддува ВЦ-4-70, эл.дв 5,5 кВт/ч, емкость подпиточная, 3 м³, емкость запаса воды, 50 м³ отсутствуют; 6) дымосос ДН-6,3, эл. 5,5 кВт/ч разобран (не функционирует); 7) щит силовой ЩС: разукомплектован, демонтированы все компоненты; подводящие кабели отсутствуют (вырваны). 

Прокуратура Кормиловского района Омской области на основании проверки соблюдения требований законодательства о теплоснабжении обратилась в Советский районный суд города Омска с требованием к ответчикам: ООО «Алерон» и Администрации, - об обязании устранить нарушения требований законодательства о теплоснабжении. 

Решением суда общей юрисдикции от 29.11.2018 по делу № 2-3380/2018, вступившим в законную силу, иск прокурора удовлетворен. 

В связи с тем, что Концессионером не исполнены надлежащим образом предусмотренные Законом № 115-Ф3 и условиями Соглашения обязанности по содержанию Объекта и обеспечению его сохранности, техническое состояние котельной не позволяет использовать объект для производства и транспортирования тепловой энергии до конечных потребителей, Администрация, руководствуясь результатами проверки, 27.12.2017 направила в адрес ООО «Алерон» претензию 13.12.2017 № 01-13/4554, содержащую информацию о выявленных в ходе проведении проверки нарушений концессионного соглашения и требование об устранении нарушений и приведении объекта теплоснабжения в состояние, пригодное для эксплуатации, в срок до 01.03.2018.

20.01.2018 адресатом обращение истца получено, что подтверждается имеющейся на почтовом уведомлении подписи представителя ООО «Алерон»

 Администрация, посчитав, что исполнению соглашения в части производства и транспортирования тепловой энергии до конечных потребителей препятствуют действия ответчика в отношении использования объекта, которые привели к неисправному техническому состоянию котельной, обратилась за защитой своих нарушенных прав в Арбитражный суд Омской области. 

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ, самостоятельно определив способы их судебной защиты (статья 12 ГК РФ).

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом и должен действительно привести к восстановлению нарушенного материального права или к реальной защите законного интереса.

В соответствии с абзацем 8 статьи 12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется путем присуждения к исполнению обязанности в натуре.

Исполнение обязанности в натуре означает понуждение должника выполнить действия, которые он должен совершить в силу имеющегося гражданско-правового обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 308.3 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В силу статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований. В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязательства. 

Согласно пункту 2 статьи 308 ГК РФ, каждая из сторон по договору несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать. 

Обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон согласно пункт 3 статьи 308 ГК РФ. 

Правоотношения между сторонами по настоящему делу, учитывая цели и характер заключенного между ними соглашения, регулируются как общими положениями ГК РФ, так и специальными положениями Закона № 115-Ф3, который принят с целью расширения правовых форм государственно-частного партнерства. 

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона № 115-Ф3, концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из Закона № 115-Ф3 или существа концессионного соглашения. Следовательно, к концессионным соглашениям применяются общие нормы ГК РФ как к гражданско-правовой сделке.

 Пункт 1 статьи 3 Закона № 115-Ф3 указывает, что по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. 

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона № 115-Ф3 к реконструкции объекта концессионного соглашения относятся мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения. Объектами концессионного соглашения являются, в том числе объекты по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии; системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты тепло-, газо- и энергоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, объекты, на которых осуществляются обработка, утилизация, обезвреживание, размещение твердых коммунальных отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социального обслуживания населения (статья 4 Закона № 115-Ф3). 

В соответствии со статьей 5 Закона № 115-Ф3 сторонами концессионного соглашения являются: 1) концедент - Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство Российской Федерации или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления. 

Отдельные права и обязанности концедента могут осуществляться уполномоченными концедентом в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления органами и юридическими лицами, и концедент должен известить концессионера о таких органах, лицах и об осуществляемых ими правах и обязанностях. 

Полномочия концедента также вправе осуществлять государственная компания, созданная Российской Федерацией в соответствии с Федеральным законом «О Государственной компании «Российские автомобильные дороги» и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»; концессионер - индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица. При исполнении концессионного соглашения концессионер обязан использовать (эксплуатировать) объект концессионного соглашения в целях и в порядке, которые установлены концессионным соглашением; поддерживать объект концессионного соглашения в исправном состоянии, проводить за свой счет текущий ремонт и капитальный ремонт, нести расходы на содержание этого объекта, если иное не установлено концессионным соглашением (пункты 2, 6 части 2 статьи 8 Закона № 115-Ф3). 

Пунктом 6 части 2 статьи 8 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что при исполнении концессионного соглашения концессионер обязан поддерживать объект концессионного соглашения в исправном состоянии, проводить за свой счет текущий ремонт и капитальный ремонт, нести расходы на содержание этого объекта, если иное не установлено концессионным соглашением. 

Согласно пункту 2.1.1. 2.2.1. Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных Приказом Минэнерго России от 24.03.2003 № 115, руководитель эксплуатирующей энергоустановки организации обеспечивает: - содержание тепловых энергоустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил, требований безопасности и охраны труда, соблюдение требований промышленной и пожарной безопасности в процессе эксплуатации оборудования и сооружений, а также других нормативно-технических документов; - своевременное и качественное проведение профилактических работ, ремонта, модернизации и реконструкции тепловых энергоустановок. 

Согласно части 3 статьи 8 Закона № 115-ФЗ, при исполнении концессионного соглашения концедент вправе осуществлять контроль за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения. 

Часть 1.1 статьи 15 Закона о № 115-Ф3 закрепляет обязательность досудебного урегулирования разногласий сторон концессионного соглашения, возникающих в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязательств. 

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения стороной концессионного соглашения своего обязательства по концессионному соглашению другая сторона концессионного соглашения направляет ей предупреждение в письменной форме о необходимости исполнения такого обязательства в разумный срок. 

Требование об изменении или о досрочном расторжении концессионного соглашения может быть заявлено в суд другой стороной концессионного соглашения только в случае, если в указанный срок такое обязательство не было исполнено надлежащим образом. 

Предупреждение должно содержать информацию о том, какое конкретно обязательство по концессионному соглашению не исполнено стороной или исполнено ненадлежащим образом (со ссылками на положения концессионного соглашения, содержащие данные обязательства), а также то, в каких конкретно действиях (бездействии) выражается неисполнение или ненадлежащее исполнение стороной концессионного соглашения обязательств по концессионному соглашению. Кроме того, предупреждение должно содержать срок, в течение которого стороне, нарушившей свои обязательства по концессионному соглашению, предлагается устранить допущенные нарушения. 

Существенными нарушениями условий концессионного соглашения концессионером являются: 1) нарушение сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения по вине концессионера; 2) использование (эксплуатация) объекта концессионного соглашения в целях, не установленных концессионным соглашением, нарушение порядка использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения; 3) приводящее к причинению значительного ущерба концеденту неисполнение концессионером обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; 4) прекращение или приостановление концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, без согласия концедента, за исключением случаев, предусмотренных частью 3.7 статьи 13 Закона № 115-Ф3, а также положениями иных нормативных правовых актов; 5) неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером установленных концессионным соглашением обязательств по предоставлению гражданам и другим потребителям товаров, работ, услуг, в том числе услуг по водо-, тепло-, газо- и энергоснабжению, услуг по водоотведению, услуг транспорта общего пользования. 

Концессионным соглашением, помимо указанных в частях 2 и 2.1 статьи 15 Закона № 115-Ф3 существенных нарушений его условий, могут быть определены действия (бездействие) концедента или концессионера, являющиеся существенными нарушениями условий концессионного соглашения. 

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд на основании представленных доказательств устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. 

Из части 1 статьи 66 АПК РФ следует, что лица, участвующие в деле, обязаны представлять доказательства. 

Эта обязанность основана на статье 65 АПК РФ, в соответствии с которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Часть 1 статьи 9 АПК РФ гласит, что судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения. 

Правовая позиция об этом сформулирована в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 № 12505/11, от 08.10.2013 № 12857/12. 

Принцип диспозитивности, характерный для гражданских правоотношений, распространяет свое действие и на процессуальные отношения; в арбитражном процессе диспозитивность означает, что процессуальные отношения возникают, изменяются и прекращаются, главным образом, по инициативе непосредственных участников спорных правоотношений, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом. 

Апелляционная коллегия, оценив представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, приходит к выводу о доказанности факта неисполнения ответчиком своих обязательств концессионера в рамках концессионного соглашения от 28.10.2016, поскольку по его условиям именно на ответчика возложен риск случайной гибели или случайного повреждения объекта соглашения и иного имущества, а также обязательство по поддержанию объекта в исправном состоянии. Как следует из актов проверок, в том числе составленном по итогам совместного осмотра, требования истца связаны с наличием недостатков или отсутствия имущества, переданного в качестве объекта концессионного соглашения, возникшими в результате, как раз, неисполнения ответчиком обязательства по надлежащей сохранности таковых (то есть, имущество отсутствует или разобрано) и не вытекают из обязательств по капитальному ремонту объекта, а потому обстоятельства, связанные с капитальным ремонтом и заложенных в этих целях расходов ответчика в рамках концессионного соглашения не имеют правового значения для разрешения настоящего спора.  

При этом доводы ответчика относительно емкости подпиточной на 3 куб.м. (указывает, что таковая находится на территории школы, смежной с территорией объекта концессионного соглашения) не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку, как указывалось выше, обозначенная емкость передавалась в составе котельной, никаких замечаний или возражений ответчик при этом не заявлял, то есть предполагается, что емкость находилась на территории объекта, где на момент проведения проверки она отсутствовала. Нахождение ее на иной территории обоснованно зафиксировано истцом как отсутствие.

Исходя из принципа свободы договора, закрепленного пунктом 1 статьи 421 ГК РФ, ООО «Алерон» добровольно приняло на себя обязательства по соглашению, следовательно, несет ответственность за его неисполнение перед истцом. 

Принадлежащее истцу на праве собственности муниципальное имущество было передано ООО «Алерон» по акту приема-передачи, которое приняло объекты без возражений и разногласий. 

Доказательства передачи Администрацией имущества ответчику в неработоспособном состоянии, не соответствующем условиям соглашения, материалы дела не содержат, ООО «Алерон» в порядке часть 1 статьи 65 АПК РФ не представил документы, подтверждающие обращение к концеденту с информацией о выявленном несоответствии показателей объекта, объектов недвижимого и движимого имущества, входящих в состав объекта, иного имущества технико-экономическим показателям, установленным в приложениях № 1-3 к соглашению, либо с информацией о наступлении существенных событий, способных повлиять на надлежащее исполнение обязанностей концессионера. 

Предоставленные стороной ответчика документы доказательствами надлежащего исполнения обязательств по соглашению и освобождения ООО «Алерон» от ответственности не являются. 

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. 

Как следует из статьи 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором (статья 310 ГК РФ). 

Поскольку факт нарушения ООО «Алерон» условий соглашения подтвержден материалами дела, учитывая принцип свободы договора (статья 421 ГК РФ), при недоказанности невозможности исполнения указанных обязательств ответчиком вследствие непреодолимой силы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, о том, что заявленные требования, как законные, обоснованные и подтвержденные представленными в дело доказательствами подлежат удовлетворению в полном объеме (за исключением частичного отказа, заявленного истцом в апелляционной  инстанции). 

При этом необоснованна ссылка подателя жалобы и на то обстоятельство, что удовлетворив исковые требования, суд первой инстанции, по сути, обязал привести в рабочее состояние, пригодное к эксплуатации, в соответствии с целевым назначением объект концессионного соглашения, включая, устранение недостатков самого здания, в то время как таковые возникли в результате его естественного износа.

Заявляя такие возражения, ответчик не учитывает, что исковые требования Администрации направлены исключительно на устранение недостатков объекта соглашения, зафиксированные актами проверок от 10.10.2017, от 15.11.2017, на что истец указывал и в своих письменных пояснениях на стадии апелляционного обжалования. Исходя из содержания данных актов, которые продублированы в акте от 10.06.2019, претензии к зданию не зафиксированы, за исключением отсутствия окон и металлических дверей, отсутствие которых полностью зависит от ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств концессионера, а потому в этой части требования истца вполне обоснованы.

Таким образом, вопреки позиции ответчика, устранению подлежат только определенные недостатки, которые обозначены в актах от 10.10.2017, от 15.11.2017, от 10.06.2019, учитывая, что акт проверки Ростехнадзора касался не объекта концессионного соглашения в виде котельной с оборудованием с. Михайловка, а модульной тепловой котельной.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, удовлетворив исковые требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Апелляционная жалоба ответчика оставлена без удовлетворения по основаниям, изложенным в настоящем постановлении.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. 00 коп. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в ее удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на ее подателя.

Как указывалось выше, истцом заявлен частичный отказ от исковых требований

Поскольку частичный отказ истца от иска заявлен в суде апелляционной инстанции, то решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 3 статьи 269 АПК РФ в части в части возложения на ООО «Алерон» обязанности в течение трех месяцев восстановить и привести в рабочее состояние, пригодное к эксплуатации, в соответствии с целевым назначением, установленным пунктом 1 концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения от 28.10.2016, объект теплоснабжения, а именно: 10. ёмкость запаса воды, 50м³ - 1шт.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по настоящему делу в вышеуказанной части подлежит прекращению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 49, пунктом 4 части 1 статьи 150, пунктами 1 и 3 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять заявленный Администрацией Кормиловского муниципального района отказ от искового заявления Администрации Кормиловского муниципального района к обществу с ограниченной ответственностью «Алерон» об обязании восстановить объект теплоснабжения в части возложения на общество с ограниченной ответственностью «Алерон» обязанности в течение трех месяцев восстановить и привести в рабочее состояние, пригодное к эксплуатации, в соответствии с целевым назначением, установленным пунктом 1 концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения от 28.10.2016, объект теплоснабжения, а именно: 10. ёмкость запаса воды, 50м³ - 1шт.

Решение Арбитражного суда Омской области от 02 марта 2019 года по делу №  А46-8938/2018 в этой части отменить.

Производство по делу № А46-8938/2018 в части возложения на общество с ограниченной ответственностью «Алерон» обязанности в течение трех месяцев восстановить и привести в рабочее состояние, пригодное к эксплуатации, в соответствии с целевым назначением, установленным пунктом 1 концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения от 28.10.2016, объект теплоснабжения, а именно: 10. ёмкость запаса воды, 50м³ - 1шт. прекратить.

В остальной части решение Арбитражного суда Омской области от 02 марта 2019 года по делу №  А46-8938/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

Т.П. Семёнова

 А.С. Грязникова