Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50/52

http://www.spb.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А56-71759/2018

27 февраля 2019 года

г.Санкт-Петербург

Резолютивная часть решения объявлена  20 февраля 2019 года.

Полный текст решения изготовлен  27 февраля 2019 года.

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в составе:судьи  Катарыгиной В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению:

заявитель: Общество с ограниченной ответственностью "Ленсервисстрой" 

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу 

третье лицо: 1) Администрация муниципального образования "Сосновское сельское поселение" муниципального образования Приозерский муниципальный район; 

2) Общество с ограниченной ответственностью "Северо-западные экологические системы" 

об оспаривании решения от 13.03.2018 по делу №Р/05/4

при участии

- от заявителя: не явился, извещен

- от заинтересованного лица: не явился, извещен

- от третьего лица: 1) ФИО2 по доверенности от 01.04.2018

2) не явился, извещен

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Ленсервисстрой" (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее – УФАС, Управление) от 13.03.2018 по делу №Р/05/4.

Определением от 26.09.2018 производство по делу приостановлено до вступления в законную силу решения арбитражного суда по делу №А56-34204/2018.

Протокольным определением от 20.02.2018 производство по делу возобновлено.

Общество и УФАС извещены надлежащим образом, в судебное заседание представителей не направили.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей Управления и Общества.

Исследовав материалы дела, суд установил следующее:

27.12.2016 на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов по адресу www.torgi.gov.ru Администрацией (Организатором торгов) размещена информация о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении централизованных систем холодного водоснабжения и водоотведения, находящихся в собственности муниципального образования Сосновское сельское поселение МО Приозерского муниципального района Ленинградской области сроком на 12 лет.

В извещении о проведении торгов сообщается: о требованиях к участникам конкурса, о критериях конкурса и их параметрах; сообщено, что критерии, установленные в Конкурсной документации в соответствии с Законом о концессиях показатели и их значения, используемые для оценки Конкурсных предложений Участников конкурса; по порядку определения победителя конкурса указано, что Участник конкурса, определенный решением Конкурсной комиссии как предложивший в своем Конкурсном предложении наилучшие условия в соответствии с критериями Конкурса. Срок подписания соглашения указан - в течение 30 (тридцати) рабочих дней со дня подписания протокола о результатах проведения Конкурса.

Согласно информации, размещенной на сайте 19.05.2017, Постановлением администрации муниципального образования «Сосновское сельское поселение» от 22 июня 2017 года № 350, в конкурсную, документацию об открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов холодного водоснабжения и водоотведения на территории муниципального образования Сосновское сельское поселение МО Приозерского муниципального района Ленинградской области внесены изменения.

Ранее УФАС рассматривалась жалоба ООО «ЛенСервисСтрой» по итогам которой, вынесено решение от 20.09.2017 № Р/05/17 и предписание от 20.09.2017 № П/05/2, содержащее требование об отмене Протокола № 4 от 28.08.2017, кроме того антимонопольным органом повторно рассматривалась жалоба ООО «ЛенСервисСтрой» по итогам которой Решением от 07.02.2018 № Р/05/2 жалоба была признана обоснованной, однако предписание не выдавалось в связи с отсутствием полномочий по внесудебной отмене актов органов местного самоуправления.

24.02.2018 Общество обратилось в УФАС в жалобой (вх. От 24.02.2018 №1513).

Решением УФАС от 06.03.2018 жалоба Общества признана необоснованной.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения УФАС.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В жалобе ООО «ЛенСервисСтрой» (вх. от 24.02.2018 № 1513) указало следующее.

« В протоколе заседания конкурсной комиссии от 16.02.2018 на стр. № 2 сказано «В соответствии с пунктом 21.3 конкурсной документации 13 декабря 2017 года администрацией было направлено второму участнику конкурса - ООО «Северо-Западные Экологические Системы» (ООО «СЗЭС) предложение о заключении концессионного соглашения. Предложение и необходимый пакет документов было получено ООО «СЗЭС» 15 декабря 2017 года. В Предложении указан срок заключения концессионного соглашения «не позднее 30 (тридцати) рабочих дней со дня направления проекта концессионного соглашения». Что является нарушением п. 1 ст. 36 135 ФЗ о Концессионных соглашениях. Срок направления протокола комиссии, а также предложения о заключении концессионного соглашения составляет 5 рабочих дней со дня подписания членами конкурсной комиссии протокола о результатах рассмотрения документов. Крайний срок направления предложения второму участнику истек 05.12.2017.

При этом, какая либо, информация в СМИ о направлении данногопредложения отсутствует, в том числе и постановление администрации. Такимобразом, считаем, что подтверждение о направлении в указанный срокотсутствует. В протоколе заседания конкурсной комиссии от 29.11.2017, накоторый ссылается организатор торгов в протоколе от 16.02.2018 информацияо намерении организатора торгов направить предложение следующемуучастнику конкурса отсутствует. Протокол никем не подписан, в СМИ неразмещался, участникам конкурса не направлялся, поэтому ссылка на него впротоколе от 16.02.2018 не может быть легитимна.

Протокол, размещенный на официальном сайте организатора торгов не содержит информации о результатах голосования, а так же подписи членов комиссии, что является нарушением п. 12, 44 ФЗ и публикуются в средствах массовой информации не позднее 3 дней с момента рассмотрения, что Организатором конкурса в принципе не могло быть сделано, т.к. данный протокол был создан только 19.02.2018, спустя четыре дня, после якобы состоявшегося заседания комиссии, (скриншот экрана). Приостановка, согласно уведомления УФАС должна была быть с 12.02.2018, согласна пояснениям организатора торгов узнали они о ней только 29.01.2018, соответственно и решение о приостановке должно было и могло быть направлено второму участнику не ранее 30.01.2018. Таким образом, срок, на который мог быть продлен  срок предоставления  документов,   исчисляется  с  29.01.2018  по 02.02.2018.Соответственно, если предположить, что при направлении протокола организатор торгов не нарушил п.1, ст. 136, 135 ФЗ документы он должен был предоставить не позднее 31 января 2018 года, а с учетом приостановки не позднее 14.02.2018.

Д.) В протоколе от 16.02.2018 отсутствует информация о предоставленииООО «Северо-Западные Экологические Системы» письменных заверений,предусмотренных пунктами 2.1.5 и 2.1.6. При этом в отношении ООО «Северо-Западные Экологические Системы» возбуждено как минимум два Арбитражныхдела А56-103641/2017 и А56-99655/2017. В связи с отсутствием данныхзаверений, предусмотренных конкурсной документацией ООО «СЗЭС» должнобыло быть отказано в заключении соглашения.

Е) В протоколе заседания конкурсной комиссии от 16.02.2018 имеетсяссылка на протокол № 4, от 06.10.2017, ознакомиться с которым непредставляется возможным, т.к. он отсутствует на официальном сайтеорганизатора закупки и на площадке www, torgi. gov, ru.

Ж) Так же Организатору конкурса было достоверно известно онесоответствии юридического и фактического адреса, что в соответствии сналоговым кодексом является предоставлением «недостоверных сведений» и всоответствии с ч.9 ст. 131 ФЗ № 44 влечет за собой «Отстранение участниказакупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) илиотказ от заключения контракта с победителем определения поставщика(подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключенияконтракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в части 1, частях 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) настоящей статьи, или предоставил недостоверную информацию».

З) П. 11.3. концессионного соглашения сказано, что срок действия банковской гарантии должен быть три года, с момента 4сщугШения в действие. В протоколе от 16.02.2018 сказано, что срок действия банковской гарантии предоставленной ООО «СЗЭС» 12 месяцев.

Согласно ст. 10 гражданского кодекса Российской Федерации не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом)».

Администрация в обоснование возражений ссылалась на следующее.

« Оспариваемым протоколом от 16.02.2018 года комиссией рассматривался вопрос о соответствии предоставленной банковской гарантии вторым участником конкурса - ООО «Северо-Западные Экологические системы» требованиям действующего законодательства, и никоим образом не затрагивал интересы ООО «ЛенСервиСтрой», в том числе, связанные с экономической деятельностью заявителя.

Победителю конкурса - подателю жалобы в соответствии с решением организатора торгов в виде Постановления администрации от 06.12.2017 года №749 отказано в заключении концессионного соглашения. На дату подачи жалобы (24.02.2018 г.) отсутствует вступившее в силу решение суда о признании указанного постановления незаконным. Таким образом, податель жалобы, утратил свои права как победитель конкурса.

Ссылка заявителя на нарушение комиссией «п.1 ст. 36,135 ФЗ о Концессионных соглашениях» является несостоятельной, во - первых: такой нормы материального права не существует; во - вторых, если допустить, что речь идет о пункте 1 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», то она также является несостоятельной, так как Концедент -администрация МО Сосновское сельское поселение, направив предложение о заключении концессионного соглашения, второму участнику, действовала, руководствуясь пунктом 21.3 Конкурсной документации, который соответствует части 2 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

В указанной норме не регламентируется, в какие сроки после вынесения отказа о заключении соглашения с победителем, концедент может или должен воспользоваться своим правом (а не обязанностью) предложить заключить соглашение со вторым участником.

Конкурсная комиссия не обладает полномочиями принятия решений о направлении предложения участнику конкурса о заключении концессионного соглашения.

Концедент воспользовался своим правом, предусмотренным частью 2 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» и письмом направил предложение о заключении концессионного соглашения с ООО «СЗЭС», которое было получено последним 15.12.2017 года. В соответствии с законом о концессиях, публикация такого решения, как в СМИ, так и на сайтах не является обязательной.

Из второго довода жалобы, не понятно, заявителем оспариваетсяпротокол от 29.11.2017 года, или от 16.02.2018 г.

Рассматривая 16.02.2018 г. предоставленную вторым участником, банковскую гарантию на предмет её соответствия конкурсной документации и действующему законодательству, конкурсная комиссия действовала в рамках своих полномочий.

Протокол опубликован на сайте МО Сосновское сельское поселение www, admsosnovo. ru/pages/skh prr. phv.

По третьему доводу, ссылка заявителя на нарушение норм Федеральногозакона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров,работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не являетсяправомочной, поскольку данный закон не регламентирует процедуру проведенияконкурса на право заключения концессионного соглашения.

Законом о концессиях не предусмотрены сроки публикации протокола оценки конкурсной комиссии документов, предоставленных участником в качестве обеспечения своих обязательств по концессионному соглашению.

Из протокола от 16.02.2018 года следует, что решение, указанное в протоколе принято. Протокол подписан всеми членами конкурсной комиссии.

Доводы, представленные в пункте «г» жалобы, никакого отношения к сутиоспариваемого решения конкурсной комиссии от 16 февраля 2018 года по вопросупризнания банковской гарантии соответствующей требованиям действующегозаконодательства, не имеют.

Заявителем жалобы не учтены положения ч. 11 ст. 18.1. Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ № 135), в связи с чем произведены неверные расчеты периода приостановления конкурса.

Так, согласно ч. 11 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 настоящей статьи, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением требования, установленного настоящим пунктом, является ничтожным.

Таким образом, период приостановления исчисляется с даты принятияжалобы УФАС к рассмотрению (12.01.2018 года) до даты принятия решения(05.02.2018 года), а равно на аналогичный период продлевается срок дляпредоставления вторым участником необходимого для заключения концессионногосоглашения пакета документов.

В отношении довода жалобы об отсутствии в протоколе от 16.02.2018года информации о письменных заверениях сообщаем, что комиссия не принималарешений о запросах какой либо дополнительной информации у ООО «Северо -Западные Экологические Системы», которая является условием заключенияконцессионного соглашения и непредставление которой повлечет за собой отказ взаключении концессионного соглашения.

Письменные заверения в соответствии с п. 2.1.5 и 2.1.6. концессионного соглашения предоставляются посредством подписания самого концессионного соглашения.

По пункту «е» сообщаем прямую ссылку с сайта организатора торгов, где опубликованпротокол№4от06.10.2017года www.admsosnovo.ru/ pages/administraciva norm doc.php. Протокол размещен в установленном законом порядке и сроки. А на сайте torgi.gov.ru разместить его не представилось возможным, так как подателем жалобы не была соблюдена процедура подачи жалобы в антимонопольный орган через официальный сайт, и система отправила конкурс в архив.

Довод пункта «ж» жалобы, основанный на выявлении нарушений норм Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» вновь является несостоятельным ввиду неприменения данного закона к концессионным соглашениям.

По последнему доводу жалобы сообщаем, что в соответствии с представленной банковской гарантией «Гарантия предоставляется каждый год в течение трех лет с даты вступления в силу концессионного соглашения. Размер гарантии 5 ООО ООО (Пять миллионов) рублей на каждый год действия Гарантии. Новая Гарантия предоставляется не позднее 60 (шестидесяти) дней до истечения срока действующей», что соответствует конкурсной документации, проекту концессионного соглашения и требованиям, предъявляемым к банковской гарантии, предоставляемой в случае, если объектом концессионного соглашения являются централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2013 года №1188».

Комиссия Ленинградского УФАС России, рассмотрев представленные материалы и пояснения, правомерно признала жалобу Общества необоснованной на основании следующее.

Доводы,   изложенные   представителями   Общества,   не  были подтверждены фактическим материалам рассматриваемой жалобы.

Сведения    о   надлежащим   размещении    протоколов  представлены     представителями    Администрации;     данные    ссылки    проверены    Комиссией Ленинградского УФАС России; соответственно доводы в части ненадлежащего размещения проколов являются несостоятельными.

Доводы, изложенные в пунктах «в» и «ж» жалобы Общества несостоятельны, поскольку отсылают к не применимым в данном случае нормам Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Пунктом 1 статьи 1 Закона о контрактной системе установлено, что настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечение гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок. В данном случае неприменима аналогия закона, поскольку процедуры торгов по концессионным соглашениям определяет специальная норма, а именно глава 3 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

Довод, изложенный в пункте «д» жалобы об отсутствии в протоколе информации о представлении ООО «СЗЭС» письменных заверений, рассмотрен Комиссией УФАС в полном объеме и правомерно отклонен, поскольку установлено, что письменные заверения предоставляются путем заключения концессионного соглашения и не должны быть представлены иным способом.

Довод Общества о ненадлежащей банковской гарантии ООО «СЗЭС»Комиссией отклонен по следующим основаниям.

Комиссией УФАС проанализирована Банковская гарантия от 15.02.2018 №00.19-2/09/021-1/18, выданная АО «Акционерный Банк «РОССИЯ». 

Пунктом 2 данной гарантией установлен лимит 15000000 рублей, а именно:

- 5 000 000 (пять миллионов) рублей - в 2018 г.;

- 5 000 000 (пять миллионов) рублей - в 2019 г.;

- 5 000 000 (пять миллионов) рублей - в 2020 г.

Пунктом 9 установлено, что Гарантия предоставляется каждый год в течении трех лет с даты вступления в силу Соглашения между Концедентом и Концессионером.

Таким образом, Комиссией УФАС правомерно не установлены нарушения действующего законодательства в области концессионных соглашений в рассматриваемой банковской гарантии.

На основании изложенного, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

СудьяКатарыгина В.И.