АРБИТРАЖНЫЙ СУД  ПЕНЗЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

 Кирова ул., д. 35/39, Пенза г.,  440000,

тел.: +78412-52-99-97, факс: +78412-55-36-96, http://www.penza.arbitr.ru  

                                          ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

 

город Пенза                                                                           Дело № А49-13234/2018

Резолютивная часть решения принята 25 декабря 2018 года.

        Мотивированное решение изготовлено по заявлению лица, привлекаемого к ответственности, 10 января 2019 года.

        Арбитражный суд Пензенской области в составе судьи Петровой Н.Н., рассмотрев в порядке упрощенного производства дело по заявлению   Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) к  публичному акционерному обществу «МегаФон» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о привлечении к административной ответственности,

установил:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области  (далее – административный орган, Управление) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении публичного акционерного общества «МегаФон» (далее – общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Заявитель и лицо, привлекаемое к ответственности, надлежащим образом извещены о  рассмотрении дела в порядке упрощенного производства.

        В письменном отзыве  на заявление лицо, привлекаемое к ответственности, с заявленными требованиями не согласилось, ссылаясь на отсутствие в его действиях состава административного правонарушения и на истечение трехмесячного срока давности привлечения к административной ответственности.

25.12.2018 Арбитражным судом Пензенской области по делу принята резолютивная часть решения.

09.01.2019 от общества поступило письменное заявление об изготовлении мотивированного решения.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

10.09.2018 в административный орган поступило заявление гражданки ФИО1 о нарушении ПАО «МегаФон» требований действующего законодательства о связи.

В результате осуществления государственного контроля и надзора за выполнением обязательных требований нормативно-правовых актов Российской Федерации в сфере связи, проводимого Управлением Роскомнадзора по Пензенской области в рамках профилактической и пресекательной деятельности в отношении ПАО «МегаФон»,   выявлен факт нарушения обществом лицензионных требований, предусмотренных  абзацем 2 части 5 статьи 44, абзацем 1 части 1 статьи 46 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003 № 126-ФЗ, подпунктом «а» пункта 24 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342, пунктом 5  лицензионных требований лицензии № 162924 от 13.10.2015, выразившийся в том, что абоненту была  предоставлена дополнительная контентная услуга – мобильная подписка «Подборка смешного видео» без получения его согласия, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

        Усмотрев в действиях общества признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, Управление  в присутствие уполномоченного представителя общества составило в отношении ПАО «МегаФон» протокол об административном правонарушении № АП-58/3/681 от 25.10.2018. 

        Административный орган в соответствии с положениями статьи 23.1 КоАП РФ обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.        

        В соответствии с частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных  специальным разрешением (лицензией),  влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч  рублей.

Согласно пункту 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

        В силу пункта 36 части 1 статьи 12 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 04.05.2011 № 99-ФЗ деятельность по оказанию услуг связи подлежит лицензированию (далее – Закон № 99-ФЗ).

        Лицензионные требования включают в себя требования к созданию юридических лиц и деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей в соответствующих сферах деятельности, установленные федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и направленные на обеспечение достижения целей лицензирования (часть 2 статьи 8 Закона № 99-ФЗ).

Согласно  пункту 1 статьи 29 Федерального закона «О связи»  от 07.07.2003 № 126-ФЗ (далее – Закон о связи, Закон № 129-ФЗ) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей  по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

В соответствии с пунктом 11 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87, услуги подвижной радиотелефонной связи подлежат лицензированию.

        В силу пункта 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

        В соответствии с  пунктом 1 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Пункт 5 лицензионных требований, являющихся приложением к лицензии № 162924 от 13.10.2015 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, предусматривает, что лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 34.1 статьи 2 Закона № 126-ФЗ  контентные услуги - вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

        Согласно абзацу 1 пункта 5 статьи 44 Закона о связи в случае привлечения оператором связи иных лиц к оказанию контентных услуг, за исключением услуг связи, оказываемых через единый портал государственных и муниципальных услуг, оператор связи на основании обращения абонента обязан создать отдельный лицевой счет, предназначенный только для оплаты данных услуг связи в пределах средств, находящихся на указанном лицевом счете. При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абзацем третьим настоящего пункта.

        Абзац 3 пункта 5 статьи 44 Закона о связи устанавливает, что до получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

        В соответствии с абзацем 2 пункта 5 статьи 44 Закона № 129-ФЗ оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

        Таким образом, до предоставления дополнительных услуг связи оператор связи должен однозначно идентифицировать абонента и установить его волю на получение данных услуг. При этом оператор связи до получения согласия абонента должен предоставить ему информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данной услуги, а также о лице, предоставляющем эту услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Согласно пункту 13 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342 (далее – Правила), услуги телефонной связи оказываются на основании возмездных договоров.

        В силу пункта 2 Правил абонентом является пользователь услуг телефонной связи, с которым заключен договор об оказании услуг телефонной связи при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Пунктом 7 Правил предусмотрено, что оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.

        Пунктом 27 Правил предусмотрено, что оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность:

а) получать информацию об услугах телефонной связи, оказываемых оператором связи, и состоянии расчетов за них, а также иную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи в соответствии с договором;

в) изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора;

г) совершать иные действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи.

        В силу пункта 28 Правил все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом.

        Таким образом, необходимым условием при предоставлении дополнительных услуг связи, изменении состава данных услуг и иных условий договора является идентификация абонента.

Из материалов дела видно, что общество осуществляет деятельность по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи на основании лицензии №162924 от 13.10.2015, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

        30.01.2010 между обществом и гражданкой ФИО1 был заключен договор об оказании услуг радиотелефонной связи № 356106398 (далее – договор), абоненту для использования предоставлен номер 

<

***> с подключением в рамках унификации ТПО тарифного плана «Переходи на НОЛЬ 17». 

        Порядок оказания услуг связи  ПАО «МегаФон» регламентирован Условиями оказания услуг связи ПАО «МегаФон» (далее – Условия).

        Согласно пункту 2.1.14 Условий дополнительные услуги – услуги, оказываемые оператором  непосредственно и /или с привлечением третьих лиц, технологически неразрывно связанные с Услугами связи и направленные на повышение их потребительской ценности. Порядок оказания и оплаты, а также стоимость дополнительных услуг определяются оператором в условиях оказания соответствующей услуги, либо доводятся до абонентов иным способом и являются неотъемлемой частью Договора с момента принятия Абонентом в порядке и на условиях, установленных Оператором.

        Оператором связи ПАО «МегаФон» реализован сервис «Мобильные подписки», воспользовавшись которым абонент может осуществить подписку на дополнительные услуги. Описание сервиса размещено на официальном сайте ПАО «МегаФон» www.megafon.ru в разделе «Услуги и опции – Дополнительные услуги».

        Из материалов дела видно, что 31.08.2018 в 16 час. 37 мин. (мск) с абонентского номера 

<

***>, выделенного гражданке ФИО1, произведена активация услуги «Подборка смешного видео» с абонентской платой 30 руб. в сутки. Факт совершения действий, направленных на подключение дополнительной услуги – «Подборка смешного видео»,  и согласие на ее оказание ФИО1 отрицает.

        В силу пункта 7.1 Условий идентификаторами абонента, закрепляемыми за абонентом в сети связи оператора, являются абонентский номер, уникальный код идентификации, пароль, кодовое слово, номер SIM-карты и др., используемые по отдельности или совместно в соответствии с правилами оператора.   

        В соответствии с пунктом 1.1 Условий оказания услуги «Мобильные подписки» для заказа услуги Абонент осуществляет запрос путем направления SMS-сообщения, MMS-сообщения, USSD-запроса, голосового вызова с Абонентского устройства либо WEB/WAP-запроса на Цифровой идентификатор, в котором Абонент подтверждает свое согласие на получение услуги. Цифровые идентификаторы определяются Оператором и указываются на сайте оператора podpiski.megafon.ru.

        Таким образом, определенный ПАО «МегаФон» порядок  подключения дополнительной услуги не предусматривает получения оператором связи от абонента согласия, выраженного посредством совершения действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно  установить его волеизъявление на получение данных услуг, поскольку для подключения услуги достаточно направить запрос с помощью  SMS-сообщения, MMS-сообщения, USSD-запрос, голосовой вызов с Абонентского устройства либо WEB/WAP-запрос на Цифровой идентификатор. При этом цифровым идентификатором является  сервисный номер или URL, предназначенный для предоставления абонентам оператора доступа к услуге посредством SMS, MMS, USSD-запросов, голосового вызова, WEB/WAP-запросов.

        Однако идентификация абонента и установление его волеизъявления являются обязательными условиями для предоставления контентной услуги.

        Доказательства, достоверно свидетельствующие о совершении действий по подключению спорной контентной услуги именно абонентом ФИО1 по договору № 356106398 от 30.01.2010, ни административному органу, ни суду обществом не представлены.

Кроме того, в ответ на запрос заявителя лицо, привлекаемое к ответственности, указывает, что в период с 01.06.2018 по 31.08.2018 абоненту ФИО1 подключались бесплатные услуги в рамках унификации ТПО, который был переименован в «Переходи на НОЛЬ 17». Какие-либо иные услуги по абонентскому номеру 

<

***> не активировались (письмо № 5/701-СЕО-исх-00531/18 от 25.09.2018).

        Поскольку обществом не представлены доказательства подключения контентной услуги с согласия абонента, отвечающего требованиям статьи 44 Закона о связи,   вывод административного органа о предоставлении услуг связи с нарушением лицензионных требований соответствует действующему законодательству.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным    в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Обществом не были приняты все возможные и зависящие от него меры по соблюдению  указанных выше лицензионных требований при осуществлении деятельности по оказанию услуг связи. Доказательства принятия надлежащих, исчерпывающих и своевременных мер по недопущению рассматриваемого правонарушения обществом не представлены и в материалах дела не имеются.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в действиях общества административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей – по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение законодательства Российской Федерации о защите прав потребителей - по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

В пункте 21 Постановления Пленума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» от 02.06.2004 № 10 разъяснено, что в особенной части КоАП РФ административные правонарушения, касающиеся прав потребителей, не выделены в отдельную главу, в связи с чем суды при квалификации объективной стороны состава правонарушения должны исходить из его существа, субъектного состава возникших отношений и характера применяемого законодательства.

Судам необходимо также принимать во внимание цель законодательства о защите прав потребителей и его направленность на защиту и обеспечение прав граждан на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества и безопасных для жизни и здоровья, получение информации о товарах (работах, услугах) и об их изготовителях (исполнителях, продавцах). В этом смысле суды должны устанавливать, является ли защита прав потребителей приоритетной целью закона, регулирующего отношения, за посягательство на которые установлена административная ответственность.

        Закон о защите прав потребителей регулирует отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, импортерами, продавцами при продаже товаров (выполнение работ, оказании услуг), а также определяет механизм реализации этих прав. Из преамбулы Закона о защите прав потребителей следует, что потребитель - гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

        Федеральный закон о связи регулирует взаимоотношения пользователей услугами связи, к которым относятся, в том числе граждане, и устанавливают обязательные требования к договору об оказании услуг связи,  а также права и обязанности сторон по договору связи.

        Вменяемое в вину обществу  нарушение лицензионных требований влечет  нарушение прав конкретного потребителя – абонента по договору об оказании услуг радиотелефонной связи № 356106398 на получение дополнительных услуг связи с его согласия.

        При таких обстоятельствах срок давности привлечения к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ применительно к обстоятельствам настоящего дела составляет один год со дня обнаружения административного правонарушения.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в действиях общества административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.  Протокол об административном правонарушении составлен полномочным должностным лицом. Срок давности привлечения лица к административной ответственности не истек.

В силу статьи 4.1 КоАП РФ, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

В соответствии с положениями части 2 статьи 4.1 КоАП РФ, при назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Часть 2 статьи 4.2 КоАП РФ предусматривает, что судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Ранее общество привлекалось к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ решениями Арбитражного суда Пензенской области от 29.06.2018 по делу №А65-5340/2018, от 10.12.2018 по делу №А49-11783/2018. Данное обстоятельство арбитражный суд учитывает в качестве отягчающего ответственность в соответствии со статьей 4.3 КоАП РФ.

        Доказательств того, что совершенное ПАО «МегаФон» правонарушение является малозначительным, в материалы дела не представлено. Описанное выше противоправное  деяние общества,  посягает на охраняемые общественные отношения в сфере связи и явно нарушает права пользователей, общества и государства. В этой связи данное конкретное правонарушение не может быть признано судом малозначительным, в связи с чем положения статьи 2.9 КоАП РФ в данном случае не подлежат применению.

При таких обстоятельствах суд считает, что заявление административного органа  подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

заявленные требования  удовлетворить.

Привлечь  публичное акционерное общество  «МегаФон» (127006 

<

...>; ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) к   административной  ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации      об административных правонарушениях, и назначить наказание в  виде  штрафа в размере 35 000 руб.

Административный штраф подлежит уплате лицом, привлеченным к административной ответственности, в шестидесятидневный срок с момента вступления решения по данному делу в законную силу по следующим реквизитам:

Получатель – УФК по Пензенской области (Управление Роскомнадзора  по Пензенской области)

ИНН 

<

***>; КПП 583601001

р/с № 

<

***>, банк: Отделение Пенза г. Пенза

БИК 045655001

ОКТМО 56701000

 

КБК 09611690040046000140  – с последующим предоставлением сведений об уплате штрафа административному органу и  арбитражному суду.

 

Судья                                                                                                        Н.Н. Петрова