ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-2604/2018

06 июня 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  30 мая 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  06 июня 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Рожкова Д.Г.,

судей  Аристовой Е.В., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-3501/2019, 08АП-3954/2019) бюджетного учреждения города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства», общества с ограниченной ответственностью «Византия» на решение Арбитражного суда Омской области от 25.02.2019 по делу № А46-2604/2018 (судья Баландин В.А.) по иску бюджетного учреждения города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» (ИНН 5504237696, ОГРН 1135543009799) к обществу с ограниченной ответственностью «Византия» (ИНН 5503234903, ОГРН 1125543025299) о взыскании 3 611 078 руб. 11коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от бюджетного учреждения города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» – ФИО2 (удостоверение, по доверенности № 63 от 16.04.2019 сроком действия 1 год);

от общества с ограниченной ответственностью «Византия» – ФИО3 (паспорт, по доверенности от 28.02.2019 сроком действия 1 год),

установил:

бюджетное учреждение города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» (далее – учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области к обществу с ограниченной ответственностью «Византия» (далее – общество, ответчик) с иском, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) (т. 1 л.д. 129-132),  о взыскании 5 600 775 руб. 51 коп. пени за просрочку исполнения обязательств.

Определением суда от 01.08.2018 производство по делу приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу № А46-8903/2017, в котором учреждение предъявило обществу требования о взыскании  191 274 руб. 86 коп. штрафа и расторжении договора подряда от 07.11.2016 № Ф.2016.3152929, а общество встречный иск с учётом уточнения  о взыскании 1 114 161 руб. 29 коп. задолженности по договору. Впоследствии учреждение отказалось от заявленных исковых требований.

Решением Арбитражного суда Омской области от 29.10.2018 по делу № А46-8903/2017, оставленным без изменения постановлением от 14.12.2018  Восьмого арбитражного апелляционного суда, производство по делу по первоначальному иску учреждения прекращено, встречные требования удовлетворены, с учреждения в пользу общества взыскано 1 114 161 руб. 29 коп. долга, 24 142 руб. государственной пошлины.

Определением суда от 25.12.2018 производство по настоящему делу возобновлено. 

Определением от 13.02.2019 арбитражный суд возвратил обществу встречный иск о взыскании неустойки.

Решением арбитражного суда от 25.02.2019 с общества в пользу учреждения взысканы неустойка в размере 349 841 руб. 73 коп., а также судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 28 673 руб. В остальной части иска отказано. 

Не согласившись с принятым решением суда, стороны подали апелляционные жалобы.

Учреждение в своей жалобе просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении его требования в полном объёме.

В обоснование своей жалобы истец приводит следующие доводы: общество оспаривало правильность начисления пени, не ходатайствуя о снижении размера пени по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ); считает, что отсутствуют основания для снижения размера неустойки.

Общество в своей жалобе просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование своей жалобы ответчик приводит следующие доводы: судом первой инстанции неверно определены обстоятельства по делу № А46-8903/2017, имеющие преюдициальное значение, не приняты во внимание обстоятельства правомерности приостановления исполнителем работ по контракту, произведён расчёт неустойки, исчислены сроки неустойки.

В судебном заседании 07.05.2019 представитель истца поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил оставить апелляционную жалобу ответчика  без удовлетворения.

Представитель ответчика поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил оставить апелляционную жалобу истца без удовлетворения.

Судебное заседание было отложено на 30.05.2019.

До начала судебного заседания от общества поступили:

дополнительные доводы к жалобе, содержащие ходатайство о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ и расчёт неустойки в размере 72 531 руб. исходя из суммы фактически выполненных работ в размере 1 114 161 руб. 29 коп. за период с 01.12.2016 по 29.12.2016;

сравнительная таблица, прилагаемая к дополнительным доводам.

Дополнение к жалобе приобщено к материалам дела.   

  Представитель общества поддержал доводы и требования, изложенные в своей апелляционной жалобе и дополнениях к ней, не согласен с доводами апелляционной жалобы учреждения.

Представитель учреждения не согласен с доводами апелляционной жалобы общества, поддержал доводы и требования, изложенные в своей апелляционной жалобе.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб с дополнением, заслушав пояснения представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной  инстанции не находит оснований для отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 07.11.2016 между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключён договор № Ф.2016.315292 на выполнение подрядных работ (далее – договор, т. 1 л.д. 11-15), по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика в установленный договором срок (с момента заключения договора по 01.12.2016) выполнить работы по устройству наружного электроосвещения на территории 10 микрорайона в границах улиц: 70 лет Октября - бульвар Архитекторов - ул. Крупской - ул. Дмитриева в Кировском административном округе в городе Омске, стоимостью 3 825 497 руб. 23 коп. (пункты 1.1., 1.3., 2.1.).

Согласно пункту 6.2. договора сдача выполненных подрядчиком работ и их приёмка заказчиком оформляется двусторонним актом о приёмке выполненных работ, составленным подрядчиком по форме КС-2 (с приложением всей исполнительной документации).

Пунктом 8.4. договора установлено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). 

В соответствии с пунктом 8.5. договора пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее одной трёхсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных подрядчиком и определяется по формуле установленной пунктами 6-8 Правил, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 (далее – постановление № 1063). 

Вступившим в законную силу 14.12.2018 решением Арбитражного суда Омской области от 29.10.2018 по делу № А46-8903/2017 с учреждения в пользу общества  взыскано 1 114 161 руб. 29 коп. долга (т. 2 л.д. 60).

В рамках указанного дела судом установлено, что общество выполнило для учреждения работы на сумму 1 114 965 руб. В подтверждение выполнения работ общество представило односторонний акт от 20.11.2017. Факт направления обществом в адрес учреждения сторонами не оспорен. Судебной экспертизой по делу установлено, что  работы, предусмотренные в акте от 20.11.2017, выполнены и их стоимость составляет 1 114 161 руб. 29 коп.

В силу части 1 статьи 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. 

С учётом установленных судом в деле № А46-8903/2017 обстоятельств учреждение считает, что срок окончания части работ имел место 20.11.2017, в связи с чем на основании пункта 8.5. договора начислил за период просрочки с 02.12.2016 по 20.11.2017 неустойку в размере 3 148 575 руб. 50 коп., за период с 21.11.2017 по 14.12.2018 – в размере 2 452 200 руб. 01 коп. (т. 1 л.д. 131).

Общая сумма неустойки по расчёту истца составляет 5 600 775 руб. 51 коп.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства в соответствии со статьёй 71 АПК РФ, пришёл к выводу о частичном удовлетворении требования учреждения в размере 349 841 руб. 73 коп. исходя из установленных в деле  № А46-8903/2017 обстоятельств о выполнении ответчиком работ на сумму 1 114 161 руб. 29 коп., тогда как договорная стоимость работ составляет 3 825 497 руб. 23 коп.

Как указал суд первой инстанции со ссылкой на вышеназванное дело, факт выполнения ответчиком работ на сумму 1 114 161 руб. 29 коп. подтверждён, в частности, актом от 20.11.2017 № 1 приёмки выполненных работ, локальным сметным расчётом № 1, доказан ранее, что не подлежит повторному доказыванию.

Поскольку ответчиком допущены нарушения своих обязательств по исполнению договора, истец начислил неустойку за период с 02.12.2016 по 20.11.2017 согласно пункту 8.5. договора в размере 3 148 575 руб. 50 коп. исходя из ставки Центрального банка Российской Федерации - 7,75%. 

Суд первой инстанции, руководствуясь статьёй 333 ГК РФ, принимая во внимание компенсационную природу неустойки, а также учитывая соразмерность размера неустойки последствиям несвоевременного исполнения обязательства, продолжительность периода просрочки, размер задолженности, иные заслуживающие внимание обстоятельства, посчитал возможным снизить её размер по первому этапу до 349 841 руб. 73 коп. (3 825 497 руб. 23 коп. * 7,75% / 300 * 354 дня (за период с 02.12.2016 по 20.11.2017)).

 При этом суд первой инстанции не усмотрел оснований  для удовлетворения требования истца по неустойке, начисленной по второму сроку - с 21.11.2017 по 14.12.2017, поскольку отношения по договору прекращены, документальных доказательств выполнения иных дополнительных работ в пределах срока действия договора не представлено.

Исходя из доводов апелляционной  жалобы учреждения, основанных на несогласии последнего с выводами суда первой инстанции относительно применения положений статьи 333 ГК РФ, считая, что общество не ходатайствовало о снижении размера взыскиваемой пени, суд апелляционной  инстанции на основании пункта 5 статьи 268 АПК РФ и пункта 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при оценке доводов жалобы учреждения проверяет законность и обоснованность решения суда только в части взыскания с общества неустойки в размере 349 841 руб. 73 коп. вместо заявленной к взысканию суммы в размере 3 148 575 руб. 50 коп. за период с 02.12.2016 по 20.11.2017.

Соответственно, доводы жалобы общества также оцениваются судом апелляционной  инстанции только в части удовлетворения исковых требований учреждения.

Между сторонами заключён договор подряда в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 19.10.2016 № ППИ 0152300011916000940.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенёй) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно части 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в редакции на дату заключения договора 07.11.2016 в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Такая ответственность установлена сторонами в договоре – разделе 8.

Как следует из частей 6, 7 статьи 34 того же Федерального закона в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определённом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трёхсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объёму обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Аналогичные условия закреплены в пунктах 8.4., 8.5. договора.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несёт ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

По условию пункта 1.3. договора срок окончания работ не позднее 01.12.2016.

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Однако, как  следует из обстоятельств дела № А46-8903/2017, установленных арбитражным судом, общество выполнило для учреждения работы на сумму 1 114 965 руб. В подтверждение выполнения работ общество представило односторонний акт от 20.11.2017. Факт направления обществом в адрес учреждения сторонами не оспорен. Судебной экспертизой по делу установлено, что  работы, предусмотренные в акте от 20.11.2017, выполнены и их стоимость составляет 1 114 161 руб. 29 коп.

Данные обстоятельства имеют преюдициальное значение по настоящему делу (статьи 16, 69 АПК РФ) для целей определения даты сдачи подрядчиком работ заказчику (20.11.2017) и стоимости фактически выполненной подрядчиком работы по договору (1 114 161 руб. 29 коп.), необходимых при расчёте договорной неустойки.

Исходя из этих обстоятельств просрочка выполнения ответчиком работ по договору составила с 02.12.2016 по 20.11.2017.

Общество считает, что дата акта от 20.11.2017 не является обстоятельством, установленным судом первой инстанции по делу № А46-8903/2017.

При этом обществом не учтено того, что в этом деле суд установил по сути сдачу обществом учреждению работ по акту от 20.11.2017, стоимость работ по которому была определена судебной экспертизой и на этом основании взыскана с учреждения в пользу общества.

Поскольку сдача работ имела место по одностороннему акту от 20.11.2017 на сумму, размер которой был установлен арбитражным судом в деле № А46-8903/2017, то дата акта имеет важное значение для установления по настоящему делу факта, когда подрядчик сдал заказчику работы, то есть до указанного в пункте 1.3. договора срока сдачи работ либо позднее.

В рассматриваемом случае материалы дела № А46-8903/2017 прямо указывают о том, что сдача работ произошла по акту от 20.11.2017, а не какому-либо иному акту,  в том числе от 29.12.2016, на который ссылается общество в  своей жалобе.

В этой связи определение истцом периода просрочки с 02.12.2016 по 20.11.2017 является верным.

Суд первой инстанции также правильно при принятии решения исходил из этого же периода просрочки выполнения обществом работ по договору.

Таким образом, материалы дела с учётом установленных в деле № А46-8903/2017 обстоятельств указывают о допущении обществом нарушений в своевременном исполнении обязательств по договору, а именно: в сдаче учреждению работ в срок не позднее 01.12.2016.

Поэтому начисление истцом неустойки за период с 02.12.2016 по 20.11.2017 правомерно.

Вместе с тем, разрешая вопрос о размере подлежащей взысканию с общества неустойки за этот период, суд первой инстанции обоснованно учёл заявление последнего о применении статьи 333 ГК РФ (т. 1 л.д. 138-142). 

В связи с чем утверждение истца о том, что ответчик не ходатайствовал в суде первой инстанции о снижении размера неустойки, ошибочно.

Согласно положениям пунктов 1, 2 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определённой договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Пунктами 69, 71, 73-75, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» предусмотрено следующее.

Подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае её явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

По смыслу статей 332, 333 ГК РФ, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения её судом.

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме. Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ). 

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период. Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки. Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Статья 333 ГК РФ предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причинённого в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 23.06.2016 № 1363-О).

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит её компенсационной функции (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 № 5467/14).

Кроме того, согласно правовой позиции, приведённой в пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и её пределах» (далее – постановление № 16), согласно которой в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для её контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно пункту 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего её применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учётом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Суд первой инстанции обоснованно учёл разъяснения пунктов 8, 9 постановления № 16 при определении размера неустойки.

Кроме того, в силу пункта 10 постановления № 16 при рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учётом всех обстоятельств дела. 

При разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (статья 431 ГК РФ), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия (пункт 11 постановления № 16).

Апелляционный суд считает, что включение в договор неравных условий ответственности также может являться одним из критериев для снижения неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, поскольку перечень критериев для применения названной нормы права не является исчерпывающим.

В каждом конкретном случае суд устанавливает критерии для установления несоразмерности неустойки исходя их фактических обстоятельств дела.

Пунктом 8.2. договора установлена за просрочку заказчиком исполнения обязательств пеня в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы.

В то же время в пункте 8.5. договора помимо установления аналогичного размера пени (не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации) также дополнительно указано об определении неустойки по формуле, утверждённой в постановлении № 1063.

С применением такой формулы по расчёту истца сумма неустойки получилась в размере 3 148 575 руб. 50 коп., что значительно превышает саму стоимость выполненных и сданных истцу ответчиком работ (1 114 161 руб. 29 коп.).

Объём ответственности сторон друг перед другом по пунктам 8.2., 8.5. договора неодинаковый, что позволяет апелляционному суду считать в этих условиях ответчика слабой стороной договора, и согласиться с применением судом первой инстанции разъяснений постановления № 16 в целях снижения размера неустойки по основанию наличия в договоре неравных условий об объёме ответственности сторон.

По расчёту суда первой инстанции, сделанному на основе применения таких параметров, как стоимость работ по договору (3 825 497 руб. 23 коп.), размер 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (7,75%), период просрочки (с 02.12.2016 по 20.11.2017), сумма неустойки равна 349 841 руб. 73 коп.

Данная сумма, по мнению апелляционного суда, отвечает правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 23.06.2016 № 1363-О.

Исходя из сказанного выше суд апелляционной  инстанции отклоняет доводы апелляционной  жалобы учреждения.

Доводы жалобы общества также отклоняются судом ввиду их необоснованности.

Общество указывает о том, что извещало истца об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ: наступление низких температур, невозможность проводить работы по прокладке наружного освещения в связи с необходимостью проведения дополнительных работ, не предусмотренных локальным сметным расчётом (демонтаж ограждения вдоль улицы по линии кабельной трассы, демонтаж деревьев, вскрытие асфальтобенного покрытия). Однако истец не устранил данные обстоятельства.

 В материалы дела ответчиком представлена копия письма от 29.11.2016 № 228 в адрес истца со ссылкой на статью 716 ГК РФ (т. 1 л.д. 149-150).

При этом данное письмо представляет собой ответ на письмо от 14.11.2016 учреждения и содержит доводы о направлении протокола разногласий к контракту, отклонённого заказчиком; об отсутствии дополнительного соглашения между сторонами о продлении срока действия контракта на 2017 год; просьбу ответчика о направлении проекта дополнительного соглашения на продление сроков выполнения работ либо учесть, что работы по прокладке наружного освещения по опорам 2 очереди в настоящее время проводить невозможно в связи с тем, что для их осуществления требуется выполнить неучтённые проектом, локальным сметным расчётом, контрактом дополнительные работы.

Исходя из содержания письма ответчика у него имелись разногласия по объёму подлежащей выполнению работы по заключённому договору, поскольку он считает необходимо выполнить дополнительные работы, что влечёт, в свою очередь, необходимость продления срока выполнения работ.

При этом следует отметить, что договор изначально был заключён сторонами по результатам проведения электронного аукциона, что предполагает, что ответчик до заключения договора не мог не знать о фактическом объёме подлежащей выполнению работы, а также о сроках их выполнения с 07.11.2016 по 01.12.2016, когда имеют место низкие температуры, о наступлении которых в качестве аргумента о наличии обстоятельств, препятствующих выполнению работы, теперь указывает ответчик в жалобе.

Как верно указал суд первой инстанции по результатам оценки доводов ответчика о том, что выполнение работ в срок было невозможно по вине самого заказчика, эти доводы материалами дела не доказаны, представленный фотоотчёт ответчика не может являться надлежащим и допустимым доказательством ввиду невозможности судом идентифицировать объективно и с достоверностью место положение и адрес территории, имеющейся на снимках, а также относимость указанной местности на фото к настоящему спору. Вина заказчика в допущенной подрядчиком просрочке обществом не доказана; наличие обстоятельств, препятствующих исполнению договора, ответчиком не подтверждено. Основания для освобождения общества от ответственности, предусмотренные статьями 405, 406 ГК РФ, судом не установлены. 

Обществом не доказано наличие условий для освобождения его от уплаты неустойки в размере, определённом судом первой инстанции за просрочку сдачи работ к сроку 01.12.2016.

Как далее указывает общество в  жалобе, просрочка исполнения обязательства могла составить не более 28 календарных дней с 01.12.2016 по 29.12.2016, поскольку срок предъявления заказчику актов о приёмке выполненных работ 29.12.2016.

В материалах дела действительно имеются копии сопроводительного письма от 29.12.2016 общества в адрес учреждения о направлении пакета документов – КС-2, КС-3, справки формы КС-3 от 29.12.2016 № 1 о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 1 247 407 руб. 50 коп. и акта формы КС-2 от 29.12.2016 № 1 о приёмке выполненных работ (т. 2 л.д. 9, 49-51).

Однако документы форм КС-2 и КС-3 учреждением не подписаны и к тому же данные документы не названы в решении суда по делу № А46-8903/2017 в числе документов, на основании которых были удовлетворены требования общества к учреждению.

А из текста постановления от 14.12.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда по указанному делу усматривается, что общество в обоснование встречного иска указало на выполнение работ по договору на сумму 1 247 407 руб. 50 коп., о чём были составлены акты КС-2, КС-3 № 1 от 11.04.2017 и направлены заказчику. По результатам проведения судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение эксперта № 162 от 30.03.2018, в соответствии с которым стоимость фактически выполненных ООО «Византия» работ составила 1 114 161 руб. 29 коп. После проведённой по делу экспертизы в материалы дела представлен локально сметный расчёт № 2-1-7, акт о приёмке выполненных работ № 1 от 24.08.2017, акт о приёмке выполненных работ за ноябрь 2017 года № 1 от 20.11.2017 на сумму 1 114 965 руб. 48 коп. и справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 20.11.2017 на сумму 1 114 965 руб. 48 коп. (с учётом НДС), подписанные ООО «Византия» в одностороннем порядке. 

Исходя из чего наличие в настоящем деле акта формы КС-2 и справки формы КС-3 от даты 29.12.2016 не позволяет суду апелляционной инстанции безусловно считать возможным ограничить период начисления неустойки датой 29.12.2016.

Довод общества о размере неустойки в 72 531 руб. 90 коп., рассчитанном им исходя из суммы стоимости выполненных работ – 1 114 161 руб. 29 коп., не принимается апелляционным судом, поскольку до даты сдачи истцу работ 20.11.2017 на эту сумму, определённую судебной экспертизой, размер неустойки рассчитывается полностью на всю сумму стоимости работ по договору, которая подлежала выполнению обществом в срок не позднее 01.12.2016.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционные жалобы заявителей удовлетворению не подлежат.

          Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. при подаче апелляционных жалоб в связи с отказом в их удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателей жалоб.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 25.02.2019 по делу № А46-2604/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.В. Аристова

 А.В. Веревкин