ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-14637/2017

Дело №А40-127307/16

г.Москва

22 мая 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Тетюка В.И., Комарова А.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  МИНОБОРОНЫ РОССИИ на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2016г. по делу №А40-127307/2016, принятое судьей Гутник П.С. (шифр судьи 96-1100) 

по иску МИНОБОРОНЫ РОССИИ (ОГРН 

<

***>; 119019, 

<

...>) 

к ФГУП «ГУСС «ДАЛЬСПЕЦСТРОЙ» ПРИ СПЕЦСТРОЕ РОССИИ» (ОГРН 

<

***>; 680000, 

<

...>)

Третье лицо: ФКП «УПРАВЛЕНИЕ ЗАКАЗЧИКА КС МИНОБОРОНЫ РОССИИ» (ОГРН 

<

***>; 119160, Г. Москва, Б.Знаменский пер., д.8, корп.3)

о взыскании 150 044 755,20 руб. неустойки, 

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО3 по доверенности от 17.10.2016.,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 31.03.2017.,

от третьего лица: не явился, извещен, 

У С Т А Н О В И Л:

Решением суда от 19.12.2016 в удовлетворении требований МИНОБОРОНЫ РОССИИ (далее – истец, заказчик) уточненных в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) о взыскании с ФГУП «ГУСС «ДАЛЬСПЕЦСТРОЙ» ПРИ СПЕЦСТРОЕ РОССИИ» (далее – ответчик, подрядчик) 150.044.755,20 рублей неустойки за несвоевременное выполнение работ по государственному контракту №ДГЗ-4900/2012 от 05.11.2013 (далее – контракт) - отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, заказчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Отзыва на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ не поступало.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направил, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителей истца, ответчика, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в его отсутствие.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать. Представил письменные пояснения в порядке ст.81 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции, считает возможным отменить обжалованный судебный акт в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, частично удовлетворив заявленные требования, на основании нижеследующего.

Как следует из материалов дела, 05.11.2013 между истцом (государственный заказчик) и ответчиком (генподрядчик) заключен государственный контракт № ДГЗ-4900/2012 (на разработку рабочей документации и строительство объектов: «Жилые комплексы «Г1», «Г2», «В» в жилом районе «Снеговая Падь» в г. Владивостоке, Вертикальная планировка, зарегулирование русел реки Вторая речка и ручьев, благоустройство и дороги комплекса «В» Внеплощадочные и внутриквартальные инженерные сети» (шифры объектов 4900/43, 4900/44, 4900/45, 4900/46, , 4900/47, 4900/48, 4900/27, 4900/87, 4900/88, 4900/74.1, 4900/74.2, 4900/74.3, 4900/96, 4900/97, 4900/98, 4900/ВП 3 этап, 4900/ИС-1 3 этап).

Согласно 2.1 контракта установлено, что генподрядчик осуществляет разработку рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с проектной документацией.

В соответствии с разделом 5 контракта, генподрядчик должен выполнить, в том числе, строительно-монтажные работы (шифр объекта 4900/ВП 3 этап).

На основании ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 7.1.10. указанного Договора до начала производства работ по разработке Рабочей документации Заказчик передает Генподрядчику в установленном порядке Проектную документацию.

Согласно п. 7.1.11. Договора до начала производства строительно-монтажных работ Заказчик передает Генподрядчику в установленном порядке на период строительства Объекта строительную площадку по акту передачи строительной площадки, один экземпляр которого направляет Гос. заказчику в течение 3 дней со дня подписания, а также всю необходимую для строительства документацию (проектную документацию, прошедшую гос. экспертизу, порубочный билет (в случае необходимости), журнал производства работ, технические условия на временные присоединения в соответствии с ПОС, акт закрепления геодезической основы на территории строительства).

В соответствии с п. 7.1.16. Заказчик получает разрешение на строительство Объекта и Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

11.11.2011г. получено положительное заключение Государственной экспертизы проектной документации от № 25-1-5-0160-11 (проектную документацию разрабатывал «Заказчик») по Объекту «Жилые комплексы «Г-1», «Г-2», «В» в жилом районе «Снеговая падь» г. Владивосток. Вертикальная планировка, зарегулирование русел реки Вторая речка и ручьев, благоустройство дороги и комплекса «В».

Внеплощадочные и внутриквартальные инженерные сети». (Шифры объектов 4900/43, 4900/44, 4900/45, 4900/46, 4900/47, 4900/48, 4900/27, 4900/87, 4900/88, 4900/74.1, 4900/74.2, 4900/74.3, 4900/96, 4900/97, 4900/98, 4900/ВП 3 этап, 4900/ИС-1 3 этап).

01.11.2012 получены разрешения на строительство жилых домов №№ 74.1, 74.2, 46, 47, 48.

06.02.13 получены разрешения на строительство жилых домов №№ 96,97, 98. 

Согласно контракту № ДГЗ-4900/2012 от 05.11.12 г. ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России», осуществляет разработку рабочей документации, строительно-монтажные работы по данному объекту в соответствии с проектной документацией. Срок окончания разработки рабочей документации, согласно контракту - 1 октября 2013 г.

Акты сдачи - приемки проектно-изыскательских работ по всему комплексу ж/домов в жилом районе «Снеговая Падь» - 3-я очередь подписаны заказчиком 17.09.13, то есть в срок, указанный в контракте.

Вместе с тем, корректировки и изменения к ПСД со штампом «к производству работ» поступали в срок до 28.12.15, что подтверждается накладными, техническими заданиями.

30.12.2014 г. закончилось разрешение на строительство всех жилых домов. Запрос на продление разрешений был направлен в адрес РУЗКС ВВО. Строительство 8-ми жилых домов (№ 46, 47, 48, 74.1, 74.2, 96, 97 и 98) ведется в границах земельного участка с кадастровым номером 25:28:040014:2884, находящегося в собственности муниципального образования города Владивостока.

Разрешения на строительство домов Заказчиком не продлены, администрацией города Владивостока данный земельный участок не передан в безвозмездное срочное пользование ФКП «УЗКС МО РФ», несмотря на неоднократные обращения Департамента имущественных отношений Министерства обороны РФ и на обращение первого вице-губернатора Приморского края. Данное обстоятельство не позволяет получить разрешение на строительство жилых домов и разрешение на ввод жилых домов эксплуатацию.

Согласно доп. соглашению № 6 от 22.01.16 к контракту сроки исполнения и подписание итогового акта перенесены на 20.12.16 г.

Подрядчик, утверждал, что изменение сроков ввода в эксплуатацию жилых домов связано также с тем, что убыток ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» по Контракту составляет более 1 млрд. рублей (окончательная сумма убытка будет определена по итогам строительства). Сметная стоимость квадратного метра жилья согласно экспертного заключения составляет 36 114,3 рубля в уровне цен 2 квартала 2011 года, а согласно заключенного Контракта цена квадратного метра жилья составляет 30 000 рублей, данное обстоятельство повлекло существенные убытки по Объекту и необходимость привлекать ФГУП «ГУСС "Дальспецстрой» при Спецстрое России» собственные и заемные средства для завершения строительных работ.

Кроме того, истцом изменялись объемы и сроки финансирования по контракту. Сроки изменены с 2012-2014 на 2012-2015.

В соответствии с п.3.6. контракта, при уменьшении соответствующими государственными органами в установленном порядке средств федерального бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, Стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ.

Сторонами подписано по форме КС-3 с начала строительства на 19.07.2016 по спорному шифру на сумму - 223 890 076,74 руб., то есть это выполненные и принятые Заказчиком работы.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что подрядчик надлежащим образом исполнял условия контракта, а задержка сроков сдачи работ, вызвана неисполнением со стороны заказчика встречных обязательств, предусмотренных контрактом, в связи с этим со ссылками на ст.ст.309, 330, 401, 405, 406, 718 ГК РФ, п.11 ст.9 ФЗ-94 от 21.07.2005 отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции полагает, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении исковых требований Минобороны России в полном объеме, поскольку работы, согласованные контрактом, фактически выполнялись, объект построен, а просрочка исполнения обязательств произошла по обоюдной вине сторон, на основании нижеследующего.

Согласно ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

Статьей 702 ГК РФ, предусмотрено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

В соответствии со ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы, в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст.330,331 ГК РФ).

В соответствии с п.1 ст.329 ГК РФ, неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Согласно ст.394 ГК РФ, неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств и носит компенсационный характер по отношению к возможным убыткам кредитора. При этом кредитор не обязан доказывать наличие и размер понесенных убытков.

В силу ст.404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В соответствии с ч.1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как усматривается из материалов дела – сроки выполнения работ сторонами не изменялись, ссылки на невозможность выполнения работ в согласованные сроки, не могли быть приняты во внимание, так как ответчик работы не приостанавливал.

В соответствии с п.1 ст.716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Между тем, ответчиком не представлено доказательств приостановления работ, в то время как в соответствии с требованиями ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно п.2 ст.716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в п.1 ст.716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, в пользу Минобороны России следовало взыскать неустойку в соответствии со следующим расчетом неустойки:

Дата возникновения задолженности

Дата на которую рассчитана неустойка

Количество дней просрочки

Размер задолженности

Размер неустойки %

Сумма неустойки

23.09.2014

24.09.2014

2

190 317 722,28р.

0,05

190.317,72 рублей

25.09.2014

09.10.2014

15

173 944 847,50р.

0,05

1.304.586,36 рублей

10.10.2014

19.11.2014

41

162 214 744,02р.

0,05

3.325.402,25 рублей

20.11.2014

24.12.2014

35

158 898 898,72р.

0,05

2.780.730,73 рублей 

25.12.2014

20.01.2015

27

152 266 994,14р.

0,05

2.055.604,42 рублей

21.01.2015

24.01.2015

4

146 100 999,68р.

0,05

292.202,00 рублей

25.01.2015

15.12.2015

325

143 463 634,22р.

0,05

23.312.840,56 рублей

16.12.2015

10.02.2016

57

141 673 542,76р.

0,05

4.037.695,97 рублей

11.02.2016

24.02.2016

14

139 616 764,40р.

0,05

977.317,35 рублей

25.02.2016

24.05.2016

90

139 173 067,10р.

0,05

6.262.788,02 рублей

25.05.2016

07.06.2016

14

136 071 956,94р.

0,05

952.503,70 рублей

08.06.2016

17.07.2016

40

135 423 109,27р.

0,05

2.708.462,19 рублей

18.07.2016

13.10.2016

88

134 864 909,45р.

0,05

5.934.056,02 рублей

Общая сумма неустойки составляет:

54.134.507,28 рублей

Общая сумма неустойки с учетом ст. 404 ГК РФ:

27.067.253,64 рублей

Неустойку следует рассчитывать по формуле A/100*B*C=D, где А - размер неустойки, В - размер задолженности, С- количество дней просрочки, D - сумма неустойки.

При таких обстоятельствах, обжалованный судебный акт подлежит отмене, в связи с неправильным применением норм материального права, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, требования истца подлежат частичному удовлетворению, а именно с подрядчика в пользу заказчика следует взыскать по правилам ст.330 ГК РФ неустойку, в размере 27.067.253,64 рублей, в остальной части исковые требования не могут быть удовлетворены то есть с учетом ст.404 ГК РФ, так как надлежащего содействия в исполни контракта заказчик не оказал, как и должного исполнения встречных обязательств (своевременно не получено разрешение на строительство, не продлен срок его действия, несвоевременно направлялись ПСД со штампом «в производство работ»), при этом не доказано, что исключительно данные факты послужили основанием для невозможности выполнения подрядчиком работ в установленный контрактом срок.

В соответствии со ст.110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственных пошлин относятся судом на ответчика пропорционально размеру удовлетворенных требований истца.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271 АПК РФ, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2016 по делу № А40-127307/2016 отменить.

Взыскать с  ФГУП «ГУСС «ДАЛЬСПЕЦСТРОЙ» ПРИ СПЕЦСТРОЕ РОССИИ» в пользу МИНОБОРОНЫ РОССИИ неустойку в сумме 27 067 253  (двадцать семь миллионов шестьдесят семь тысяч двести пятьдесят три) руб. 64 коп.

Взыскать с ФГУП «ГУСС «ДАЛЬСПЕЦСТРОЙ» ПРИ СПЕЦСТРОЕ РОССИИ» в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 36 079 (тридцать шесть тысяч семьдесят девять) руб. и по апелляционной жалобе в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:         В.Я. Гончаров 

Судьи:              В.И. Тетюк 

         А.А. Комаров 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.