ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-228874/16

19 сентября 2017 года

город Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 сентября 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Григорьевой И.Ю., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1, доверенность от 01.04.2016; ФИО2, доверенность от 25.05.2017; ФИО3, доверенность от 01.03.2017;

от заинтересованного лица: ФИО4, доверенность от 26.05.2017; ФИО5, доверенность от 30.06.2017;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 12 сентября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

заинтересованного лица - ФАС России

на решение от 03 марта 2017 года

Арбитражного суда города Москвы, 

принятое судьей Кузиным М.М., 

на постановление от 06 июня 2017 года 

Девятого арбитражного апелляционного суда, 

принятое судьями Бекетовой И.В., Поташовой Ж.В., Цымбаренко И.Б.,

по делу № А40-228874/16

по заявлению ООО «Госнорматив» 

о признании незаконным решения

к ФАС России,

третьи лица: ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России», ФАУ «ФЦЦС», Росимущество, ГАУ МО «Мособлэкспертиза», 

УСТАНОВИЛ:

ООО «Госнорматив» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России (далее - антимонопольный орган) от 21.09.2016 по делу № 1-16-228/00-22-15 в части признания ООО «Госнорматив» нарушившим часть 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России», ФАУ «ФЦЦС», Росимущество, ГАУ МО «Мособлэкспертиза».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03 марта 2017 года заявленные требования удовлетворены. 

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июня 2017 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заинтересованного лица поддержали доводы кассационной жалобы.

Представители заявителя возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 21.09.2016 ФАС России принято решение по делу № 1-16-228/00-22-15, согласно которому ООО «Госнорматив», ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России», ФАУ «ФЦЦС» признаны нарушившими часть 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Согласно решению, нарушение части 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, выражено в заключении соглашения между организацией, осуществляющей функции федерального органа исполнительной власти (ФАУ «ФЦЦС»), и хозяйствующими субъектами (ООО «Госнорматив», ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России») и участии в данном соглашении, которое привело к ограничению доступа на рынок по расчету индивидуальных индексов изменения сметной стоимости строительства.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что целью соглашения являлось ограничение конкуренции при определении подрядчика для выполнения комплекса работ по расчету индивидуальных индексов изменения сметной стоимости строительства.

Реализация соглашения включала четыре взаимосвязанных элемента: непринятие ФАУ «ФЦЦС» (в нарушение ряда поручений) мер по разработке индивидуальных индексов; непроведение ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» конкурентных процедур для определения подрядчика для выполнения работ по расчету индивидуальных индексов; направление ФАУ «ФЦЦС» специально запрошенных ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» рекомендаций в отношении связанной с ФАУ «ФЦЦС» организации - ООО «Госнорматив» - с целью выбора данного общества в качестве единственного подрядчика для выполнения работ по расчету индивидуальных индексов; следование ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» рекомендации ФАУ «ФЦЦС» о выборе ООО «Госнорматив» в качестве единственного подрядчика для выполнения работ по расчету индивидуальных индексов.

Заключение и участие в соглашении привели к последствиям в форме ограничения доступа на рынок работ по расчету индивидуальных индексов изменения сметной стоимости строительства: иные, кроме ООО «Госнорматив», хозяйствующие субъекты, обладающие соответствующими ресурсами и квалифицированными специалистами, не имели возможности принять участие в процедуре закупки работ по расчету указанных индексов, предложив конкурентоспособные условия и стоимость выполнения работ.

Установленный нормой статьи 16 Закона о защите конкуренции запрет ориентирован на органы публичной власти и организации, осуществляющие их публичные функции, и распространяется на акты и действия указанных органов и организаций в публично-властной сфере. По существу данный запрет преследует цель предотвращения негативного влияния органов власти и указанных организаций на конкурентную среду с помощью административных, властных полномочий, в том числе путем соглашений с хозяйствующими субъектами.

С учетом характера нормы статьи 16 Закона о защите конкуренции, описанной антимонопольным органом в решении фабулы нарушения этой нормы, а также согласно положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в предмет доказывания по делу входит установление следующих обстоятельств, а именно: обстоятельства заключения антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами (ООО «Госнорматив», ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России») и организацией, осуществляющей функции органа государственной власти (ФАУ «ФЦЦС»), то есть достижение соответствующей письменной или устной договоренности; наличие соответствующего диспозиции статьи 16 Закона о защите конкуренции субъектного состава, а именно - хозяйствующих субъектов и организации, осуществляющей функции федерального органа исполнительной власти; обстоятельства наличия соответствующих антиконкурентных последствий, которые выражаются в том, что заключенное соглашение приводит к ограничению доступа на рынок работ по расчету индивидуальных индексов изменения сметной стоимости строительства.

Как следует из решения, первым элементом реализации антиконкурентного соглашения является непринятие ФАУ «ФЦЦС» мер по разработке индивидуальных индексов.

Делая вывод об обязанности ФАУ «ФЦЦС» разработать индивидуальные индексы, антимонопольный орган исходил из следующего. ФАУ «ФЦЦС» умышленно затягивало разработку Методики определения стоимости строительства. Разработанная ФАУ «ФЦЦС» Методика определения стоимости строительства предполагает последующую разработку индивидуальных индексов. В соответствии с протоколом совещания у руководителя Государственного комитета по строительству и жкх от 31.08.2012, протоколом совещания в Федеральном агентстве специального строительства от 06.09.2013, письмом ФАУ «ФЦЦС» от 13.09.2013 № 1061-18838/ФЦ, письмом Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жкх от 16.09.2013 № 9991-ЕЖ/12/ГС следует, что разработать индивидуальные индексы изменения сметной стоимости строительства должно было ФАУ «ФЦЦС». В сентябре 2013 года исходные данные для расчета индивидуальных индексов направлялись в ФАУ «ФЦЦС».

Не согласившись с решением ФАС России от 21.09.2016 по делу № 1-16-228/00-22-15 в части, ООО «Госнорматив» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Принимая оспариваемые судебные акты, суды первой и апелляционной инстанций, полно и всесторонне исследовали имеющие значение для дела обстоятельства, применили нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделали правомерный вывод о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Суды пришли к обоснованному выводу о соблюдении заявителем срока, установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для подачи заявления в суд, а также о принятии оспариваемого решения уполномоченным органом в рамках его компетенции.

Удовлетворяя заявленные требования, суды обоснованно исходили из следующего.

В соответствии с протоколом совещания у руководителя Госстроя от 31.08.2012 № 8-вн/ГС ФАУ «ФЦЦС» было дано поручение обеспечить разработку Методики определения стоимости строительства. В соответствии с пунктом 2.4.3 устава ФАУ «ФЦЦС», в рассматриваемый период учреждение вправе осуществлять методологическое сопровождение разработки проектов федеральных, отраслевых, территориальных и индивидуальных сметных нормативов в градостроительной сфере деятельности в соответствии с действующим законодательством. Таким образом, методологическое обеспечение ФАУ «ФЦЦС» разработки Методики соответствует уставным видам деятельности учреждения. При этом в рассматриваемом протоколе отсутствуют положения, в соответствии с которыми на ФАУ «ФЦЦС» возлагалась обязанность по разработке индивидуальных индексов. Вопрос о разработке индивидуальных индексов в указанном протоколе вообще отсутствовал, так как не являлся предметом обсуждения.

Делая вывод о том, что ФАУ «ФЦЦС» затягивало сроки разработки Методики, ФАС России не приняло во внимание следующие обстоятельства, которые были установлены судами первой и апелляционной инстанций в ходе судебного разбирательства и не были опровергнуты антимонопольным органом.

Сроки разработки Методики были обусловлены в том числе сроками передачи исходных данных. Как следует из материалов дела (письмо ФАУ «ФЦЦС» от 03.09.2012 № 1097-17344/ФЦ, от 14.09.2012 № 1146-17373/ФЦ, от 25.09.2012 № 1193-17426/ФЦ, письмо Роскосмоса от 05.10.2012 № 381/349-В, письмо ФКУ «Дирекция космодрома «Восточный» от 23.10.2012 № 381/379-В), сроки передачи исходных данных в адрес ФАУ «ФЦЦС», установленные протоколом совещания у руководителя Госстроя от 31.08.2012 № 8-вн/ГС (до 30.09.2012), изначально не были соблюдены, исходные данные передавались не в полном объеме, частями, с многочисленными замечаниями по форме и содержанию.

К проекту Методики в процессе разработки неоднократно предъявлялись замечания и дополнения, что повлекло увеличение самих сроков разработки. Согласно протоколу № 1 совещания Межведомственной рабочей группы Роскосмоса и Спецстроя России по вопросам ценообразования объектов космической инфраструктуры космодрома «Восточный» от 21.06.2013 № УИП-6242-пр, участниками рабочей группы с сентября 2012 года были неоднократно рассмотрены проекты Методики, а также устранены возникшие замечания.

Как было установлено ФАС России в решении, окончательный проект Методики ФАУ «ФЦЦС» направило письмом от 16.05.2013 № 563-16003/ФЦ, то есть за два месяца до предельного срока, установленного для утверждения Методики (30.07.2013) в поручении от 15.02.2013, и за четыре с половиной месяца до установленной протоколом совещания от 28.08.2013 даты разработки самих индивидуальных индексов.

Судами также учтено, что в решении ФАС России и в материалах дела отсутствуют доказательства, которые прямо бы свидетельствовали о том, что именно в результате деятельности ФАУ «ФЦЦС» разработка Методики была необоснованно затянута и этот факт повлиял на разработку индивидуальных индексов.

В соответствии с пунктами 2.7, 2.9 Методики, предусматривалась возможность разработки индивидуальных индексов. Указание на то, что данные индексы должны были быть разработаны именно ФАУ «ФЦЦС» Методика не содержит.

Обязанность ФАУ «ФЦЦС» по разработке индивидуальных индексов не следует из законодательно установленного правового статуса автономного учреждения.

По смыслу пунктов 1, 6 и 7 статьи 4 Федерального закона от 03.11.2006 № 174-ФЗ «Об автономных учреждениях» (далее - Закон об автономных учреждениях), автономные учреждения могут осуществлять два вида деятельности, а именно - деятельность по выполнению государственного или муниципального задания, которое формулируется учредителем и финансируется за счет субсидий из соответствующего бюджета; при этом учреждение не имеет права отказаться от выполнения этого задания. Вторым видом деятельности является выполнение по усмотрению учреждения работ, оказание услуг, относящихся к его уставной деятельности, в пользу граждан и организаций. Такой вид деятельности учреждение осуществляет по своему усмотрению и также за плату (возмездно).

Как следует из материалов дела, обжалуемого решения ФАС России и отзыва антимонопольного органа на заявление, учредитель ФАУ «ФЦЦС» не устанавливал в указанный период в установленном порядке какие-либо государственные задания, в том числе связанные с расчетом индивидуальных индексов, соответствующих государственных услуг ФАУ «ФЦЦС» не оказывало. Равным образом какие-либо денежные средства из бюджета для финансирования такой деятельности не выделялись.

Таким образом, методологическое обеспечение расчета индексов для хозяйствующего субъекта - ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России», расчет индексов для ФАУ «ФЦЦС» относится ко второму возможному виду деятельности ФАУ «ФЦЦС» как автономного учреждения, который осуществляется по усмотрению самого учреждения и за плату, размер которой подлежит определению в установленном порядке.

Обстоятельства согласия ФАУ «ФЦЦС» разработать соответствующие индексы на согласованных условиях (по сроку, стоимости, предмету) и с учетом положений статьи 4 Закона об автономных учреждениях в решении не приведены, доказательства, подтверждающие данные обстоятельства, в решении и отзыве антимонопольного органа не указаны, в материалах дела отсутствуют.

Обязанность ФАУ «ФЦЦС» по разработке индивидуальных индексов не следует также из нормативного порядка их разработки.

При разработке и утверждении индивидуальных индексов применялись положения Методики расчета прогнозных индексов изменения стоимости строительства, утвержденной приказом Минрегиона России от 20.08.2009 № 355 «Об утверждении Методики расчета прогнозных индексов изменения стоимости строительства», и Порядка разработки сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета, утвержденного приказом Госстроя от 04.12.2012 № 75/ГС (далее - Порядок разработки сметных нормативов).

Как следует из пункта 4 Порядка разработки сметных нормативов, сметные нормативы (индивидуальные индексы) могут быть разработаны и представлены в уполномоченный орган государственной власти (Госстрой) федеральными органами исполнительной власти, высшими исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации, юридическими и физическими лицами.

Таким образом, действующее законодательство допускало возможность разработки индивидуальных индексов любыми юридическими и физическими лицами. С учетом изложенного, а также установленного статьей 412 Гражданского кодекса Российской Федерации принципа свободы договора, любой заказчик (в данном случае ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России») с учетом предусмотренной процедуры имел и имеет в настоящее время право самостоятельно определить контрагента, который осуществит разработку проекта индивидуального индекса, сметного норматива, поскольку возможность разработки проектов индивидуальных индексов или нормативов предоставлена любыми юридическими и физическими лицами.

Этот вывод не оспаривается ФАС России в решении, так как из решения следует, что в качестве антиконкурентных последствий антимонопольный орган указывает на невозможность иных заинтересованных хозяйствующих субъектов принять участие в разработке индивидуальных индексов.

Обязанность ФАУ «ФЦЦС» по разработке индексов не следует и из документов, на которые приведены ссылки непосредственно в решении ФАС России.

В соответствии с протоколом совещания у руководителя Госстроя от 31.08.2012 № 8-вн/ГС ФАУ «ФЦЦС» не обязывалось разработать индивидуальные индексы; в указанном протоколе вообще не разбирались вопросы по разработке индивидуальных индексов. В соответствии с протоколом совещания в Федеральном агентстве специального строительства (далее - Спецстрой России) от 06.09.2013, ФАУ «ФЦЦС» не обязывалось разработать индивидуальные индексы; в указанном протоколе лишь указано на доклад заместителя начальника ФГУП «ГУСС Дальспецстрой» при Спецстрое России» о том, что ФАУ «ФЦЦС» приступило к разработке индивидуальных индексов, что не соответствовало действительности и опровергается последующим поведением ФГУП «ГУСС Дальспецстрой» при Спецстрое России», направившего 17.09.2013 письма другим хозяйствующим субъектам о возможности заключения соответствующего договора. Из писем ФАУ «ФЦЦС» от 13.09.2013 № 1061-18838/ФЦ, Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жкх от 16.09.2013 № 9991-ЕЖ/12/ГС не следует, что разработать индивидуальные индексы изменения сметной стоимости строительства должно было ФАУ «ФЦЦС». Как установлено антимонопольным органом в решении, исходные данные для разработки индивидуальных индексов направлялись ФКУ «Дирекция космодрома «Восточный» в адрес Госстроя. Лишь только копии некоторых писем направлялись в ФАУ «ФЦЦС», часть исходных данных Госстрой переслал в ФАУ «ФЦЦС» письмом от 04.09.2013 № 9627-ЕЖ/12/ГС и от 16.09.2013 № 9991-ЕЖ/12/ГС. Из письма ФАУ «ФЦЦС» от 13.09.2013 следует, что ФАУ в рамках уставной деятельности по методическому обеспечению процесса разработки сметной базы строительства осуществляло лишь рассмотрение представленного комплекта исходных данных с целью установления его полноты и достаточности. Какого-либо согласия на расчет в порядке статьи 4 Закона об автономных учреждениях ФАУ «ФЦЦС» не давало, условия этих работ не обговаривало и не согласовывало. Это обстоятельство подтверждается последующим письмом Госстроя от 19.09.2013 о невозможности включения в реестр индексов в связи с отсутствием надлежащих сведений, что было установлено в результате анализа ФАУ «ФЦЦС», последующим письмом ФАУ «ФЦЦС» в адрес ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» от 13.10.2013 № 1159-18831/ФЦ о возможности дальнейшего оказания методической помощи в решении задач разработки сметных нормативов, последующими письмами ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» от 17.09.2013 другим хозяйствующим субъектам о возможности заключения соответствующего договора по расчету индивидуальных индексов.

Таким образом, ФАУ «ФЦЦС» не было юридически обязано осуществлять разработку индивидуальных индексов, необходимое в соответствии со статьей 4 Закона об автономных учреждениях волеизъявление ФАУ «ФЦЦС» на разработку индексов отсутствует, государственное задание по разработке индивидуальных индексов также отсутствует. С учетом положений действующего законодательства любой хозяйствующий субъект мог принять участие в разработке соответствующих индексов в установленном порядке на согласованных условиях (предмет, сроки, стоимость и т.д.).

В качестве второго, третьего и четвертого элементов соглашения в решении ФАС России указано на непроведение ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» конкурентных процедур для определения подрядчика для выполнения работ по расчету индивидуальных индексов, а также направление ФАУ «ФЦЦС» рекомендаций в отношении ООО «Госнорматив» и следование ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» указанным рекомендациям.

Указанные выводы ФАС России сделаны без учета следующих обстоятельств, доказательств и положений действующего законодательства.

Из материалов дела следует, что заключение договора с ООО «Госнорматив» осуществлялось в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

На основании части 2 статьи 2 Закона о закупках, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно части 3 статьи 3 Закона о закупках, в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки, в том числе такой способ как закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Закупка у единственного поставщика по своей правовой природе предполагает обращение заказчика к единственному поставщику соответствующего рынка с предложением заключить договор.

В силу части 3 статьи 3 Закона о закупках, законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ и услуг, действовавшем на момент заключения договора с ООО «Госнорматив», не предусмотрены требования к порядку обоснования выбора конкретного лица в качестве единственного поставщика. Заказчик самостоятельно определяет в положении о закупке условия и порядок заключения договора с единственным поставщиком.

В соответствии с приведенными правовыми нормами, ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» было утверждено Положение о закупках товаров, работ, услуг для нужд ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» (далее - Положение о закупках). В соответствии со статьей 22 указанного Положения о закупках в Положении была правомерно предусмотрена возможность закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), установлен перечень оснований такой закупки и порядок ее осуществления.

Положение о закупках не оспаривалось, указания на его несоответствие положениям действующего законодательства в решении и отзыве антимонопольного органа на заявление отсутствовали.

В соответствии с протоколом совещания от 28.08.2013 в качестве даты разработки индексов была установлена дата 18.09.2013. Как следует из переписки по комплектности документов на указанную дату, ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» не имело полностью сформированного пакета документов для начала работ по созданию индексов. Ранее, еще 17.09.2013, ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» направило письма хозяйствующим субъектам, в том числе ООО «Госнорматив», о возможности заключить соответствующий договор. Письмо с согласием на выполнение работ с указанием на соответствующие условия было представлено ООО «Госнорматив» 18.09.2013. Исходя из совокупности установленных судами обстоятельств следует, что по состоянию на сентябрь 2013 года воля ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» была направлена на оперативный поиск возможного контрагента с учетом того, что ранее обозначенные сроки разработки индексов истекли, и соответствующая хозяйственная деятельность ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» по строительству не могла надлежаще осуществляться. Это обусловливает наличие причинно-следственной связи между волей ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» на заключение договора, которая сформировалась в сентябре 2013 года и последующими действиями по заключению соответствующего договора в октябре 2013 года с ООО «Госнорматив». Это также исключило какие-либо признаки сговора, направленного на номинальный выбор подрядчика.

В соответствии с надлежаще опубликованным протоколом от 02.10.2013 № 1583еп/2013 и отзывом на заявление ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» закупка у ООО «Госнорматив» как у единственного поставщика произведена на основании пункта 9 статьи 22 Положения о закупках. В соответствии с пунктом 9 статьи 22 Положения о закупках, у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в случае, если возникают условия невозможности исполнения договорных обязательств заказчиком в установленный срок и для предотвращения последствий необходима определенная продукция (товары, работы, услуги), приобретение которой конкурентными процедурами закупок в договорные сроки невозможно. Данный пункт применяется при срыве срока утвержденного графика строительства объекта и своевременного ввода объекта в эксплуатацию, срыве сроков поставки продукции контрагентом, поставке некачественной продукции контрагентом, срыве сроков выдачи проектно-сметной документации, внесении изменений в проектно-сметную документацию. В соответствии с протоколом заседания комиссии срок выполнения работ установлен - до 15.10.2013. Аналогичным образом срок выполнения работ был установлен в заключенном с ООО «Госнорматив» договоре. В соответствии с актами к заключенному 04.10.2013 договору № 18/09-2013И работы выполнены ООО «Госнорматив» в надлежащие сроки.

Суды установили, что компетентность ООО «Госнорматив», наличие опыта и возможности исполнять предмет заключенного договора подтверждаются письменными доказательствами - представленной тендерной документацией по контрактам с ПАО «Роснефть», бухгалтерской документацией ООО «Госнорматив» за 2011 - 2012 гг., в соответствии с которыми следует, что ООО «Госнорматив» ранее выполняло более объемные проектные и инжиниринговые работы, выполнение указанных работ осуществлялось в согласованные сжатые сроки. ООО «Госнорматив» на дату заключения договора с ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» имело соответствующий штат специалистов, оборотные средства ООО «Госнорматив» позволяли не только не брать авансы, но и выполнять большую часть работ заранее, до заключения договора на свой предпринимательский риск, что сказывалось на договорных сроках выполнения работ с учетом нужд строительной деятельности. Доказательств, опровергающих эти сведения и документы, ФАС России не представлено, в материалах дела такие доказательства также отсутствуют.

Таким образом, проведение закупки у ООО «Госнорматив» как у единственного поставщика являлось правомерным, так как не противоречило действующему законодательству и соответствовало Положению о закупках. Какие-либо обстоятельства, свидетельствующие о невозможности применения пункта 9 стати 22 Положения о закупках, ФАС России в решении не установлены, соответствующими доказательствами не подтверждены. Вывод ФАС России о возможности осуществления закупки посредством проведения конкурентных процедур (конкурса, запроса предложений или запроса котировок) противоречит приведенным положениям законодательства, указанным обстоятельствам и не подтвержден какими-либо доказательствами и является, по сути, предположением.

По мнению ФАС России, ФАУ «ФЦЦС» совместно с ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» приняло участие в определении ООО «Госнорматив» в качестве единственного подрядчика посредством представления рекомендаций в отношении ООО «Госнорматив» в письме от 03.10.2013 № 1159-18831/ФЦ.

Данный вывод антимонопольного органа не соответствует фактическим обстоятельствам дела и диспозиции статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Из материалов дела следует и установлено судами первой и апелляционной инстанций, что ФАУ «ФЦЦС» 03.10.2013 № 1159-18831/ФЦ был направлен ответ на письмо ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» от 02.10.2013 № 32/49-492. Из анализа данного письма следует, что в этом письме ФАУ «ФЦЦС» не рекомендовало ООО «Госнорматив» в качестве организации, с которой можно заключить соответствующий договор. В письме содержится оценка профессиональных качеств ООО «Госнорматив» как исполнителя по иным контрактам с ОАО «РЖД», ОАО «НК Роснефть», АК «Транснефть», а также указывается на имеющиеся у данной организации ресурсы. Таким образом, указанное письмо носит информационно-справочный характер, не содержит обязательных указаний и вообще не касается договора между ООО «Госнорматив» и ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России». Ни в решении, ни в отзыве на заявление ФАС России не установлено, что данное письмо было необоснованным или сведения в нем носили недостоверный характер. С учетом этого, письмо не может быть рассмотрено как участие в выборе контрагента самостоятельным, не связанным с ФАУ «ФЦЦС» юридическим лицом или как реализация ФАУ «ФЦЦС» функций органа государственной власти, что является необходимым с точки зрения состава нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Из материалов дела, а также отзыва ФГУП «ГУСС Дальспецстрой» при Спецстрое России» следует, что после определения ООО «Госнорматив» в качестве единственного подрядчика в соответствии с протоколом заседания комиссии ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» от 02.10.2013 № 1583ЕП/2013 было принято решение о заключении договора с ООО «Госнорматив». После принятия решения о заключении договора, был направлен соответствующий запрос в ФАУ «ФЦЦС» для уточнения сведений об ООО «Госнорматив», а также направлено обращение в адрес Спецстроя России о согласовании крупной сделки. При этом ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» обратился в Спецстрой России на предмет согласования крупной сделки с ООО «Госнорматив» до получения ответа на письмо в ФАУ «ФЦЦС», что дополнительно указывает на сформировавшуюся волю заказчика без учета письма ФАУ «ФЦЦС».

Исполнение ООО «Госнорматив» заключенного 04.10.2013 договора № 18/09-2013И также не свидетельствует о наличии нарушений статьи 16 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с решением ФАС России установлено, что исходные данные для разработки индивидуальных индексов направлялись Госстрою и ФАУ «ФЦЦС», при этом сведения о представлении исходных данных ООО «Госнорматив» отсутствовали.

Между тем, как следует из материалов дела (в частности, писем о направлении исходных данных от 30.08.2013 № 381/725-В, от 02.09.2013 № 381/733-В, от 03.09.2013 № 381/739-В, от 11.09.2013 № ДКВ-49-исх, от 12.09.2013 № 381/796-В), исходные данные для разработки индивидуальных индексов передавались Госстрою на основании протокола совещания у первого заместителя председателя Военно-промышленной комиссии при Правительстве Российской Федерации от 28.08.2013 № ИХ-П22-7пр в рамках взаимодействия федеральных органов исполнительной власти и организаций по строительству космодрома «Восточный» и достигнутых договоренностей между Спецстроем России, Роскосмосом и Госстроем о согласованном графике подготовки необходимых материалов, в том числе, для завершения разработки и внесения в федеральный реестр сметных нормативов индивидуальных индексов по строительству космодрома «Восточный». В последующем полученные Госстроем исходные данные направлялись в ФАУ «ФЦЦС» с целью оценки полноты и достаточности представленных сведений для целей разработки индивидуальных индексов. После определения исполнителя и заключения договора с ООО «Госнорматив» исходные данные были переданы заказчиком в ООО «Госнорматив» с учетом ранее высказанных критических замечаний ФАУ «ФЦЦС» о комплектности и составе документации, что следует из пунктов 2.3.1, 2.3.2 договора и технического задания к договору.

Из материалов дела следует, что ООО «Госнорматив» было обеспечено представление рабочего варианта проекта индивидуальных индексов для рассмотрения рабочей группы Роскосмоса и Спецстроя России на совещании 08.10.2013. В последующем во исполнение протокола совещания от 08.10.2013. рабочей группы Роскосмоса и Спецстроя России индивидуальные индексы, разработанные ООО «Госнорматив», были направлены Роскосмосом в Госстрой письмом от 11.10.2013 № УИП-8151-исх для рассмотрения и внесения в федеральный реестр сметных нормативов, Госстроем организовано внесение их в федеральный реестр сметных нормативов. Доказательств, свидетельствующих о том, что исполнение договора со стороны ООО «Госнорматив» не было самостоятельным, носило мнимый характер, ФАС России не представлено, соответствующих обстоятельств в решении не установлено.

Результаты выполненных работ по договору по расчету индивидуальных индексов ООО «Госнорматив» направило в адрес ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» письмом от 05.12.2013 № ГН-414/2013. Указанное письмо, также, содержало перечень документов - приложений. Как указал заявитель, направление рассчитанных ООО «Госнорматив» индивидуальных индексов совместно с индексами, рассчитанными ООО «ЦНИИМЦЕН», обусловлено тем обстоятельством, что рассчитанные ООО «Госнорматив» и ООО «ЦНИИМЦЕН» индексы ранее совместно (единым документом) направлялись Роскосмосом в Госстрой письмом от 11.10.2013 № УИП-8151-исх, а Госстроем в ФАУ «ФЦЦС» письмом от 31.10.2013 № 12312-ЕЖ/12/ГС для проведения экспертизы, совместно рассматривались ФАУ «ФЦЦС» (было выдано единое заключение), совместно (единым документом) внесены в федеральный реестр сметных нормативов. Данное утверждение подтверждается материалами дела и не было опровергнуто ФАС России.

Письмом от 18.12.2013 № 15/11187, то есть после заключения и исполнения самого договора, Спецстрой России обратился в ФАУ «ФЦЦС» с просьбой провести экспертизу расчета цены по договорам, заключенным ФГУП «ГУ СДА при Спецстрое России» с ООО «ЦНИИМЦЕН» и ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» с ООО «Госнорматив», с выдачей соответствующего заключения.

Письмом от 19.12.2013 № 1440-18716/ФЦ ФАУ «ФЦЦС» направило в адрес Спецстроя России заключение по результатам проведения экспертизы определения цены вышеуказанных договоров, которая была выполнена в рамках уставной деятельности учреждения (пункт 2.3.7. устава ФАУ «ФЦЦС»). В рамках проведения экспертизы ФАУ «ФЦЦС» установлена предельная расчетная стоимость выполнения работ, определенная с применением действующих нормативных показателей, которая значительно превышает стоимость работ по договору, заключенному с ООО «Госнорматив».

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что изложенные в решении выводы ФАС России о том, что ФАУ «ФЦЦС» «легализовало» расчет стоимости работ, выполненных ООО «Госнорматив» и ООО «ЦНИИМЦЕН», обеспечив реализацию антиконкурентного соглашения, противоречат положениям статьи 16 Закона о защите конкуренции и являются необоснованными исходя из следующего.

Получение заключения по цене заключенных договоров не является необходимым условием заключения и исполнения указанных договоров, определения их условий, в том числе условия о цене. Ни законодательство, ни Положение о закупках не содержат требований о получении подобного заключения. Соответственно, заключение ФАУ «ФЦЦС» не повлияло и не могло повлиять или «легализовать» определенную заключенным и надлежаще исполненным договором стоимость работ, которые к тому моменту также были полностью выполнены и приняты ФГУП «ГУСС Дальспецстрой» при Спецстрое России» 20.11.2013. Также заключенный 04.10.2013 договор был одобрен 04.10.2013 со стороны Спецстроя России, в том числе по условию о его цене.

Указанная экспертиза представляет собой профессиональную оценку стоимостных показателей в сфере строительства, проведение которой предусмотрено положениями устава и соответствует уставной деятельности ФАУ «ФЦЦС» (пункт 2.3.7. устава). Она носит по сути информационно-справочный характер и не содержит обязательных указаний публичного характера. Таким образом, указанный расчет стоимости договоров не мог быть рассмотрен как реализация ФАУ «ФЦЦС» функций органа государственной власти, что является необходимым условием для квалификации по статье 16 Закона о защите конкуренции.

Ни в решении, ни в отзыве ФАС России, ни в ходе судебного разбирательства по делу не было установлено, что данное исследование было необоснованным или носило недостоверный характер. В соответствии со справкой экспертов АНО Национальный институт развития Отделения общественных наук Российской академии наук от 01.06.2015 № НИР/С-15/06-01, подготовленной по запросу адвоката следует, что данное исследование ФАУ «ФЦЦС» проведено корректно. Более того, согласно данной справке специалисты пересчитали на основе более актуальных и относимых базовых цен, действовавших на октябрь 2013 года, стоимость наиболее дорогих и сложных проектных работ по договору и пришли к выводу, что указанная в заключении ФАУ «ФЦЦС» предельная стоимость выполнения работ по договору существенно ниже сметной стоимости проектных работ по этому договору, которая подлежит расчету по установленным на тот момент базовым ценам на разработку проектной документации строительства (примерно на сумму 97.7 млн. руб. применительно к проектным работам, примерно на сумму 50 миллионов рублей и более применительно к разработке ресурсно-технологических моделей без учета разработки индивидуальных индексов изменения сметной стоимости строительных работ). Выводы специалистов дополнительно подтверждаются ответом от 03.02.2017 Московского государственного строительного университета на адвокатский запрос № 21 от 03.02.2017. Указанные доказательства не были опровергнуты ФАС России в установленном порядке. Доказательств, свидетельствующих о том, что цена договора ООО «Госнорматив» в контексте фабулы нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, с учетом объема и характера выполненных ООО «Госнорматив» работ является неразумной, необоснованной, недостоверной, противоречит установленным базовым ценам и конъюнктуре цен на работы в сфере ценообразования, сметного нормирования и организационно-технологического проектирования, несоразмерна объему и характеру выполненных работ в решении ФАС России не приведено и материалы дела не содержат.

Анализируя положения заключенного договора, ФАС России неправомерно не приняла во внимание и надлежаще не оценила его предмет. Указывая в решении и в материалах дела на рынок разработки индивидуальных индексов, ФАС России не принимает во внимание, что предмет договора предусматривал не только разработку проектов индивидуальных индексов (подпункты 1.1.3 - 1.1.6. пункта 1.1. договора), но и проведение проектных работ, разработку ресурсно-технологических моделей (пункты 1.1.1. - 1.1.2. договора). При этом в соответствии положениями договора, справкой специалистов РАН, ответами на адвокатские запросы РАН от 07.02.2017, МГСУ от 03.02.2017 большая часть стоимости договора была обусловлена стоимостью именно проектных работ. Таким образом, неправильный анализ предмета договора и его условий обусловил неверное определение ФАС России исследуемого рынка, не соответствие выводов о цене договора фактическим отношениям сторон договора, правовому положению ФАУ «ФЦЦС», нормативному порядку определения стоимости выполнения работ по договору в соответствии с базовыми ценами.

При указанных обстоятельствах, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно пришел к выводу о том, что обстоятельства разработки и утверждения индивидуальных индексов не свидетельствуют о наличии антиконкурентного соглашения между ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России», ФАУ «ФЦЦС» и ООО «Госнорматив». Действия указанных лиц не обладают признаками достигнутой договоренности (принятие на себя каждой из сторон соглашения обязанности совершать определенные действия, наличие сценария поведения участников, что позволяет прогнозировать поведение и т.д.) с целью достижения общей цели - ограничение конкуренции при определении подрядчика для выполнения комплекса работ по расчету индивидуальных индексов изменения сметной стоимости строительства. Причинно-следственная связь между действиями, описанными в решении, и определением с нарушением статьи 16 Закона о защите конкуренции в качестве подрядчика ООО «Госнорматив» отсутствует. Третий и четвертый элементы соглашения (рекомендации ФАУ «ФЦЦС» в отношении ООО «Госнорматив», следование рекомендациями ФАУ «ФЦЦС») не соответствуют содержанию документов (элемент соглашения - рекомендации ФАУ «ФЦЦС») и не являются юридически относимыми к описываемой цели соглашения (определение подрядчика), так как соответствующие события имели место либо после определения ООО «Госнорматив» как подрядчика по договору либо уже после надлежащего исполнения ООО «Госнорматив» самого договора.

Согласно решению, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что при рассмотрении и выдаче заключения по результатам рассмотрения расчетных обоснований и индексов изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ по объектам космодрома «Восточный» на III кв. 2013 ФАУ «ФЦЦС» осуществляло функции Госстроя, так как это являлось частью процесса рассмотрения проекта сметного норматива в соответствии с утвержденным Порядком разработки сметных нормативов.

Между тем, устанавливая субъектный состав нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган не принял во внимание следующие обстоятельства.

Диспозиция статьи 16 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия с участием организаций, осуществляющих функции органов государственной власти.

По смыслу статьи 16 Закона о защите конкуренции, ограничение субъектов нарушения по этой статье органами государственной власти и организациями, осуществляющими функции органов государственной власти, а также исключение из-под ее действия организаций, участвующих в предоставлении государственных услуг, обусловлено прежде всего целью предотвращения негативного влияния органов власти или организаций, выполняющих их функции, на конкурентную среду с помощью властных методов воздействия. При этом в соответствии со статьей 16 Закона о защите конкуренции, антимонопольные требования, установленные статьей 16 Закона о защите конкуренции, распространяются на организации, осуществляющие функции органов государственной власти лишь в тех случаях, когда такое нарушение было совершено ими непосредственно при осуществлении ими функций, связанных с осуществлением функций органов государственной власти.

ФАУ «ФЦЦС» как юридическое лицо имеет организационно-правовую форму автономного учреждения с 2011 года.

В решении антимонопольный орган правильно установил, что в исследуемый период ФАУ «ФЦЦС» не осуществляло оказание государственных услуг (выполнение работ), о чем имеется указание на странице 31 оспариваемого решения.

Согласно статье 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации, статье 2 Закона об автономных учреждениях, положениям распоряжения Правительства Российской Федерации от 07.09.2010 № 1505-р «Об утверждении методических рекомендации по определению критериев изменения типа государственных учреждений субъектов Российской Федерации и муниципальных учреждений с учетом сферы их деятельности и рекомендаций по внесению изменений в трудовые договоры с руководителями бюджетных учреждений субъектов Российской Федерации и муниципальных бюджетных учреждений», автономное учреждение создается для выполнения государственных работ или оказания государственных услуг в определенных сферах и не вправе исполнять функции органов государственной власти. Закона, который наделял бы автономные учреждения, в частности ФАУ «ФЦЦС», функциями органов государственной власти и изменял бы таким образом общее регулирование деятельности автономных учреждений, установленное статьей 2 Закона об автономных учреждениях, на момент вынесения решения не имелось и в решении по этой причине не приведено.

Аналогичные положения были установлены в уставе ФАУ «ФЦЦС». Так, в соответствии с пунктом 1.2. устава, учреждение является некоммерческой организацией, созданной для реализации функций по оказанию услуг в сфере ценообразования и сметного нормирования в строительстве, а также методологического руководства региональными органами по ценообразованию в строительстве и специализированными отраслевыми организациями.

Таким образом, в силу прямого указания закона ФАУ «ФЦЦСС» как автономное учреждение не может иметь и не имеет функции органов государственной власти, не может их реализовывать, что само по себе исключает возможность признания ФАУ «ФЦЦС» нарушившим запрет статьи 16 Закона о защите конкуренции путем использования делегированной ему государственной функции в интересах определенных хозяйствующих субъектов и с нарушением принципа равного отношения. Это обстоятельство исключает квалификацию ФАУ «ФЦЦС» как организации, выполняющей функции органа государственной власти - субъекта нарушения по статье 16 Закона о защите конкуренции. По причине отсутствия в качестве субъекта нарушения органа государственной власти или организации, выполняющей функции органа государственной власти - действия остальных лиц (ООО «Госнорматив», ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России»), являющихся хозяйствующими субъектами согласно решению ФАС России, не могут быть признаны нарушением по статье 16 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 2.3.2 устава ФАУ «ФЦЦС», проведение экспертизы проектов сметных нормативов и иных экономических расчетов относится к уставным видам деятельности учреждения. Возможность привлечения ФАУ «ФЦЦС» для проработки вопросов в сфере сметного нормирования, в том числе путем экспертной проверки расчетов, была предусмотрена пунктом 6.3 постановления Правительства от 30.06.2012 № 670 «О Федеральном агентстве по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству», который устанавливал для Госстроя возможность привлекать в установленном порядке для проработки вопросов в установленной сфере научные и иные организации, ученых и специалистов. Как следует из неопровергнутых пояснений заявителя, которые были даны в ходе судебного разбирательства, к указанной экспертной деятельности привлекались и иные организации, в том числе все региональные центры по ценообразованию в строительстве и ОА «Центральный институт типового проектирования имени Г.К. Орджоникидзе».

С учетом изложенного, проведение экспертизы расчетных обоснований и индивидуальных индексов по объектам космодрома «Восточный» ФАУ «ФЦЦС» соответствует уставной деятельности учреждения и не связано с осуществлением функций федерального органа исполнительной власти, которое автономное учреждение не вправе осуществлять исходя из своего правового статуса, установленного специальным федеральным законом. Это обстоятельство дополнительно подтверждается и ответом ФАУ «ФЦЦС» от 25.04.2016 № ИС886/16 на соответствующий запрос ФАС России.

Участие ФАУ «ФЦЦС» в качестве подведомственной Госстрою организации в ряде совещаний по вопросам строительства космодрома «Восточный» также соответствует видам деятельности учреждения и не может быть связано с реализацией учреждением функции органа государственной власти.

Ссылку ФАС России на письмо Счетной палаты от 21.01.2015 № 01-124/08-Д в качестве подтверждения выполнения ФАУ «ФЦЦС» государственной функции суды обоснованно признали несостоятельной, так как выполнение государственной функции автономным учреждением является юридически невозможным. Кроме того, в этом письме указано на возможность выполнения государственной функции в форме оказания государственной услуги по экспертизе, которая как было установлено самим антимонопольным органом не оказывалась в этот период. Ссылка ФАС России на письмо ФАУ «ФЦЦС» от 02.06.2016 № Ис1315/16 также обоснованно отклонена по изложенному основанию.

Таким образом суды пришли к правомерному выводу о том, что вывод ФАС России об осуществлении ФАУ «ФЦЦС» функций органа государственной власти является незаконным, поскольку входит в противоречие с положениями Закона об автономных учреждениях, Бюджетного кодекса Российской Федерации, Указа Президента Российской Федерации от 09.03.2004 № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти», что исключает возможность нарушения части 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции в связи с отсутствием специального субъектного состава.

Согласно решению ФАС России, ограничение доступа на товарный рынок как обязательное негативное последствие состава правонарушения по части 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции выразилось в непроведении ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» конкурентных процедур при определении подрядчика для выполнения работ по расчету индивидуальных индексов, в связи с чем иные, кроме ООО «Госнорматив», хозяйствующие субъекты, обладающие соответствующими техническими ресурсами и квалифицированными специалистами, не имели возможности принять участие в процедуре закупки работ по расчету указанных индексов, предложив конкурентоспособные условия и стоимость выполнения работ.

В соответствии с кратким отчетом об исследовании рынка работ по расчету индивидуальных индексов от 04.07.2016 (в редакции от 08.09.2016) работы по расчету индивидуальных индексов, по мнению ФАС России, могли быть выполнены следующими организациями: Государственным автономным учреждением Московской области «Московская областная государственная экспертиза» (ГАУ МО «Мособлэкспертиза»), ООО «Санкт-Петербургский региональный центр по ценообразованию в строительстве» (ООО «РЦЦС СПб»), ООО «Томский Центр Ценообразования в строительстве» (ООО «ТЦЦС»).

ФАС России пришла к выводу о возможности выполнения работ по разработке индивидуальных индексов ГАУ МО «Мособлэкспертиза», руководствуясь письмами указанного лица от 16.03.2016 № 631Р/2 и от 13.04.2016 № 1014Р/1.

Между тем, согласно письму от 16.03.2016 № 631Р/2, ГАУ МО «Мособлэкспертиза» выполняет функцию регионального центра по ценообразованию и сметному нормированию Московской области и осуществляет деятельность, в том числе по разработке сметных нормативов и единичных расценок для применения исключительно на территории Московской области.

Как следует из представленных писем и позиции, озвученной представителем ГАУ МО «Мособлэкспертиза» на заседании Комиссии ФАС России от 05.09.2016 -08.09.2016 ГАУ МО «Мособлэкспертиза» не имеет опыта по разработке сметных нормативов, индивидуальных индексов в иных регионах, помимо Московской области, рассмотрение настоящего дела никак не повлияет на его права и законные интересы.

Судами также установлено, что расчет индексов является лишь частью предмета договора; указание на возможность выполнить проектные работы, составляющие большую часть обязательств подрядчика и условия их выполнения, в документах ГАУ МО «Мособлэкспертиза» отсутствуют.

Из материалов дела не следует, что ГАУ МО «Мособлэкспертиза» были обозначены конкретные условия возможных работ этой организации с учетом ее подтвержденной профессиональной компетенции. В решении ФАС России со ссылкой на письмо ГАУ «Мособлэкспертиза» указано, что соответствующий расчет по договору с ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» был бы выполнен этой организацией за сумму в 910 тысяч рублей. Между тем, это утверждение не соответствует содержанию этого письма, так как согласно письму ГАУ МО «Мособлэкспертиза» от 13.04.2016 № 1014Р/1, сумма 910 тыс. руб. не составляет стоимость работ по расчету индивидуальных индексов по договору с ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России», а является ориентировочной суммой трудозатрат за 1 мес. работы персонала (7 человек), необходимого для создания сборника «Расчетные индексы пересчета стоимости строительных, специальных строительных и ремонтных работ для Московской области».

Письма ООО «РЦЦС СПб» от 07.09.2016 № 13422/16, ООО «ТЦЦС» от 07.09.2016 содержат информацию о возможности участия в конкурентной процедуре определения подрядчика для выполнения работ по расчету индивидуальных индексов изменения сменой стоимости строительства для объектов космодрома «Восточный», а также о возможности выполнения данного вида работ с учетом наличия квалифицированных специалистов, технических и иных ресурсов, а также опыта выполнения подобных работ. Стоимость выполнения работ указанными организациями не приведена.

Между тем, как следует из соответствующего запроса ФАС России в адрес этих организаций, указанные организации не были ознакомлены как с предметом договора, который был заключен ООО «Госнорматив», так и с техническими документами, определяющими объем и условия работ по договору, что исключает возможность надлежащей оценки ими возможности выполнения работ. Более того, изложенные в письмах обстоятельства не подтверждены никакими документами, в том числе о компетентности данных организаций, об их возможности выполнить соответствующие работы. В частности, ООО «РЦЦС СПб» в своем письме сообщало о возможности выполнить работы «за значительно меньшую стоимость» без конкретизации не только размера стоимости, но и даже указания на объект сравнения по цене; при этом соответствующий вопрос о возможной стоимости работ антимонопольным органом в запросе вообще не ставился.

Из материалов дела следует, что ни одна из указанных в отчете об исследовании рынка организаций (ГАУ «Мособлэкспертиза», ООО «РЦЦС СПб», ООО «ТЦЦС») ранее не заявляла о возможности и намерениях участия в конкурентной процедуре определения подрядчика для выполнения работ по расчету индивидуальных индексов, не оспаривала определение ООО «Госнорматив» в качестве подрядчика и не представляла доказательств возможности выполнения соответствующих работ, наличия соответствующего опыта, возможностей и условий по их выполнению. Обстоятельства, свидетельствующие об обратном, не установлены также и в обжалуемом решении ФАС России.

В соответствии с представленными заявителем ответами на адвокатские запросы АНО Национальный институт развития Российской Академии Наук от 07.02.2017 № 2/НИР, Московского государственного строительного университета от 03.02.2017 № 304-08-37/5, указанные организации никогда не осуществляли деятельность, которая была бы сопоставима с предметом договора ООО «Госнорматив». Как запрос ФАС России, так и ответы этих организаций на запрос не соответствуют предмету договора ООО «Госнорматив», не содержат вообще каких-либо предметных условий, не соответствуют деловым обыкновениям в сметно-строительной сфере и являются по существу формальными.

В соответствии с ответом Национального информационно-аналитического института от 08.02.2017 на адвокатский запрос следует, что анализ официального сайта закупок показал, что за период с 2011 года (начало работы сайта) до момента обращения с заявлением все три указанных организации вообще не принимали участие в закупках на выполнение комплекса работ по расчету любых индивидуальных индексов или сметных нормативов.

Как указал заявитель, ООО «РЦЦС СПБ» и ООО «ТЦЦС» в нарушение положений действующего законодательства не ответили на адвокатские запросы от 15.12.2016, в которых содержался уточняющий перечень вопросов, в том числе о соотносимости их деятельности, опыта с предметом договора ООО «Госнорматив», о наличии у них информации о характере этого договора и т.д.

Таким образом, содержащуюся в письмах ГАУ МО «Мособлэкспертиза», ООО «РЦЦС СПб», ООО «ТЦЦС» информацию нельзя признать достаточно и достоверно подтверждающей возможность участия указанных организаций в разработке индивидуальных индексов для космодрома «Восточный» и выполнении иных работ согласно договору в случае проведения ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» конкурентной процедуры с целью определения подрядчика, в том числе с учетом требуемых сроков выполнения работ - до 15.10.2013. Указанные письма обоснованно оценены судами критически с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии в решении и в материалах дела относимых, допустимых и достаточных доказательств того, что заключение ООО «Госнорматив» договора привело к вынужденному отказу других хозяйствующих субъектов от участия в его заключении и исполнении. Также в решении и в материалах дела отсутствуют сведения и доказательства того, что на момент заключения договора существовали иные хозяйствующие субъекты, которые исходя из своих деловых качеств могли исполнить обязательства по этому договору на его условиях в части срока, суммы, предмета, но не смогли это сделать по причине незаконного заключения договора с ООО «Госнорматив». Ограничением конкуренции по статье 16 Закона о защите конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников размещения заказа, а лишь незаконное ограничение, противоречащее требованиям статьи 16 Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного и принимая во внимание материальный характер состава нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, который подразумевает наличие в обязательном порядке негативных последствий в форме ограничения конкуренции, суды правомерно сочли, что допустимые, относимые и достаточные доказательства наличия антиконкурентных последствий в решении и материалах дела отсутствуют.

С учетом изложенного, вопреки доводам ФАС России, суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии в действиях ООО «Госнорматив» нарушения части 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, суды пришли к правомерному выводу о наличии в данном случае оснований, предусмотренных статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа в обжалуемой части, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решение или действия незаконными в части.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03 марта 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июня 2017 года по делу № А40-228874/16 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения. 

Председательствующий-судьяВ.В. Кузнецов

СудьиИ.Ю. Григорьева

Р.Р. Латыпова