ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-76230/22

27 февраля 2023 года

город Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 февраля 2023 года.

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: ФИО1, доверенность от 23.01.2023;

рассмотрев 16 февраля 2023 года в судебном заседании кассационную жалобу

заинтересованного лица - Мосгосстройнадзора

на решение от 09 августа 2022 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 06 октября 2022 года 

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-76230/22

по заявлению ООО «Фирма «АЛЬТАИР»

об оспаривании постановления

к Мосгосстройнадзору,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Фирма «АЛЬТАИР» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Мосгосстройнадзору (далее - комитет) о признании незаконным и отмене постановления от 28.03.2022 № 917-Ю о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 5 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 августа 2022 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 октября 2022 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Мосгосстройнадзор обратился с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление изменить и указать в мотивировочной части решения на наличие и доказанность факта совершения и вины общества в совершении вмененного ему административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 9.5 КоАП РФ.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявитель, извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направил, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя заинтересованного лица, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, кассационная инстанция находит решение и постановление подлежащими отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по следующим основаниям.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что 01.03.2022 на основании решения о проведении инспекционного визита от 22.02.2022 № РСН-1216/22-(0)-0 в отсутствие законного представителя общества уполномоченным должностным лицом комитета проведена проверка объекта капитального строительства: нежилого здания, расположенного по адресу: 

<

...>.

В ходе проверки выявлено, что в нарушение частей 1 и 2 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) обществом осуществляется эксплуатация объекта капитального строительства без разрешения на ввод объекта в эксплуатацию после реконструкции (строительства).

По информации ГБУ МосгорБТИ, по адресу: 

<

...>, учтено двухэтажное здание с мансардой, площадью 796,5 кв.м.

По информации Госинспекции по недвижимости, на земельном участке по адресу: 

<

...> (инвентарный номер 45:280:002:000214450 от 13.07.2012) на месте снесенного строения возведен пятиэтажный объект без оформления разрешительной документации.

Согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП) портала «Росреестр», имеется информация о пятиэтажном здании, площадью 1.417,1 кв.м (кадастровый номер 77:02:0007003:3291, присвоен объекту 02.11.2012), зарегистрированном в частную собственность общества (собственность, запись № 77-77-12/028/2007-098).

Согласно панораме Google-карты от 2011 года, пятиэтажное здание отсутствует.

На основании выявленных нарушений главным специалистом Управления по проведению проверок наличия разрешений на строительство и пресечению правонарушений при осуществлении незаконных работ в отношении общества составлен протокол от 10.03.2022 об административном правонарушении, предусмотренном частью 5 статьи 9.5 КоАП РФ.

Заместителем председателя комитета в отношении общества вынесено оспариваемое постановление от 28.03.2022 № 917-Ю о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 5 статьи 9.5 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 500.000 руб.

Общество, не согласившись с постановлением комитета, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об удовлетворении заявленных обществом требований ввиду отсутствия в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 5 статьи 9.5 КоАП РФ.

При этом суды установили, что комитет ранее обращался в суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ, за невыполнение в установленный срок предписания от 22.06.2021 № 4665/21-(0)-0.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2021 по делу № А40-159892/21, вступившим в законную силу 13.12.2021, в удовлетворении заявления Мосгосстройнадзора отказано, в том числе на основании распоряжения Префекта Северо-Восточного округа города Москвы от 06.02.2007 № 303 «О вводе в эксплуатацию законченных строительством «Реконструкция с надстройкой административного здания, реконструкция с пристройкой к зданию склада, реконструкция складского здания, реконструкция с надстройкой административно-бытового здания по адресу: г. Москва, Нововладыкинский проезд, владение 7, стр. 1,2,3,4», согласно которому введено в эксплуатацию законченное строительством здание  по адресу: 

<

...>, 3, 4, и предложено обществу принять на баланс и в эксплуатацию указанные объекты и осуществить оформление и регистрацию имущественных прав и земельно-правовых отношений в установленном порядке.

Согласно справке БТИ от 05.04.2007 № 5437/22, указанный в распоряжении адрес: 

<

...>, соответствует адресу названного объекта: 

<

...>.

Суды отметили, что само по себе отсутствие в информационно-аналитической системе управления градостроительной деятельностью сведений о разрешительной документации на строительство (реконструкцию) по указанному адресу не свидетельствует о наличии в действиях общества состава вменяемого ему правонарушения.

Кроме того, судами установлено, что согласно свидетельству о государственной регистрации права № 77-АО210654, пятиэтажное нежилое здание, общей площадью 1.417,1 кв.м, расположенное по адресу: 

<

...>, введено в эксплуатацию на основании акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 27.12.2006 и распоряжения префекта Северо-Восточного административного округа города Москвы от 06.02.2007 № 303.

Таким образом, суды указали, что утверждение, содержащееся в постановлении комитета от 28.03.2022 № 917-Ю, о том, что общество осуществляет эксплуатацию здания, расположенного по адресу: 

<

...>, без разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, является утверждением, не соответствующим действительным обстоятельствам, установленным вступившим в законную в силу судебным актом Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2021 по делу № А40-159892/21.

Указанное, как отметили суды, согласуется с позицией, изложенной в постановлении Арбитражного суда Московского округа по делу № А40-278082/19, также имеющем преюдициальное значение для настоящего спора.

Таким образом, суды пришли к выводу о том, что материалами дела в действиях общества не доказан состав административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 9.5 КоАП РФ.

Между тем, судами не учтены и не получили оценки доводы комитета, которые имеют существенное значение для разрешения спора.

Комитет указал, что ранее по факту самовольного строительства без оформленного в установленном порядке разрешения на строительство комитетом проводились надзорные мероприятия, выявлены нарушения по части 2 статьи 51 ГрК РФ, оформлен протокол от 22.09.2017 об административном правонарушении по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ. Общество привлечено к административной ответственности.

Разрешительная документация на реконструкцию (строительство) указанного нежилого здания (надстройка трех этажей - было двухэтажное, а стало пятиэтажное), а в последующем разрешение на ввод его в эксплуатацию обществом не оформлено, о чем составлены акт проверки объекта капитального строительства от 01.03.2022, предписание об устранении выявленного нарушения и протокол об административном правонарушении от 10.03.2022 по части 5 статьи 9.5 КоАП РФ.

В соответствии с частью 6 статьи 52 ГрК РФ, лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием на проектирование, проектной документацией и (или) информационной моделью (в случае, если формирование и ведение информационной модели являются обязательными в соответствии с требованиями настоящего Кодекса), требованиями к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленными на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенным использованием земельного участка, ограничениями, установленными в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия.

Согласно части 1 статьи 55 ГрК РФ, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации.

В соответствии с частью 2 статьи 55 ГрК РФ, для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, Государственную корпорацию по атомной энергии «Росатом» или Государственную корпорацию по космической деятельности «Роскосмос», выдавшие разрешение на строительство.

В силу части 5 статьи 9.5 КоАП РФ, эксплуатация объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию, за исключением случаев, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не требуется выдача разрешения на строительство, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей.

Комитет указал, что общество согласно выписке из Единого государственного реестра недвижимости является собственником здания.

По мнению комитета, факт осуществления обществом эксплуатации здания без разрешения на ввод объекта в эксплуатацию подтвержден материалами дела, в том числе актом, предписанием, протоколом и фотоматериалами.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или иными законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Поскольку общество имело возможность воздержаться от эксплуатации объекта капитального строительства до оформления в установленном порядке разрешения на ввод его в эксплуатацию, комитет полагает, что общество является лицом, виновным в совершении правонарушения по части 5 статьи 9.5 КоАП РФ.

Комитет указал, что 28.03.2022 в отсутствие надлежащим образом извещенного представителя общества вынесено постановление № 917-Ю о привлечении общества к административной ответственности по части 5 статьи 9.5 КоАП РФ. С учетом того, что ранее общество привлекалось к административной ответственности за аналогичные правонарушения (постановления от 17.05.2021 № 1565-Ю и от 06.12.2021 № 4240-Ю), комитетом назначено наказание в виде административного штрафа в размере 500.000 руб.

Также комитет отметил, что суды не учли судебный акт от 27.08.2021 по делу № А40-125568/21, имеющий непосредственно преюдициальное значение при рассмотрении указанного дела, при рассмотрении которого факт реконструкции обществом объекта капитального строительства подтвержден и обществом не оспорен.

Комитет указал, что материалами дела подтверждается, что в 2017 году общество осуществило реконструкцию здания, расположенного по адресу: 

<

...>, без оформленного в установленном порядке разрешения на строительство. За незаконную реконструкцию здания общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ (постановление комитета от 05.10.2017 № 2726-Ю). Судебными актами по делу № А40-199713/17 данное постановление комитета о привлечении общества к административной ответственности признано законным.

Также комитет полагает, что факт совершения самовольного строительства обществом подтвержден при проверке предписания от 19.09.2017№ 8516/17 со сроком исполнения 19.10.2017 и судебным актом по делу № А40-255624/17, имеющим преюдициальное значение для настоящего дела в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По мнению комитета, то обстоятельство, что с 2019 года общество осуществляло эксплуатацию объекта капитального строительства без оформленного в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию также подтверждается постановлением комитета от 26.02.2019 № 431-Ю и вступившим в законную силу и имеющим преюдициальное значение для настоящего дела решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-188540/19.

В связи с чем комитет считает несостоятельными доводы общества о незаконном привлечении к административной ответственности по постановлению от 28.03.2022 № 917-Ю по части 5 статьи 9.5 КоАП РФ, так как они опровергаются вступившими в законную силу судебными актами.

Соответственно, комитет полагает, что обществу назначено административное наказание мотивированно и в пределах санкции, предусмотренной КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства о градостроительной деятельности, о промышленной безопасности, об энергосбережении не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 4.5 КоАП РФ, при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Длящимся признается административное правонарушение (действие или бездействие), выражающееся в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя закона. Поскольку рассматриваемое правонарушение заключалось в эксплуатации обществом объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию, по мнению комитета, оно является длящимся правонарушением.

Комитет указал, что факт совершения правонарушения выявлен 01.03.2022.

Таким образом, комитет считает, что на дату вынесения постановления срок привлечения к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, не истек.

Комитет отметил, что в мотивировочной части решения суды указывают на наличие разрешительной документации на эксплуатацию здания, а именно: акт приемки законченного строительства объекта приемочной комиссией от 27.12.2006; распоряжение префекта Северо-Восточного административного округа города Москвы от 06.02.2007 № 303.

По мнению комитета, указанные документы не относятся к делу, так как реконструкция здания осуществлена в 2017 году, документы, датированные 2006 и 2007 годами, не являются доказательствами законной эксплуатации по 2017 год.

Комитет обратил внимание на следующие обстоятельства, которые не рассмотрены и учтены судами, в том числе, комитет указал, что в материалах дела имеются снимки, полученные с помощью программы Google Earch Pro, согласно которым в 2011 году здание, расположенное по адресу: 

<

...>, было двухэтажным, а на 22.01.2018 - пятиэтажным (постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 12.07.2018 по делу № А40-199713/17). Процесс строительства также подтверждают панорамные снимки улицы поискового сервиса Яндекс-карты.

Комитет отметил, что из представленных фотографий видно, что на снимке, сделанном в 2012 году, здание находится на этапе строительства (установлены строительные леса, отсутствует остекление, не завершены работы по отделке фасада здания), на снимке 2020 года здание имеет законченный вид, следы строительных работ отсутствуют. На основании вышеизложенного общество в момент производимой реконструкции неоднократно привлекалось комитетом к ответственности за строительство объекта капитального строительства без разрешения на ввод в эксплуатацию.

Также комитет указал, что в соответствии с пунктом 2.2.2.14 Положения о префектуре административного округа города Москвы, утвержденного постановлением Правительства Москвы от 03.12.2002 № 981-ПП «Об образовании территориальных органов   исполнительной  власти   города  Москвы   -  управ  районов», префектура осуществляя исполнительно-распорядительную деятельность, создает комиссии по приемке в эксплуатацию законченных строительством объектов и утверждает акты приемочных комиссий, за исключением случаев, установленных законодательством, а также участвует в работе ведомственных приемочных комиссий.

01.02.2007 на основании постановления Правительства Москвы от 10.10.2006 № 794-ПП «О внесении изменений в постановление Правительства Москвы от 3 декабря 2002 г. № 981-ПП» пункт 2.2.2.14 исключен из положения о префектуре административного округа города Москвы.

В соответствии с частью 2 статьи 55 ГрК РФ (в редакции от 29.12.2006), для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления, выдавшие разрешение на строительство, с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Функции по осуществлению государственного строительного надзора, выдачи разрешений на строительство и ввод объектов в эксплуатацию в городе Москве при реконструкции объектов капитального строительства, в соответствии с постановлением Правительства Москвы от 02.05.2006 № 311-ПП «Об утверждении Положения о Комитете государственного строительного надзора города Москвы», действовавшего с 20.05.2006 по 29.06.2011, закреплены за комитетом (Мосгосстройнадзором).

Таким образом, комитет считает, что префектура города Москвы не имела полномочий на выдачу разрешительной документации 06.02.2007.

В дополнении к вышеизложенному комитет отметил, что в ответ на запрос комитета 03.06.2019 ГБУ «ЦГА Москвы» в своем сообщении указало, что в просмотренных документах архивных фондов Мосгорисполкома за 1931-1991 годы, Мэрии Москвы и Правительства Москвы за 1991-2008 годы сведений в отношении объекта недвижимости по адресу: 

<

...> не обнаружено.

То есть комитет считает, что ссылка общества на распоряжение Префекта Северо-Восточного округа города Москвы от 06.02.2007 № 3034 «О вводе в эксплуатацию законченных строительством «Реконструкция с надстройкой административного здания, реконструкция с пристройкой к зданию склада, реконструкция складского здания, реконструкция с надстройкой административно - бытового здания» не подтверждается вышеуказанным ответом ГБУ «ЦГА Москвы».

Кроме того, по мнению комитета, отсылка на вступившее в силу решение Арбитражного суда города Москвы от 23.12.2019 по делу № 40-278082/19 не может учитываться как основание для отмены указанного постановления, поскольку суды, отказывая в привлечении общества к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ, приходят к выводу о недоказанности комитетом наличия в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения.

Комитет также считает, что наличие вступившего в законную силу решения Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-158892/21 и постановления Арбитражного суда Московского округа по делу № А40-278082/19 о назначении обществу административного наказания по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ не свидетельствует о привлечении общества к административной ответственности по факту совершения обществом противоправных действий, предусмотренных частью 5 статьи 9.5 КоАП РФ. Данным решением общество привлечено к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ за неисполнение в установленный срок предписания комитета.

Таким образом, комитет полагает, что данные административные правонарушения не являются тождественными, поскольку постановлением комитета от 28.03.2022 № 917-Ю общество привлечено к административной ответственности по части 5 статьи 9.5 КоАП РФ, за эксплуатацию объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию.

Кроме того, комитет указал, что судебной строительно-технической экспертизой, проведенной в рамках дела № А40-39839/20, установлено, что здание, расположенное по адресу: 

<

...>, общей площадью 1.417,1 кв.м, изменило свои строительно-технические характеристики в результате проведенных работ по реконструкции. В здании изменились индивидуально-определенные признаки в сторону увеличения: общая площадь на 612 кв.м (1417,10805,1); строительный объем на 2.558 м (5780-3222), площадь застройки на 20,3 кв.м. (350,1-329,8); высота на 6,5 м (16,5-10); этажность на 2 этажа (4 и 5 этажи).

Работы по реконструкции произведены после 13.02.2017, таким образом, по мнению комитета, отсылки суда первой инстанции и суда апелляционной инстанции на акт приемки законченного строительства объекта приемочной комиссией от 27.12.2006 и распоряжение префекта Северо-Восточного административного округа Москвы от 06.02.2007 № 303 не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Поскольку судами первой и апелляционной инстанций вопреки требованиям процессуального законодательства не установлены все фактические обстоятельства дела и не дана надлежащая правовая оценка представленным доказательствам и всем доводам сторон, следует признать, что выводы судов сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Ввиду того, что для принятия законного и обоснованного решения требуется установление обстоятельств, исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, предусмотренные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, принятые судами по данному делу решение и постановление подлежат отмене, а дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду в соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09 августа 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 октября 2022 года по делу № А40-76230/22 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

 

Председательствующий-судья                                                          В.В. Кузнецов

 

Судьи                                                                                            Р.Р. Латыпова

 

Е.Е. Шевченко