АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Ростов-на-Дону

«29» января 2018г.      Дело №А53-33111/2017 

Резолютивная часть решения объявлена «22» января 2018г.

Полный текст решения изготовлен «29» января 2018г.

Арбитражный суд Ростовской области  в составе:

судьи Пименова С.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело, с участием прокурора, по заявлению государственного бюджетного учреждения Ростовской области «Онкологический диспансер» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании недействительным решения,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: закрытое акционерное общество «Биокад» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

при участии:

от заявителя: главный врач ФИО2, по паспорту гражданина Российской Федерации; ФИО3, представитель по доверенности от 27.11.2017;

от заинтересованного лица: ФИО4, представитель по доверенности от 11.04.2017 №34;

старший прокурор Прокуратуры Ростовской области, ФИО5, по служебному удостоверению,

от ЗАО «Биокад»: представитель не явился;  

установил:

государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Онкологический диспансер» (далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) от 28.08.2017 по делу №2449/03. 

22.01.2018 в порядке статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в дело вступил прокурор Прокуратуры Ростовской области.    

В судебном заседании прокурор просил суд удовлетворить требования Учреждения, подал ходатайство о приобщении к материалам дела заключения. Суд удовлетворил ходатайство.    

В судебном заседании представители Учреждения поддержали заявленные требования в полном объёме, подали ходатайство о приобщении к материалам дела письменных доказательств. Суд, с учётом мнения лиц, участвующих в деле, удовлетворил ходатайство.  

Представитель Управления заявленные Учреждением требования, не признал. 

Закрытое акционерное общество «Биокад», извещённое надлежащим способом о времени и месте судебного заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Дело рассмотрено в порядке статей 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица, надлежащим способом извещённого о времени и месте судебного разбирательства. 

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснений представителей сторон и прокурора, судом установлено следующее. 

 В соответствии план-графиком, 20.09.2016 Учреждением на официальном сайте  (http://www.zakupki.gov.ru) разместило извещение №0358200019716000156 о проведении электронного аукциона с объектом закупки «Определение поставщика у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций на поставку лекарственных средств (Трастузумаб) (совместные торги)» - международное непатентованное наименование «Трастузумаб», раствор для подкожного введения, 600 мг/5 мл, 5мл, - флаконы.

28.09.2016 Учреждением на официальном сайте (http://www.zakupki.gov.ru) размещены разъяснения аукционной документации в котором, в частности указало, что в процессе лечения пациентов Учреждение используют различные формы препаратов и одновременно проводится аукцион №0358200019716000162 «Определение поставщика на поставку лекарственных средств (Трастузумаб) (совместные торги)» на закупку препарата: международное непатентованное наименование – трастузумаб - лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий 440 мг. - флаконы /в комплекте с растворителем. 

05.10.2016 в Управление поступила жалоба закрытого акционерного общества «Биокад» (т.1 л.д. 104-116) на действия Учреждения при проведении аукциона (извещение №0358200019716000156). 

 На основании заявления ЗАО «Биокад», Управление возбудило дело №1974/03, по результатам рассмотрения которого 12.10.2016 вынесло решение, которым жалоба  ЗАО «Биокад» признана необоснованной, а также выявило несоответствие аукционной документации положениям статьи 30, 64 и 96 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон №44-ФЗ). 

Кроме этого, Учреждению выдано предписание об отмене аукциона, во исполнение которого, 19.10.2016 Учреждение отменило названный аукцион, о чём разместило на официальном сайте (http://www.zakupki.gov.ru) извещение об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) №ИО1.

ЗАО «Биокад» повторно обратилось в Управление с жалобой по признакам нарушения Федерального закона №44-ФЗ при проведении Учреждением электронного аукциона (извещение №0358200019716000156).

Управлением в связи с повторной жалобой ЗАО «Биокад» возбуждено дело №2449/03, по результатам рассмотрения которого, решением от 28.08.2017 Учреждение признано нарушившим положения пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон №135-ФЗ).

 Полагая, что решение Управления от 28.08.2017 по делу №2449/03 не соответствует закону, Учреждением, в соответствии с главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.  

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы представителей сторон и прокурора, суд пришёл к выводу, что требования Учреждения подлежат удовлетворению в виду следующего.  

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона №135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. В частности запрещается создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путём доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2 части 1).

Согласно пункт 17 статьи 4 Федерального закона №135-ФЗ, признаками ограничения конкуренции являются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В части 1 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер и включать в себя функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, исключая случаи отсутствия другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Заказчик при описании объекта закупки в документации о закупке должен использовать, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии (пункт 2 части 1 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ).

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Как следует из материалов дела, раздел II аукционной документации Учреждения по аукциону №0358200019716000156 содержит подробные требования к наименованию и описанию предмета закупки: 

- международное непатентованное наименование – Трастузумаб;

- форма выпуска  - раствор для подкожного введения, 600 мг/5 мл, 5мл - флаконы (1);

- количество упаковок – 215. 

Участник закупки, признанный победителем, при осуществлении поставок представляет документы, подтверждающие качество поставляемых товаров (сертификаты соответствия, декларации и т.п.), копии сертификатов утверждения  типа средств измерений (по товарам, требующим указанных сертификатов), копии санитарно-эпидемиологических заключений (по товарам, требующим указанных заключений), копии регистрационных удостоверений, выданных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в области здравоохранения (по товарам, подлежащим регистрации) и документы, подтверждающие все технические характеристики, указанные в званном описании.

На участие в аукционе №0358200019716000156 заявки поданы были двумя участниками. Участнику, заявке которого присвоен номер «1» было отказано в допуске к участию по причине несоответствия условиям аукционной документации описания предмета закупки. 

06.10.2016 Учреждением рассмотрены вторые части заявок на участие в аукционе №0358200019716000156, в частности заявка ООО «Спейсфарм» (т.2 л.д.128-129). 

Исходя из материалов дела, указание Учреждением на необходимость поставки именно Трастузумаб, раствора для подкожного введения, 600 мг/5 мл, 5мл – флаконы, обусловив спецификой назначения и способа его применения. Данные факты подтверждаются разъяснения аукционной документации, размещённой Учреждением  28.09.2016 и пояснения представленными в Управление при рассмотрении дел №2449/03 и №1974/03. 

В материалы дела представлены сведения о производимых Учреждением закупок в 2016 и 2017 годах именно герцептина, лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий 440 мг. - флаконы /в комплекте с растворителем (№035800019716000162, №0358200019716000331,  №0358200019717000033, №0358200019717000095, №0358200019716000331). Данное обстоятельства указывают об отсутствии со стороны Учреждения действий по ограничению конкуренции по закупках препарата «Герцептин». 

В силу статьи 6 Федерального закона №135-ФЗ к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

Таким образом, Учреждением в аукционной документации по аукциону №0358200019716000156, установлены требования к лекарственному препарату с учётом собственных потребностей и исходя из специфики осуществляемого вида деятельности.

Довод Управления о взаимозаменяемости препаратов «герцептин» в дозировке 600 мг/5 мл, 5мл для подкожного введения и «герцептин» в форме лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий, применительно к предмету закупки по названному аукциону, судом отклоняется как документально не подтверждённый.  

Из текста оспариваемого решения Управление не следует оценка доводам Учреждения о необходимости закупки лекарственного препарата для определённой группы пациентов, а имеется лишь ссылка только на разъяснения Федеральной антимонопольной службы, изложенные в письме от 01.11.2016 №АК/75373/16, без выяснения вопроса о наличии потребности Учреждения в лекарственном препарате.

С учётом изложенного, указание в оспариваемом решении Управления на различный способ введения лекарственного препарата, судом не принимается, как обоснование нарушения Учреждением статьи 17 Федерального закона №135-ФЗ. 

При таких обстоятельствах суд пришёл к выводу, что решение Управления от 28.08.2017 по делу №2449/03 не содержит доказательств нарушения Учреждением положений статьи Федерального закона №135-ФЗ и нарушает права заявителя в сфере осуществления им своей деятельности, поскольку ограничивает право на приобретений лекарственных препаратов с учётом потребности в них и исходя из специфики осуществляемого вида деятельности.

Данный вывод соответствует обзору судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённый Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, постановлению Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.10.2017 по делу №А32-42762/2016. 

Руководствуясь статьями 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 28.08.2017 по делу №2449/03, как не соответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через Арбитражный суд Ростовской области.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через Арбитражный суд Ростовской области, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья          С.В. Пименов