Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-228316/19-149-1978

г. Москва

16 января 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 13 января 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 16 января 2020 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АО «Спецавтохозяйство по уборке города»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо: МГУ им.М.В.Ломоносова

о признании незаконным заключения

с участием:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 27.12.2019 №41)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 27.12.2019 №03-76)

от 3-х лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

АО «Спецавтохозяйство по уборке города» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным заключения  Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее – ответчик, Московское УФАС России) по делу №077/07/5-210/2019 от 30.04.2019 (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьего лица в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения заявителя и ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение МГУ им. М.В. Ломоносова (далее — заказчик) о проведении проверки факта уклонения заявителя от заключения договора по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме на оказание услуг по вывозу ТКО для Пансионата МГУ «Буревестник» (400 шт.) (реестровый № 31807015213).

В результате рассмотрения указанного обращения Московским УФАС России было вынесено оспариваемое заключение, которым сведения о заявителе рекомендованы Федеральной антимонопольной службе России (далее — ФАС России) ко включению в реестр недобросовестных поставщиков  в соответствии со ст. 5 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), приказом ФАС России от 18.03.2013 №164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Не согласившись с выводом антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного заключения недействительным.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на неполное выяснение комиссией Управления всех обстоятельств, имеющих значение для данного дела.

Заявитель настаивает, что заказчик внёс изменения в закупочную документацию, тем самым не позволив обществу принять участие в закупочной процедуре в связи с невозможностью заключения договора с региональным оператором.

Кроме этого, заявитель указывает, что внесение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков является чрезмерно суровой мерой ответственности, поскольку сумма договора является незначительной, и, более того, сам заказчик обратился в контрольный орган исключительно в связи с наличием у него обязанности, но, при этом, никаких претензий к потенциальному исполнителю по контракту, заказчик не имел.  

Помимо изложенного заявителем в обоснование своих требований приведена позиция Конституционного Суда Российской Федерации, изложенная в Постановлениях от 30.07.2001 №13-П, от 21.11.2012 №15-П, а так же в Определениях от 07.06.2001 №139-О, от 07.02.2002 №16-О о необходимости учёта соразмерности допущенного нарушения применённой мере ответственности.

Изложенные обстоятельства, по мнению заявителя, свидетельствуют о незаконности заключения и необходимости его отмены в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных АО «Спецавтохозяйство по уборке города» требований, суд исходит из следующего.

В контексте ч. 2 ст. 5 Закона о закупках уклонение лица от заключения договора является самостоятельным основанием для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Как следует из материалов дела, заказчиком 11.10.2018 размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на оказание услуг по вывозу ТКО для Пансионата МГУ «Буревестник» (400 шт.) (далее - закупка).

Протоколом подведения итогов аукциона от 15.11.2018 №31807015213-01 победителем закупочной процедуры был признан заявитель. Установлено, что указанный протокол размещен в единой информационной системе 18.11.2018.

В соответствии с пунктом 3.18.5 аукционной документации участнику закупки, с которым заключается договор, заказчик в течение 5 рабочих дней с момента опубликования итогового протокола направляет предложение о заключение договора и проект договора. Данные документы могут быть направлены заказчиком в том числе посредством электронной почты.

Как следует из фактических обстоятельств дела, 28.11.2018 заказчик посредством электронной почты направил в адрес общества уведомление о победе в аукционе и проект договора.

Кроме прочего, аукционной документацией предусмотрена необходимость внесения обеспечения исполнения договора в размере 15 800 руб.

Согласно п. 3.18.7 аукционной документации в случае если документацией о закупке было предусмотрено предоставление участником процедуры закупки обеспечение исполнения договора или обеспечение исполнения гарантийных обязательств, а также в случае, если участник в своей заявке предложил предоставить дополнительное обеспечение исполнения договора, то он обязан предоставить указанные обеспечения в форме, порядке и размере, установленном в документации о закупке, вместе с подписанным им (уполномоченным лицом) проектом договора в течение 8 рабочих дней после направления ему проекта договора. В случае непредставления указанных документов в срок участник закупки считается уклонившимся.

Следовательно, с учетом положений закупочной документации, договор должен быть подписан не позднее 27.11.2018, а обеспечение представлено не позднее 30.11.2018.

Однако в установленные законом сроки заявителем не направлен подписанный со своей стороны проект договора и обеспечение исполнение договора, а, напротив, 23.11.2018 общество направило в адрес заказчика письмо о невозможности заключения договора по результатам аукционе в связи  с отсутствием соглашения с региональным оператором.

Указанные обстоятельства послужили основанием для проведения проверки факта уклонения заявителя от подписания договора, в результате которой сведения о заявителе рекомендованы к внесению в реестр недобросовестных поставщиков.

Отказ от заключения договора, а равно от выполнения работ, согласно доводам АО «Спецавтохозяйство по уборке города», обусловлен недостатками закупочной документации, в частности, внесением изменений в такую документацию в последний день срока окончания подачи заявок.

Однако заявителем не учтено следующее.

Подавая заявку на участие в конкурентной процедуре, участник конклюдентно соглашается с предложенными заказчиком условиями в силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ).

Более того, подавая заявку, участник также должен осознавать, что он вступает не только в гражданско-правовые отношения, но и в публично-правовые отношения, принимая во внимание наличие в рассматриваемых правоотношениях публично-правовых элементов (в частности, наличие повышенного государственного контроля, регламентации поведения сторон в рамках проведения торгов, а также наличия негативных последствий при уклонении от установленного правопорядка), а потому ссылки заявителя на недостатки закупочной документации в рассматриваемой ситуации не имеют никакого отношения к делу.

Соответственно, участник конкурентной процедуры принимает на себя все риски, связанные с таким участием, поскольку они являются неизменно сопутствующими предпринимательской деятельности.

В этой связи участник должен осознавать, что за ненадлежащее поведение в рамках как заключения, так и исполнения договора, предусмотрена возможность не только частно-правовых последствий, но и последствий публично-правового характера.

В частности, к числу последствий такого рода относится включение сведений об участнике, уклонившемся от заключения договора, в реестр недобросовестных поставщиков, призванный оградить заказчиков от недобросовестных исполнителей.

В то же время, вопреки мнению заявителя, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник конкурентной процедуры по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Применительно к Закону о закупках лицо, принимая решение об участии в закупочной процедуре и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренным указанным Законом, в случае совершения либо не совершения им действий (бездействия) в противоречии требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки.

Как уже было указано ранее, заявитель, принимая участие в закупочной процедуре, заранее был осведомлен о предмете закупочной процедуры, а равно был осведомлён о требованиях, установленных в закупочной документации.

Вместе с тем невозможность для общества оказать услуги на условиях, установленных закупочной документацией, не снимает с победителя закупки ответственность перед заказчиком. При формировании предложения участнику необходимо учитывать все риски, связанные с участием в закупке и последующим исполнением договора, что, в свою очередь, заявитель не предусмотрел. Кроме того, правовой подход относительно недопустимости оспаривания закупочной документации на стадии заключения договора, что прямо свидетельствует об уклонении заявителя от его заключения, нашёл свое отражение в судебной практике.

При таких данных, в настоящем случае факт отказа АО «Спецавтохозяйство по уборке города» от заключения контракта, свидетельствует о недостаточной осмотрительности заявителя и позволяет квалифицировать действия заявителя как уклонение от заключения контракта, в контексте, влекущем применение специальной меры ответственности — включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, в рассматриваемом случае в рамках спорных отношений обществом не было в принципе совершено действий, которые могли бы быть оценены заказчиком, а также антимонопольным органом, как свидетельствующие о намерении заявителя заключить договор.

Таким образом, учитывая факт того, что заказчик не обладал подписанным договором и обеспечением исполнения договора,  антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях общества признаков уклонения от заключения договора.

Ссылки заявителя на недопустимость включения его в реестр недобросовестных поставщиков, обоснованные ссылками на постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 №13-П и другие акты подлежат отклонению, поскольку, как следует из постановления Арбитражного суда Московского округа от 11.03.2016 по делу №А40-76227/2015, указанные выводы Конституционного Суда Российской Федерации к спорным правоотношениям неприменимы.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность и действий предполагаются, пока не доказано иное (п.1).

Кроме того, исходя из позиции Арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 13.05.2016 по делу №А40-204155/2015, включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения договора с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения договора, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения договора по результатам проведенной закупочной процедуры.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований закупочной документации либо доказательств того, что невозможность заключения договора стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено. Оценка всех действий общества в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения договора.

Таким образом, Московским УФАС России общество обоснованно признано уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании ч. 2 ст. 5 Закона о закупках рекомендованы ко включению в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №6, Пленума ВАС РФ №8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи права и законные интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

В рассматриваемом случае незаконность заключения не доказана заявителем, оспариваемое заключение не нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает незаконно на него какие-либо обязанности и не создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным заключения отсутствует, оспариваемое заключение является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления АО «Спецавтохозяйство по уборке города» - отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин