654/2018-179101(2) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

дело № А40-49170/18 

резолютивная часть объявлена 21.08.2018г. в полном объеме изготовлено 22.08.2018г. 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

Председательствующего судьи: Кузнецовой Е.Е., Судей: Комарова А.А., Тетюка В.И., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИП ФИО2  на определение Арбитражного суда г. Москвы от 14.05.2018г.  

по делу № А40-49170/18 о возвращении встречного искового заявления, принятое судьей Абрамовой Е.А., 

по иску ООО «СИ БИ Ричард Эллис» (ОГРН 

<

***>, 123112, 

<

...>, эт. 29, пом. I, ком. 13) к ИП  ФИО2 (ОГРНИП 317100100011577) о взыскании задолженности, пени,  

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО3 по доверенности от 01.01.2018г., ФИО4 по  доверенности от 01.01.2018г.,  

от ответчика: ФИО5 по доверенности от 04.05.2018г.,  

УСТАНОВИЛ:

ООО «СИ БИ Ричард Эллис» (исполнитель) предъявило ИП ФИО2  (заказчик) иск о взыскании по Договору от 21.10.2017 № СМ-17/21  задолженности по оплате за выполненную работу в размере 2 494 992 руб.,  принятую по Актам о приемке выполненных работ от 01.12.2017г. № 6, от  01.12.2017г. № 7, от 21.11.2017г. № 4, от 30.11.2017г. № 10, от 21.11.2017г. № 5,  от 30.11.2017г. № 11, от 01.12.2017г. № 8, от 01.12.2017г. № 9, и начисленной на  задолженность договорной неустойки за просрочку в оплате в размере  103 681,47 руб. по ставке 0,05% от просроченной оплаты за каждый день  просрочки за период просрочки по 07.03.2018г.  

ИП ФИО2 (заказчик) предъявил ООО «СИ БИ Ричард Эллис»  (исполнитель) встречный иск (т. 1 л.д. 23-27) об обязании исполнить  обязанности по договору 21.10.2017 № СМ-17/21 в натуре и передать  надлежаще оформленную проектную и иную документацию, а также взыскании  неустойки за нарушение сроков передачи проектной документации и за  

невыполнение работ по техническому и авторскому надзору в общем размере  264 922,48 руб. по ставке 0,05% от просроченной оплаты за каждый день  просрочки.  

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 14.05.2018г. (т. 1 л.д. 101)  встречный иск возвращен.  

На состоявшееся определение ИП ФИО2 подана апелляционная  жалоба (т. 2 л.д. 2-6).  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ответчик  требования и доводы жалобы поддержал, истец по ним возражал.  

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность  обжалуемого определения, полагает его подлежащим оставлению без  изменения.  

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что иск  заказчика не подлежит предъявлению в качестве встречного применительно к  ст. 132 АПК РФ.  

По смыслу ст. 132 АПК РФ в качестве встречного иска могут быть  предъявлены требования, однородные (тождественные) тем, что заявлены в  первоначальном иске, по правовой природе, кругу заинтересованных лиц,  основаниям возникновения.  

По настоящему делу такой тождественности нет. 

Однородность требований предполагает не только тождество родовых  признаков предмета обязательств, как то денежное выражение, но и тождество  правовой природы обязательств, в т.ч. по основанию возникновения, а  возможность совершения зачета в одностороннем порядке свидетельствует о  том, что требования, направленные к зачету, должны носить бесспорный  характер.  

Между тем по своей правовой природе, в т.ч. по основанию  возникновения, требование исполнителя о взыскании задолженности по оплате  за выполненную работу и начисленной на нее неустойки и требование заказчика  об обязании исполнить обязанности по спорному договору в натуре и передачи  надлежаще оформленной проектной и иной документации, а также взыскании  неустойки за нарушение сроков передачи проектной документации и за  невыполнение работ по техническому и авторскому надзору не являются  тождественными.  

Так, если основанием требования исполнителя о взыскании задолженности  по оплате за выполненную работу и начисленной на нее неустойки является  неисполнение заказчиком денежного обязательства, то основанием требования  заказчика об обязании исполнить обязанности по спорному договору в натуре и  передачи надлежаще оформленной проектной и иной документации, а также  взыскании неустойки за нарушение сроков передачи проектной документации и  за невыполнение работ по техническому и авторскому надзору, является  неисполнение исполнителем обязательства в натуре.  

Требование исполнителя о взыскании задолженности по оплате за  выполненную работу и производное от него требование о взыскании неустойки  является «бесспорным», т.к. обстоятельства, свидетельствующие об  обоснованности данных требований, признаны сторонами применительно к п. 3  ст. 70 АПК РФ составлением Актов о приемке выполненных работ от  01.12.2017г. № 6, от 01.12.2017г. № 7, от 21.11.2017г. № 4, от 30.11.2017г. № 10,  от 21.11.2017г. № 5, от 30.11.2017г. № 11, от 01.12.2017г. № 8, от 01.12.2017г. №  9.  

Тогда как обстоятельства, свидетельствующие об обоснованности  требования заказчика об обязании исполнить обязанности по спорному  договору в натуре и передать надлежаще оформленную проектную и иную  документацию, а также взыскании неустойки за нарушение сроков передачи  проектной документации и за невыполнение работ по техническому и  авторскому надзору, сторонами применительно к п. 3 ст. 70 АПК РФ не  признаны, и в этом качестве данное требование не является «бесспорным»,  поскольку подлежит доказыванию.  

Удовлетворение встречного иска не исключает ни полностью, ни в части  удовлетворение первоначального иска, поскольку подлежащие установлению  обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела по первоначальному  иску не тождественны подлежащим установлению обстоятельствам, имеющим  значение для рассмотрения дела по встречному иску; поэтому принятие судом  решения по требованию исполнителя о взыскании задолженности по оплате за  выполненную работу и начисленной на нее неустойки не исключает  последующее принятие судом решения по требованию заказчика об обязании  исполнить обязанности по спорному договору в натуре и передачи надлежаще  оформленной проектной и иной документации, а также взыскании неустойки за  нарушение сроков передачи проектной документации и за невыполнение работ  по техническому и авторскому надзору.  

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит  оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции по  доводам апелляционной жалобы.  

Нарушения или неправильного применения норм материального или  процессуального права при рассмотрении дела судом первой инстанции  допущено не было.  

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о  том, что обжалуемое определение суда первой инстанции является законным и  обоснованным и подлежит оставлению без изменения.  

Руководствуясь ст. ст. 176, 188, 266, 271, 272 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации,  

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2018г. по делу   № А40-49170/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без  удовлетворения.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного  месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном  суде Московского округа.  

Председательствующий судья Е.Е. Кузнецова 

Судьи   А.А. Комаров 

 В.И. Тетюк