Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-248993/17-79-2062

28 апреля 2018 г.

г. Москва

Резолютивная часть объявлена 24 апреля 2018 года

Решение изготовлено в полном объеме 28 апреля 2018 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению ООО «РусТендеры»

к Московскому УФАС России 

третье лицо: Муниципальное учреждение «Спортивный Клуб «Десна»

о признании недействительным решения по делу № 2-19-12232/77-17 от 20.10.2017 г.

при участии:от заявителя: ФИО2 дов. От 09.01.2018 г. № б/н

от заинтересованного лица: ФИО3 дов. от 05.04.2018 г. № 03-22, ФИО4 дов. от 05.04.2018 г. № 03-20

от третьего лица: ФИО5 пост. От 02.12.2005 г. № 2649

УСТАНОВИЛ:

ООО «РусТендеры» (далее  заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительным решения по делу № 2-19-12232/77-17 от 20.10.2017 г.

В обоснование заявленного требования заявитель указывает на то, что в рамках исполнения государственного контракта им не было допущено нарушений, которые свидетельствуют о недобросовестном исполнении взятых на себя обязательств.

Также Общество ссылается на невозможность исполнения муниципального контракта ввиду отсутствия согласия на выполнение работ со стороны представителей технического надзора и на то, что заказчик не оказал должного содействия при исполнении контракта, чинил препятствия к выполнению работ.

Таким образом, общество считает, что в его действиях отсутствуют признаки недобросовестного поведения при исполнении государственного контракта, что исключает возможность нахождения сведений о нем в реестре недобросовестных поставщиков.

Московское УФАС России по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требования заявителя.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд оставляет заявленные требования без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) указанных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта органа, осуществляющего публичные полномочия, незаконным являются одновременно как несоответствие акта, решения закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом, решением гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, обжалуемое решение принято по результатам проверки факта одностороннего отказа муниципального учреждения (далее также - заказчик, учреждение, МУ "СК "Десна") от исполнения муниципального контракта на выполнение работ по капитальному ремонту кровли здания спортивно-культурного центра по реабилитации воинов-участников локальных конфликтов (реестровый номер 0348300293017000001).

По результатам данной проверки Московским УФАС России принято решение о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку, как было установлено заинтересованным лицом, решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта принято заказчиком в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) при существенном нарушении исполнителем своих обязательств по контракту, что, в свою очередь, является основанием для применения названной меры публично-правовой ответственности.

Так, из представленных заказчиком материалов следует, что общество не исполнило взятые на себя обязательства по выполнению работ, что было подтверждено представленными в дело доказательствами.

Поскольку фактических действий по устранению нарушений исполнения государственного контракта заявителем предпринято не было, то сведения об обществе подлежали включению в реестр недобросовестных поставщиков как о лице, которое допустило существенные нарушения условий государственного контракта и не устранило их.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Полномочия заинтересованного лица, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 5.3.4 постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 2 постановления Правительства Российской Федерации № 1211, приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13. При этом, учитывая то обстоятельство, что упомянутый приказ ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 не содержит правовых оснований к отказу Федеральной антимонопольной службой во включении сведений о хозяйствующем субъекте в соответствующий реестр при наличии положительного заключения ее территориального органа, принятое таким территориальным органом заключение допустимо и следует рассматривать в качестве самостоятельного ненормативного правового акта, поскольку изложенные в нем выводы содержат утверждения властно-распорядительного характера и оказывают влияние на права и законные интересы хозяйствующего субъекта, в отношении которого такое заключение вынесено.

Согласно ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В силу ч. 16 ст. 95 Закона о контрактной системе информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе подлежит информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

В соответствии с ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу ст. 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Вместе с тем, при применении меры публично-правовой ответственности в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, как меры, которая применяется в случае, если лицо нарушает положения гражданского законодательства (ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе), следует руководствоваться закрепленными положениями гражданского законодательства относительно наступления ответственности при нарушении обязательств.

В силу ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ № 25), оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

При этом положения ст. 401 ГК РФ устанавливают основания для признания лица невиновным в нарушении взятых на себя обязательств.

Так, абз. 2 ч. 1 ст. 401 ГК РФ указывает, что лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Рассматривая спорные правоотношения в контексте приведенных норм законодательства, следует признать, что действия заявителя как на этапе исполнения государственного контракта, так и на этапе, предусмотренном для устранения выявленных недостатков, не соответствуют названным критериям добросовестности и невиновности.

Как следует из материалов дела и вопреки доводам заявителя, государственный контракт общество исполняло ненадлежащим образом, фактически нарушив те его условия, которые были установлены данным контрактом в качестве существенных.

Так, материалами дела подтверждается, что сторонами муниципального контракта согласованы все его существенные условия, в частности условия о видах работах, а также начальном и конечном сроке их выполнения (ст.ст. 702, 708 ГК РФ).

Из материалов дела усматривается, что, вопреки доводам заявителя об обратном, перед началом выполнения работ общество обязано провести мероприятия, связанные с организацией строительства, установить соответствующие щиты, оградить территорию выполнения работ. Также обществу следовало уложить защитный материал на полы учреждения, провести работы по защите музыкальных инструментов заказчика.

Кроме того, заявитель обязан разработать и согласовать с заказчиком Технологическую карту производства работ, чего сделано не было.

Согласно п. 5.1.25. контракта заявитель обязан до начала работ представить заказчику также акт открытия объекта, между тем данный акт с его стороны не был заполнен как и общий журнал производства работ.

Из материалов дела также следует, что проект производства работ, который, по мнению заявителя, не входит в состав документов, подлежащих предъявлению заказчику, подлежит принятию исполнителем работ и утверждению со стороны заказчика в силу положений строительных норм и правил (п. 5.7.3 СП 48.13330.2011 Организация строительства).

При этом тот факт, что заявитель считает, что им было сформировано три редакции названного плана, не может свидетельствовать о надлежащем исполнении взятых на себя обязательств и добросовестном выполнении работ.

Так, лицо, которое приняло на себя обязательства по проведению ремонтных и строительных работ, подтверждает, что является профессиональным участником данного рынка, знает и понимает все нормативные акты, регулирующие такую деятельность, и, как следствие, не может в последующем ссылаться на свою неосведомленность о необходимости совершения тех или иных действий.

При этом из материалов дела также следует, что на 25.08.2017, то есть значительно позже того срока, как заявитель должен был начать исполнение своих обязательств, заказчиком в присутствии представителей общества был зафиксирован факт неготовности объекта для проведения ремонтных работ в связи с неисполнением ООО "РусТендеры" своих обязательств по контракту.

Оценив указанные обстоятельства в их совокупности и взаимной связи, Управление пришло к выводу, что действия ООО "РусТендеры" при исполнении муниципального контракта свидетельствуют о его недобросовестности, поскольку в рамках исполнения контракта общество фактически подлежащий выполнению объем работ не выполнило, при этом доводы заказчика, содержащиеся в приведенных актах и претензиях, не опровергло, а немотивировано сослалось на чинение заказчиком препятствий при исполнении обязательств по контракту.

Как было указано ранее, положения ст. 450 ГК РФ определяют, что существенным признается такое нарушение обязательств, которые в значительной степени лишило кредитора того, на что он рассчитывал, вступая в данные правоотношения.

В настоящем случае существенными условиями контракта являются качественные характеристики выполняемых работ (выполнение ремонта с использованием определенных в контракте материалов, определенных в контракте), сроки выполнения работ, объем работ, место выполнения работ.

Указанные условия согласуются с положениями гражданского законодательства об обязательных условиях договора подряда: условия, позволяющие определить конкретный вид работы (ст. 702 ГК РФ), условие о начальном и конечном сроке выполнения работы (708 ГК РФ).

Таким образом, следует признать, что невыполнение работы в установленный срок является нарушением существенных условий государственного контракта.

При этом из материалов дела усматривается, что нарушение данных условий муниципального контракта фактически не позволило заказчику получить требуемый результат в установленные сроки, поскольку на момент расторжения обществом не были выполнены даже подготовительные работы .

В связи с этим, очевидным является факт невозможности заявителем исполнить свои обязательства по муниципальному контракту в установленные сроки с установленным качеством выполнения работ.

На основании изложенного следует признать, что заявитель работы, предусмотренные контрактом, не выполнил, тем самым нарушил нормальный ход исполнения публичного договора - контракта, заключенного для обеспечения государственных нужд, в данном случае для проведения ремонта в образовательных учреждениях.

Из материалов дела следует, что техническое задание и локальный сметный расчет были опубликованы в составе документации об аукционе в электронной форме, а в последующем включены в состав контракта.

Оценивая доводы заявителя о том, что Управлением дана неверная оценка писем, направленных обществом в адрес заказчика следует отметить следующее.

Так, действия общества в ходе исполнения контракта не были направлены на его исполнение, а имели своей целью лишь избежание публично-правовой ответственности за допущенные нарушения с приданием своим действиям видимости законности.

В то же самое время, при оценке соотношения степени недобросовестности участника и последствий, которые наступили вследствие ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств в рамках государственного контракта, следует признать, что ограничение права заявителя на участие в государственных закупках сроком на два года не превышает степень негативных последствий, наступивших для заказчика, в связи с чем, примененная антимонопольным органом мера является соразмерной и справедливой.

При этом, необходимо также отметить, что оценка всех фактических обстоятельств дела и поведенческих аспектов сторон в ходе исполнения контракта отнесена к компетенции именно антимонопольного органа и является его исключительной дискрецией, в связи с чем по смыслу ст. 2 АПК РФ судебные акты не могут подменять собой решения административных органов по вопросам, отнесенным к их компетенции, тем более в случаях, когда на эти органы законом прямо возложена обязанность соответствующих решений, поскольку это будет противоречить принципу разделения полномочий исполнительной и судебной власти, установленному ст. 10 Конституции Российской Федерации.

Указанное означает, что решение антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков может быть признано незаконным только в том случае, если судом будет выявлена и установлена ошибка упомянутого органа в правоприменении или установлении конкретных фактических обстоятельств обстоятельств дела, что привело уполномоченный орган к принятию неправильного по существу решения.

В то же самое время чье-либо несогласие (включая судебные органы) именно с оценкой, данной уполномоченным административным органом тем или иным доказательствам либо соразмерности примененной меры ответственности допущенному нарушению, основанием к признанию решения такого органа незаконным являться не может.

В настоящем случае оценка представленных в дело доказательств, в частности писем общества, свидетельствует о том, что их направлением заявитель фактически выражал свое недовольство обоснованными требованиями заказчика, стремился переложить ответственность за неисполнение обязательств на самого заказчика, чему дана надлежащая оценка в оспариваемом решении, доказательств иного ни в материалы дела в рамках рассмотрения обращения заказчика в орган, ни в рамках судебного разбирательства, заявителем не представлено.

На основании изложенного следует признать, что оспариваемое решение вынесено в соответствии с действующим законодательством при полном и всестороннем исследовании представленных в материалы дела доказательств, каких-либо оснований для невключения сведений об ООО "РусТендеры" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) у комиссии Управления не имелось.

Кроме того, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Также необходимо учитывать, что реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

С учетом изложенного,  в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленного требования.

Согласно ч.3 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ООО «РусТендеры» об оспаривании решения Управления ФАС по г. Москве от 20.10.2017 г. по делу № 2-19-12232/77-17 – отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко