АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-9313/21

28 ноября 2022 г.

г. Ростов-на-Дону

 

Резолютивная часть решения объявлена   23 ноября 2022 г.

Полный текст решения изготовлен            28 ноября 2022 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи  Андриановой Ю.Ю., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению муниципального казенного учреждения Управление жилищно-коммунального хозяйства Ленинского района города Ростова-на-Дону (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «АСГАРД»,

об оспаривании решения,

в отсутствие лиц, участвующих в деле

установил:

муниципальное казенное учреждение Управление жилищно-коммунального хозяйства Ленинского района города Ростова-на-Дону» (далее – заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Ростовской области (далее – антимонопольный орган, заинтересованное лицо, управление) с заявлением о признании незаконным решения от 18.01.2021 № РНП-61-1.

Определением от 07.04.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «АСГАРД» (далее – ООО «АСГАРД»).

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей указанных лиц в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом правил статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о том, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 07.10.2020 между МКУ "Управление благоустройства Ленинского района г. Ростова-на-Дону" (заказчик) и ООО "АСГАРД" (подрядчик) по результатам электронного аукциона от 24.09.2020 заключен муниципальный контракт N 035830006220000008, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы на объекте "Благоустройство парка Дмитриевский по адресу: г. Ростов-на-Дону, Ленинский район, в створе улиц Гайдара, ФИО2, ФИО3 и ФИО4 (1-й этап)".

Работы выполняются согласно сводному сметному расчету (приложение N 1 к контракту), графику производства работ (приложение N 2 к контракту) и техническому заданию (приложение N 3), являющимся неотъемлемой частью контракта (пункт 1.2 контракта).

Согласно пункту 4.2 контракта общий срок выполнения работ: начало - с даты заключения контракта, окончание - 25.11.2020.

Письмом от 12.10.2020 заказчик передал подрядчику пакет технической документации на объекте, письмом от 16.10.2020 заказчик направил подрядчику акт приема-передачи строительной площадки.

Заказчик 19.10.2020 письмом указал подрядчику на необходимость предоставления журналов производства работ, входного контроля, вводного инструктажа и техники безопасности, а также указал на недостаточные темпы производства работ, просил в срок до 30.10.2020 предоставить график производства работ и журналы.

Письмом от 26.10.2020 заказчик предложил обеспечить участие представителя подрядчика на совместном совещании. Однако подрядчиком дата совещания не согласована, письмо заказчика оставлено без ответа.

Сославшись на то обстоятельство, что по состоянию на 02.11.2020 процент исполнения контракта, выраженный в производстве работ, составлял менее 2% от общего объема работ, подлежащих выполнению по контракту, заказчик направил подрядчику письмо с указанием на необходимость принятия исчерпывающих мер по усилению производства строительно-монтажных работ на объекте, а также просил представить график производства работ.

В целях проверки хода выполнения работ 10.11.2020 заказчик провел комиссионное обследование объекта, по результатам которого выявил ряд недостатков, отраженных в акте комиссионного обследования. Акт направлен подрядчику письмом от 12.11.2020 с требованием их устранения; данные требования подрядчик оставил без удовлетворения.

Подрядчик письмом от 10.11.2020 направил заказчику промежуточные акты формы N КС-2 и справки формы N КС-3 на сумму 3 508 505,26 руб.

Учреждение в письме от 19.11.2020 разъяснило обществу по каждому пункту, указанному подрядчиком в уведомлении о приостановлении работ, и сообщило, что после получения разъяснений объективные обстоятельства, препятствующие дальнейшему проведению работ на объекте, отсутствуют.

20.11.2020 члены комиссии заказчика, утвержденной приказом от 13.11.2020 N 32-ОД, составили акт N 1-1 комиссионного обследования производства работ по благоустройству парка Дмитриевский, в котором отражены выявленные недостатки и принято решение о направлении подрядчику одностороннего отказа от исполнения контракта в связи с тем, что в установленный контрактом срок (до 25.11.2020) не представляется возможным произвести полный объем работ по благоустройству качественно и без нарушения технологического процесса, технических норм и правил. Указанный акт направлен подрядчику 21.11.2020.

Как следует из заявления, 30.12.2020 учреждение направило обращение о включении сведений ООО «Асгард» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Рассмотрев указанное обращение, управление 18.01.2021 приняло решение № РНП-61-1 не включать сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, учреждение обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании его недействительным.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) установлен статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) и правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила).

Частью 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно части 12 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Возможность одностороннего отказа от исполнения контракта предусмотрена пунктами 10.3, 10.5.

Согласно пункту 10.3 контракта от 07.10.2020 N 035830006220000008 контракт может быть расторгнут: по соглашению сторон, в судебном порядке, в связи с односторонним отказом стороны от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Пунктом 10.5 контракта предусмотрено, что подрядчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств. Решение подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия такого решения, направляется заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика, указанному в контракте, а также телеграммой, а также посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение подрядчиком подтверждения о его вручении заказчику.

Решение подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления подрядчиком заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта (пункт 10.5.2 контракта).

В порядке пункта 1 части 15 статьи 95 Федерального закона N 44 заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случаях: если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару или представил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

На основании части 13 статьи 95 Федерального закона N 44 решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Из решения по делу № А53-41693/20  установлено, что учреждением 20.11.2020 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что  решение об одностороннем отказе от контракта получено обществом 18.12.2020.

Отказ от исполнения контракта обусловлен невозможностью подрядчиком качественно и в установленный контрактом срок выполнить работы по благоустройству парка. По условиям контракта подрядные работы должны быть завершены в срок до 25.11.2020.

Из материалов дела следует, что ввиду низкого темпа производства работ на объекте и процента выполнения работ в адрес подрядчика заказчиком неоднократно направлялись письма, в которых заказчик просил подрядчика принять меры для завершения выполнения работ в установленный срок, а также указывал на недостаточность работников и строительной техники на объекте, наличие недостатков и необходимость их устранения (письма от 19.10.2020 N 59-724/2084/1, от 02.11.2020 N 89-724/2158).

Подрядчик со своей стороны 20.11.2019 также принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Основанием для принятия подрядчиком оспариваемого решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 20.11.2020 послужило несоответствие переданной ему заказчиком проектно-сметной документации фактическим видам и объемам работ, без выполнения которых невозможно осуществить работы по благоустройству парка. Подрядчик указывает, что в сметный расчет не включены работы по устройству фундамента для возведения декоративной стенки из кирпича.

В рамках дела № А53-41693/20 учреждение оспорило отказ общества от контракта.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 24.05.2022 по делу N А53-41693/2020, оставленным без изменения постановлением пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2022 требования учреждения были удовлетворены.

Суд по делу № А53-41693/20 отклонил доводы общества о принятии всех мер для исполнения контракта.

Так, суд указал, что ООО "АСГАРД" приступило к производству работ на объекте 07.10.2020, после чего направило заказчику письма о замене материалов и увеличении объемов работ (письма от 07.10.2020, от 02.11.2020, от 10.11.2020). Письмом от 13.11.2020 N 90 (за 12 дней до окончания строка выполнения работ по контракту) подрядчик известил заказчика о нахождении в зоне благоустройства детской площадки действующего газопровода. Подрядчик, будучи профессиональным участником спорных отношений, выполняя работы с 07.10.2020, не мог не знать о наличии действительных препятствий для выполнения работ, о которых уведомил заказчика только 13.11.2020 (письмо о нахождении в зоне благоустройства детской площадки действующего газопровода).

Суд по делу № А53-41693/20 установил, что подрядчик не принял всех необходимых мер для своевременного исполнения контакта. С учетом того, что фактически выполнение работ по контракту приостановлено подрядчиком за 7 дней до истечения срока выполнения работ, предусмотренного контрактом, а спустя 1 день после приостановления работ общество направило письмо в адрес учреждение об отказе от выполнения работ по контракту, суд, разрешая спор по делу № А53-41693/20 пришел к выводу о наличии на стороне подрядчика признаков злоупотребления правом. Подрядчик ненадлежащим образом исполнял принятые на себя обязательства, затягивал сроки выполнения работ, и с целью избежания ответственности с учетом намерения заказчика расторгнуть контракт, принял решение об одностороннем отказе от его исполнения.

Вместе с тем, антимонопольный орган не осуществил проверку действий подрядчика, указав лишь на то, что отсутствуют достаточные основания для включения сведений об ООО «Асгад» в реестр недобросовестных поставщиков.

Как установлено судом по делу № А53-41693/20, факт признания заказчиком несоответствий в проекте по отдельным видам работ не опровергает факта ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по контракту до принятия решения об одностороннем отказе. 

При этом в пункте 1.4 контракта отражено, что подрядчик изучил и проверил документацию по контракту и полностью ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением работ, получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество работ, и принимает на себя все расходы, риски и трудности выполнения работ.

В данном случае заявитель, являясь профессиональным участником рынка в исследуемой сфере, действуя своей волей и в своем интересе, добровольно принял на себя обязательства по спорному контракту, в том числе по началу и окончанию работ в установленные сроки, следовательно, знал, что именно необходимо ему для выполнения работ, должен был оценить все возможные риски и особенности проведения работ, регулировать процедуру исполнения своих обязанностей по договору. При этом при подписании контракта возражений относительно сроков выполнения работ подрядчиком не заявлено.

Более того, управление в оспариваемом решении ссылается на ряд документов, которые не были представлены в материалы судебного дела (уведомление подрядчика от 14.10.2020 с просьбой передать строительную площадку,  письма заказчику от 02.11.202 № 79, от 10.11.2020 № 87, от 13.11.2020 № 90). 

Также в решении содержится противоречивая информация о дате отказа заказчика от контракта: на стр.2 оспариваемого решения содержится информация о том, что такое решение принято 17.11.2020 (получено подрядчиком 18.12.2020 – стр. 3 решения), в материалы дела представлено письмо заказчика от 19.11.2020 № 59-724/2265. В судебных актах по делу № А53-41693/20 указывается на принятие решение заказчиком 20.11.2020.

Таким образом, невозможно достоверно установить какое решение об отказе от контракта анализировалось антимонопольным органом. 

В материалах дела отсутствует заявление, которое было подано в антимонопольный орган от заказчика. В заявлении заказчик сообщает, что обратился  к заинтересованному лицу 30.12.2020, вместе с тем, заявление с указанной датой в материалах дела отсутствует. Оспариваемое решение не содержит реквизиты обращения, которое рассматривает антимонопольный орган.

При решении вопроса о включении сведений о поставщике в реестр антимонопольный орган проверяет, имел ли место факт неисполнения (ненадлежащего) исполнения своих обязательств поставщиком и является ли это нарушение существенным. 

Противоположный подход к толкованию положений Закона N 44-ФЗ носит формальный характер и противоречит публично-правовым целям ведения реестра недобросовестных поставщиков, позволяя поставщикам, сорвавшим выполнение государственного (муниципального) контракта, сохранять право на участие в закупочных процедурах, ставя под угрозу удовлетворение государственных (муниципальных) нужд в будущем, затрудняя формирование должной конкурентной среды.

На основании изложенного, требование о признании незаконным решения Управления  Федеральной  антимонопольной службы  по Ростовской области от 18.01.2021 № РНП-61-1 подлежит удовлетворению.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться, в том числе, указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

В случае признания решения незаконным, суд не может обязать административный орган принять решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков. Обратное означает, что суд фактически подменяет собой административный орган в обход установленного административного порядка.

В этом случае надлежащим способом восстановления нарушенного права будет обязание Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области повторно  рассмотреть заявление муниципального казенного учреждения Управление жилищно-коммунального хозяйства Ленинского района города Ростова-на-Дону о внесении сведений об обществе с ограниченной ответственностью «АСГАРД» в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд не предрешает итог рассмотрения заявления заказчика антимонопольным органом. При повторном рассмотрении антимонопольному органу следует устранить противоречия, содержащиеся в решении, проверить соблюдение заказчиком порядка одностороннего отказа от контакта, установить дату принятия решения заказчика об одностороннем отказе от контракта, установить, какое заявление учреждения было рассмотрено антимонопольным органом.

Поскольку заявителем при обращении в суд государственная пошлина не уплачивалась, суд не рассматривает вопрос о ее возмещении, путем взыскания с управления денежных средств.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Требование удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) от 18.01.2021 № РНП-61-1 об отказе во внесении сведений в  реестр недобросовестных поставщиков в отношении общества с ограниченной ответственностью «АСГАРД».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) повторно рассмотреть заявление муниципального казенного учреждения Управление жилищно-коммунального хозяйства Ленинского района города Ростова-на-Дону (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о внесении сведений об обществе с ограниченной ответственностью «АСГАРД» в реестр недобросовестных поставщиков.

Решение суда по настоящему  делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

 

Судья                                                                                                 Ю.Ю. Андрианова